El interés superior del niño | Anuario Mexicano de Derecho Internacional

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A pesar de ello, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0010">2</a> (en adelante, la Convención) ha supuesto un importante avance en lo que a su conceptualización y ámbito de aplicación se refiere. Así ha proclamado su doble naturaleza como derecho subjetivo y como principio y generalizado su aplicación a ámbitos materiales distintos de aquel que le vio nacer y en cuyo seno se ha desarrollado.Desde una perspectiva internacional, la evolución del principio ha sido doble: por una parte, del mismo modo que en los derechos internos, se incorporó en tratados internacionales relativos al derecho de familia, en el que nació y se desarrolló hasta la entrada en vigor de la Convención; por otra, algunos textos de naturaleza recomendatoria se referían al interés del niño de forma más amplia. Entre los primeros (tratados internacionales sobre derecho de familia) se encuentran los textos convencionales materialmente sectoriales con los que se pretendía aportar respuestas transnacionales claras a cuestiones internas como la adopción internacional,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0015">3</a> o la concienciación acerca de la necesidad de regular cuestiones acerca de las<a name="p134"></a> cuales hasta entonces no existía acuerdo, como la edad mínima para contraer matrimonio<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0020">4</a> o la discriminación contra la mujer.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0025">5</a>En relación con el segundo de los aspectos recién indicados, la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonio establece (en su artículo segundo) la obligación estatal de fijar una edad mínima para contraer matrimonio, salvo dispensa de la autoridad competente, de nuevo “en interés de los contrayentes”, que no es lo mismo que el interés del menor, puesto que no se trata de regular los matrimonios entre menores, sino de permitir que un menor de edad lo contraiga. Como las partes en el texto recién indicado no lograron alcanzar un acuerdo acerca de la edad mínima para contraer matrimonio y con el propósito de evitar disparidades en este punto por parte de las autoridades estatales, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Recomendación sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios, en la que ese límite se establecía en los quince años. A pesar de ello, en la actualidad carecemos de una edad mínima para contraer matrimonio por dos motivos: el primero, porque no se pudo evitar en la Recomendación referida la reiteración de la salvedad contenida en la Convención que permite la celebración por debajo de esa edad si se aprecia que es en interés de los contrayentes;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0030">6</a> el segundo, debido a que la fijación<a name="p135"></a> de los quince años como edad mínima se incorpora en un instrumento de naturaleza recomendatoria y no jurídicamente obligatoria para los Estados.En la segunda línea antes indicada (los textos de naturaleza recomendatoria referidos al interés del niño de forma más amplia) se ubica la Declaración de Ginebra, adoptada el 26 de septiembre de 1924 por la Sociedad de Naciones cuyo preámbulo afirma que “l’humanité doit donner à l’enfant ce qu’elle a de meilleur”,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0035">7</a> y treinta cinco años más tarde (en 1959) la Asamblea General de Naciones Unidas proclamaba en el Principio Séptimo de la Declaración sobre los Derechos del Niño, que su interés superior “debe ser un principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación: dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres”.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0040">8</a> Con esta Declaración, aprobada tres décadas antes que la Convención, se inicia la ampliación del ámbito material que generalizará la Convención y lo hace estableciendo el deber primordial de garantía a los padres, sin excluir a otros agentes de estas responsabilidades.La Convención de 1989 supone el punto álgido en el desarrollo del interés superior del niño, al incorporarlo como derecho subjetivo de los menores y como principio general inspirador y fundamental de los derechos del niño en su artículo tercero.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0045">9</a> Sin embargo, pese a la relevancia de este texto convencional, la entrada en vigor de este tratado internacional, lejos de ser la meta de este camino en la protección de los derechos de los menores, se ha transformado en el inicio de una nueva senda, ha resultado el<a name="p136"></a> inicio de uno nuevo. Ello se debe a dos razones: una, que desde entonces se han adoptado actos jurídicos que realizan aportes a aquel, como la Declaración y el Programa de Acción de Viena de 1993, que además de reiterar su importancia, indica los grupos de niños en situación de mayor vulnerabilidad en los que los Estados deberían centrar su acción legislativa de modo prioritario;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0050">10</a> dos, a los avances que la interpretación jurisprudencial tanto internacional como interna ha producido en él, con la inestimable ayuda en este empeño de las observaciones generales del Comité en los que concreta el alcance de los derechos proclamados.A pesar del optimismo que puede resultar de lo escrito hasta aquí, no podemos olvidar que el derecho, en sí mismo, es un instrumento claramente insuficiente para cambiar la realidad. Cuando leemos el informe del experto independiente de las Naciones Unidas para el estudio de la violencia contra los niños,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0055">11</a> comprobamos que esta lacra adopta variadas formas, física, sexual o psicológica.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0060">12</a> La información de Naciones Unidas acerca del crecimiento de niños en cárceles bolivianas, en las que sus progenitoras cumplen condena, nos muestra claramente que estamos lejos de erradicar comportamientos prohibidos por un tratado internacional en el que son parte 195 Estados, que se han comprometido voluntariamente en el cumplimiento de su contenido.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0065">13</a>Tampoco ayuda a identificar la realidad del compromiso estatal si leemos en los informes de la Organización Mundial de la Salud que:Entre 100 y 140 millones de niñas y mujeres en todo el mundo viven con las consecuencias de la mutilación genital femenina;<a name="p137"></a> en cada año, aproximadamente 3,3 millones de niñas corren el riesgo de ser víctimas de mutilación genital femenina; y en los 28 países acerca de los cuales existen datos nacionales sobre la prevalencia (27 países de África y Yemen), más de 101 millones de niñas de 10 o más años de edad están viviendo con los efectos de la mutilación genital femenina.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0070">14</a>O incluso la normalidad con la que se observa el maltrato infantil en tanto que medida correctora de comportamientos, que según los datos de la misma organización produjeron la nada desdeñable cifra de 31,000 defunciones de niños menores de quince años en 2002.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0075">15</a>La realidad que se vislumbra en el párrafo anterior ilustra abiertamente que aún quedan retos por enfrentar, evidenciados, por ejemplo algunas de las recientes decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales contra Checoslovaquia, Bélgica, Irlanda y Francia, en 2015 cuyas respectivas legislaciones carecían de una prohibición suficientemente clara del castigo físico contra los niños.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0080">16</a> Estas decisiones revelan igualmente la laxitud con la que se aprecian los derechos del niño, de ahí la campaña “las manos deberían proteger, no pegar”,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0085">17</a> lanzada por ese mismo Comité. Los datos indicados subrayan la hipocresía de los Estados que con una mano se comprometen a unos estándares mínimos de protección de los derechos humanos, mientras con la otra omiten adoptar internas eficaces que propicien el cumplimiento de sus objetivos.En todo caso, estas informaciones y otras muchas que omitimos aquí muestran que aún quedan múltiples tareas por realizar para alcanzar una protección razonable de los derechos de los niños, que sólo podrá fundarse en el interés superior del niño. Pese a lo recién indicado hemos de valorar muy positivamente los avances producidos hasta el momento, así como la relevancia de la Convención y de sus protocolos facultativos que se adoptaron en el año 2000 relativos a la participación de niños en los conflictos<a name="p138"></a> armados<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0090">18</a> y a la venta de niños, prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0095">19</a> Estos dos últimos textos se concibieron con la idea de preservar el interés superior del menor y establecen en su preámbulo que se adoptaron con la convicción de que el interés superior del menor “ha de ser una consideración primordial en todas las medidas que se adopten en relación con los niños”.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0100">20</a> Las páginas que siguen se centran en el análisis de este principio, en su concepto, luces y sombras, así como en los criterios a tener en cuenta para su correcta aplicación y las consecuencias de la misma.IIInterpretación del interés superior del niñoPara conocer el derecho y el principio del interés superior del menor tenemos previamente que identificar sus perfiles, con este propósito en un primer lugar nos detendremos en su caracterización, pasando después a abordar la identificación de aquellos que habrán de conocerlo en profundidad, al corresponderles su aplicación, para centrarnos posteriormente en los criterios determinantes que han de observarse con el propósito de visualizar las medidas que mejor se acomodan a este derecho y principio interpretativo fundamental; todo ello con la finalidad de concluir apuntando los posibles riesgos que derivan de su aplicación.1Caracterización del interés superior del niñoEl interés superior del menor es un derecho subjetivo de los niños y un principio inspirador y fundamental de los derechos de los que son titulares, que posee un propósito protector de “los menores debido a su especial vulnerabilidad a causa de la imposibilidad que tiene de dirigir su vida con<a name="p139"></a> total autonomía”.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0105">21</a> Este principio se incorpora puntualmente a lo largo de la Convención<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0110">22</a> y con carácter general en su artículo tercero cuyo apartado primero establece lo siguiente:En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.<a name="p140"></a>En estas breves líneas se encuentra un apunte de la múltiple funcionalidad con la que se le caracteriza el principio que nos ocupa: inspiradora tanto de políticas como de legislación (nacionales o internacionales) susceptibles de afectar de algún modo a los menores de edad así como para quienes han de aplicarlas. Esto resulta evidente en lo que se refiere a la relación entre el ordenamiento internacional y los ordenamientos internos pues los Estados están jurídicamente obligados por los tratados en los que han consentido, cuyo cumplimiento ha de proveer el derecho interno<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0115">23</a> con independencia del ámbito material del que se trate, ya sea derecho civil (tutela, filiación, régimen de visitas u otros), derecho penal o laboral, entre otros. La naturaleza inspiradora del interés superior del niño es meridianamente clara, al ser el elemento sobre el que se construyen sus derechos, si no fuera porque los menores de edad gozan de un interés social fundamental carecerían de una regulación específica protectora de sus derechos (desde esta perspectiva, es el motivo de la existencia de la misma la Convención que lo proclama). Un ejemplo de esta naturaleza son los protocolos de la Convención.Es un principio jurídico interpretativo fundamental,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0120">24</a> pues toda norma que haya de aplicarse en una situación que afecte real o potencialmente a un menor ha de interpretarse a la luz de su interés superior, lo que nos conduce a que el órgano encargado de la aplicación de una norma ha de considerar, de entre todas las interpretaciones posibles, aquella que nos pueda aportar una norma aplicable a un caso que afecta directa o indirectamente a un niño, hemos de considerar aquella que satisfaga en mayor medida el interés de este último.Por su parte, la profesora Carmona Luque lo caracteriza como “un principio esencial; interdependiente respecto al conjunto de derechos proclamados en la Convención y de manera subrayada, respecto a los demás principios generales de ésta; exclusivo del niño; armonizador; no absoluto; indeterminado; y dinámico”.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0125">25</a> De esta relación nos interesan de modo particular los dos rasgos apuntados en último lugar.El principio de interés superior del menor es un concepto jurídicamente indeterminado, de muy difícil definición concreta única y útil, aplicable a todos los casos en presencia, debido a la heterogeneidad de sus titulares, pues igual se puede predicar de un titular individual (un niño) o colectivo más o menos amplio (un grupo de niños o todos ellos). Por lo demás, ningún niño ni grupo de ellos es igual a otro, bien al contrario, tienen necesidades distintas en función de las circunstancias que a cada uno le rodean, por ejemplo un niño huérfano, discapacitado, refugiado, un niño soldado o<a name="p141"></a> víctima de un conflicto armado, un indígena, una víctima de abusos sexuales o escolares, hijos de padres separados pacíficamente o no.La situación recién indicada se complica aún más porque las diferencias de edad y madurez de los niños requieren respuestas variadas y también porque podemos encontrarnos con quienes sobreviven en más de una de las situaciones anteriores, o con factores de afectación al desarrollo del niño mutables en circunstancias que pueden parecernos objetivamente similares, la evolución particular del menor (nivel de desarrollo emocional, autonomía...) o de su mismo entorno social.Por todo ello, no existe una única fórmula para resolver del modo que más pueda beneficiar en mayor medida el interés de los menores, por lo que precisa interpretaciones in concreto, como dice el profesor Pocar: “Las soluciones no pueden ser neutras, bien al contrario, han de adaptarse al contexto y proporcionar protección al más débil”<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0130">26</a> o, en palabras de M. Vargas Gómez-Urrutia, “es precisamente la aplicación in concreto al caso, lo que permite dilucidar su contenido”.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0135">27</a>De lo anterior se desprende que el interés superior del menor es un derecho y un principio con contenido y perfiles complicados de visualizar en abstracto. La diversidad de las medidas que su aplicación puede implicar provoca que no sea tan relevante su concepto en sí mismo como la finalidad que persigue y los criterios que han de guiar al órgano encargado de su aplicación. Una consecuencia de esta indeterminación es el dinamismo característico del principio, que permite su adaptabilidad a las distintas situaciones en presencia.Si dotásemos de un contenido concreto al interés superior del menor estaríamos vaciándolo de significado e impediríamos la proyección de su aplicación.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0140">28</a> Sin embargo, de ese necesario dinamismo deriva su principal problema: el margen de discrecionalidad del encargado de su aplicación. Es un problema, en la medida en que quien ha de aplicarlo puede no resistir a la tentación de decidir teniendo en cuenta sus convicciones, aportando la<a name="p142"></a> solución que, desde esa perspectiva y no la del niño en cuestión, le resultaría más conveniente.Pensemos en el caso Atala,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0145">29</a> cuyo origen se encontraba en la separación de una pareja con dos hijas. La esposa comienza a compartir su vida con otra mujer, por lo que el marido interpone una demanda solicitando la custodia de las menores argumentando que “«el desarrollo físico y emocional [de las niñas estaría] en serio peligro» de continuar bajo el cuidado de su madre”, debido a que su “su nueva opción de vida sexual sumada a una convivencia lésbica con otra mujer” incapacitaban a la madre para ejercer la custodia de las menores.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0150">30</a> La Corte Suprema chilena, con fundamento en el interés superior del menor, acogió los argumentos del padre, concediéndole la custodia de las menores.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0155">31</a>Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró la decisión de los jueces chilenos contraria a los derechos humanos tanto de la madre como de las hijas. Además subrayó que:Al ser, en abstracto, el “interés superior del niño” un fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona. <a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0160">32</a>La decisión de la Corte Interamericana aclara dos cuestiones: la necesidad de motivar en cada caso en el que se alegue el interés superior del niño, la decisión que se fundamenta en este principio. En este punto, ante los tribunales es frecuente la presentación de informes psicológicos de los niños afectados. En otros es la mera lógica la que puede indicarnos la mejor de las<a name="p143"></a> soluciones para los menores en cuestión, dado que los niños precisan para su seguridad del mantenimiento de dinámicas, rutinas y de su entorno afectivo, debería primarse la solución que mejor se adaptara a este criterio, salvo que evidentemente, sea este contexto el que afecta negativamente al niño.La segunda de las cuestiones aludidas se centra en que no hay soluciones únicas para casos que nos puedan parecer objetivamente similares. Por ello, debe considerarse el principio del interés superior del menor y hacerlo “como un criterio de ponderación abierto y un principio necesario inspirador de todas las actuaciones relacionadas con el menor, tanto en el ámbito administrativo como judicial”.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0165">33</a>Esto lo podemos ilustrar con el mismo caso Atala, en el que la solución estaba fundada en el interés superior de las niñas en cuestión, pero si ubicásemos el mismo supuesto en una sociedad cerrada y conservadora que estigmatizara a las menores afectando su desarrollo físico y emocional ¿deberíamos mantener la misma solución? Desde mi punto de vista, la respuesta ha de ser negativa, pues si bien con ello estaríamos discriminando a la madre debido a su orientación sexual, hemos de considerar que nuestro objetivo es en este punto hacer prevalecer el interés de las niñas, y en el caso en presencia no podemos arriesgarnos a una afectación negativa en su desarrollo emocional.Pues bien, pese a los riesgos, la discrecionalidad es necesaria para dotar de la necesaria adaptabilidad del principio a las circunstancias en presencia que pueden afectar a un menor o grupo de menores, pues como hemos podido comprobar, una solución puede estar fundamentada en el interés superior de un menor concreto y no resultar del todo adecuada al de otro.2Los órganos que han de aplicar el interés superior del niñoEl órgano aplicador del interés superior del menor depende del plano en el que se encuentre la decisión, es decir, será el representante del Estado en una negociación internacional para la celebración del tratado internacional en el que se ha de incorporar la redacción más favorable al interés de los niños; el legislador si el principio actúa como inspirador de la legislación<a name="p144"></a> que pueda afectar a los menores, o el órgano judicial o administrativo que haya de decidir en un caso concreto la aplicación de una norma que pueda afectar a menores, en cuyo caso, deberán interpretar la disposición en cuestión a la luz del principio del bien superior del menor.Sin embargo, los aplicadores habituales de este principio son los padres de los niños, que habrán de adoptar todas las decisiones que pudieran afectarles orientados precisamente en atención a su interés superior, puesto que, tal y como establece el artículo 18 de la Convención: “Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.Evidentemente, al decidir sobre estas cuestiones (educativas, de desarrollo físico, psicológico, emocional...) deberán hacerlo orientados por el que consideran el interés superior de su hijo. Sin embargo, hay que observar que aquí también se pueden diversificar las decisiones, dado que la heterogeneidad implica que una misma solución puede no beneficiar del mismo modo a todos los hijos, debiendo, como veíamos antes, adaptar ese interés a las características y necesidades concretas del niño al que pretendemos en cada momento aplicar el principio.La variedad de potenciales aplicadores del interés superior del menor ilustra la multifuncionalidad de este principio, tanto horizontal como vertical, en el sentido de que nos ubicamos en escenarios distintos debido al plano en el que haya de considerarse. Así, serán los órganos encargados de la producción normativa o del diseño de políticas públicas aplicables al grupo en cuestión que podrá ser más amplio si es un contexto internacional, nacional o autonómico-local o se trata de un órgano encargado de la aplicación de las normas y políticas en cuestión.También hemos de subrayar la diferencia que aportan los destinatarios de nuestra tarea, pues no es lo mismo plantear con carácter objetivo medidas que puedan afectar a un colectivo que pretende ser universal desde una perspectiva espacial (tratados internacionales) o regional, aunque puede resultar general por el objeto (dirigido a la infancia en general) o sectorial, si nos centramos en determinados grupos —los niños en riesgo de exclusión, por ejemplo—, que con un alcance estatal o autonómico, o a un caso particular en el que habrá que considerar de modo específico las circunstancias concretas que le rodean para poder determinar cuál es la aplicación que puede resultar más beneficiosa.<a name="p145"></a>Si nos planteamos la determinación de cuál es el interés superior en un caso concreto, lo que sería la aplicación individual, sería el órgano que estuviera resolviendo el asunto en el que ha de aplicarse de modo directo o como parámetro de interpretación (al interpretar la norma en cuestión a la luz del principio). Sin embargo, el órgano que ha de ponderar ese interés superior puede discrepar a la luz del desarrollo de los acontecimientos respecto de lo decidido anteriormente por otro.Pensemos en un caso que nos proporciona la jurisprudencia española. Se trata de un asunto resuelto por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en el que determinó la separación de dos hermanas estableciendo que la guardia y custodia de dos hermanas fuera para cada uno de los progenitores. Ello se debía a que el padre había iniciado un procedimiento de impugnación de la filiación paterna respecto de una de ellas (aquella cuya guardia y custodia se atribuye a la madre), fruto de la cual se determinó que el recurrente no era padre biológico de la menor. Consideraba la Audiencia Provincial que el interés superior del menor se materializaba en la asignación a la madre de la patria potestad, la guardia y la custodia de la afectada, sin ponderar la estabilidad emocional de ambas niñas, así como la inestabilidad de la madre, pues inicialmente se había concedido la custodia de la otra hija a la madre y había tenido que modificarse pues no aceptaba que la hija se relacionase con el padre. Respecto de la otra menor que no es hija biológica del recurrente, el Tribunal Supremo decidió que la legislación española no impide la posibilidad de proteger también su interés, pues las dos hermanas:Han convivido juntas desde el nacimiento de la primera, tanto bajo la guardia y custodia de la recurrente como de la del recurrido, con el que han mantenido unas buenas relaciones, como dice la sentencia, y que vuelven a estar juntas en una situación estable y adaptada a la unidad familiar formada por el Sr. Julián y su nueva esposa, con la que tiene un hijo de corta edad, teniendo como tiene éste capacidad para asumir el cuidado de las menores, como se recoge en la sentencia del Juez de Primera instancia, sin perjuicio de que la medida que se acuerda pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan otra distinta que conjugue todos los intereses en juego.<a name="p146"></a><a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0170">34</a>En consecuencia con lo anterior, es el órgano encargado de la aplicación de las normas a un caso concreto, el que ha de ponderar con cuál de las interpretaciones normativas se protege o se beneficia en mayor medida el interés del menor al que va a aplicarse su decisión. Ello no quiere decir que sea el único que pueda considerar este interés ya que, según el Tribunal Supremo, la decisión inicialmente adoptada podrá alterarse “mediante el procedimiento de modificación de medidas, siempre que las nuevas circunstancias sean favorables al interés del menor”.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0175">35</a>Del mismo modo, el Alto Tribunal inadmitió un recurso de casación reiterando la doctrina asentada, según la cual:La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0180">36</a>En este mismo sentido reitera el Tribunal Supremo que el recurso de casación no es una vía plausible para:Cuestionar la valoración de la prueba ni de atacar los hechos, sino de revisar la valoración que de este interés hace la sentencia a partir de los hechos que han quedado probados. La determinación del mayor beneficio para el menor, al tratarse de la valoración de una calificación jurídica, puede ser, en definitiva, objeto de una revisión conceptual en casación.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0185">37</a>Y ello con el propósito de que el régimen de custodia resulte acorde al principio del interés superior del niño.Así, los tribunales españoles entienden que la conflictividad entre los progenitores de un menor cuya custodia está en proceso de atribución es neutra, no puede valorarse como un elemento determinante en sí mismo para decidir la guardia y custodia compartida “solo se convierten en relevantes<a name="p147"></a> cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor”.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0190">38</a> Por tanto, esa neutralidad se mantiene si lo que se pretende es la alteración de la decisión inicial en este punto.Como decíamos al inicio de este epígrafe, quienes han de velar día a día por el interés superior del menor son los padres o los titulares de su custodia. Desde una perspectiva internacional, el Estado debe responder internacionalmente de la observancia del principio, pues ha de defender sus actuaciones en lo que se refiere al cumplimiento de las obligaciones derivadas del Convenio ante el Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (en adelante, el Comité) que se crea en aplicación de su artículo 43. Ello supone la necesidad de que el ordenamiento nacional contenga medidas suficientes que permitan el cumplimiento de las obligaciones en presencia de quienes son los primeros responsables de ello.3Criterios aplicables para determinar el interés superior del niñoDel mismo modo que carecemos de una definición acerca del interés superior del menor, tampoco contamos con criterios aplicables con carácter general para determinarlo, pues ni los textos internacionales ni los nacionales (el Código Civil Español o la Ley Orgánica de Protección del Menor) los establecen de forma taxativa.En este sentido, la Observación General del Comité sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0195">39</a> aporta una relación abierta de elementos a considerar cuando haya de identificarse el bien superior del menor, en concreto los siete siguientes: la opinión del niño, su identidad,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0200">40</a> la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, cuidado, protección y seguridad del<a name="p148"></a> niño, situación de vulnerabilidad, el derecho del niño a la salud y a la educación. Esta evaluación, por supuesto, desde la garantía estatal del “pleno respeto de su derecho intrínseco a la vida, la supervivencia y el desarrollo”.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0205">41</a>Por su parte, en España, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (tal y como ha quedado redactada tras la modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia) distingue (en su artículo segundo) entre criterios y elementos a considerar para determinar cuál es el interés superior del menor en un caso concreto. Hay que tener en cuenta los criterios y elementos que se indican siempre en función del escenario que se nos presenta. Así, la ponderación de los intereses en presencia será distinta en función de la posición que ocupe el menor: que en un caso concreto podrá ser la víctima o el autor de un delito. Junto con ello habrá que considerar la edad del niño, pues un adolescente expresará una opinión formada, mientras que si se encuentra en los primeros años de su vida poseerá inevitablemente menor relevancia que el anterior, ello sin olvidar que la edad es un indicativo de su madurez, que es lo realmente importante cuando de escuchar<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0210">42</a> (que no solamente oír) al menor se trata. Lo que hay que determinar en este punto es la capacidad de transmitir ideas propias responsablemente formadas y no inducidas mediante algunos mecanismos, entre los que no podemos descartar el miedo del niño a las consecuencias de su manifestación de voluntad en aquellos a quienes pueda afectar.La Defensora del Pueblo de España va más allá en cuanto a la relevancia de la opinión expresada por él al indicar que si la decisión del juez no se<a name="p149"></a> acomodase a ella deberá ser consecuencia de motivos excepcionales, que se tendrán que motivar suficientemente.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0215">43</a>Un elemento controvertido a la hora de proceder a su evaluación es el relativo a la identidad cultural, concepto por el que según el Comité se entenderá el idioma, sexo, religión, cultura, personalidad...<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0220">44</a> que reitera Ley Orgánica (artículo 2.2.d). Para evitar interpretaciones incorrectas de esta categoría, aquel órgano establece como límite de la identidad cultural el respeto a los derechos reconocidos en la Convención,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0225">45</a> además de aclarar que se tendrá en cuenta en la decisión sobre la familia adoptante, prefiriéndose a la que posea una identidad cultural más parecida al origen del menor.El resto de los elementos quizá son de sentido común, la preservación del entorno del niño es fundamental, sabemos que necesitan rutinas cuyo mantenimiento les proporciona seguridad, de ahí que su continuidad sea relevante a la hora de conservar la estabilidad emocional. Por este motivo, la Convención establece su separación del núcleo familiar exclusivamente si viene aconsejado por el interés superior del menor (artículo 20.1). Por otra parte, en el caso de ruptura en la familia, la custodia ha de procurar incidir en la menor manera posible en las rutinas del pequeño y en todos los casos hay que procurar sostener una relación normalizada con ambos progenitores y sus familias en sentido amplio. Resulta más difícil el éxito de este intento cuando los padres no sólo están separados sino que habitan en distintos países o incluso continentes.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0230">46</a>En este punto, hemos de tener en cuenta la importancia del paso del tiempo.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0235">47</a> Si bien los menores suelen caracterizarse por su gran capacidad de adaptación a circunstancias nuevas, para su propio equilibrio emocional,<a name="p150"></a> no conviene alterar frecuentemente su modo de vida. Un elemento determinante es el transcurso del tiempo que tiende a fortalecer los lazos que les unen con el entorno próximo y a debilitar la relación con el más lejano, aunque sea el biológico. Ese transcurso fue determinante para decidir sobre el interés superior del menor en el caso Forneron e hija contra Argentina,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0240">48</a> originado por un embarazo no comunicado al padre biológico y la entrega en adopción del bebé fruto de aquella relación a una familia, pese a la solicitud del padre de hacerse cargo de su hija. El procedimiento ante los órganos judiciales argentinos se dilató de tal modo que cuando llega a la Comisión interamericana de Derechos Humanos la menor ha cumplido ya los diez años. El transcurso del tiempo está sobradamente establecido que crea vínculos afectivos entre el menor y el entorno familiar que le rodea, sea biológico, de acogida o adoptivo, de modo que la dilación de plazos en sí misma puede fundamentar una decisión adversa al reclamante en este caso, en aras al interés superior del menor, aunque el interesado hubiera actuado con la diligencia debida.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0245">49</a>Por lo que se refiere al cuidado, protección y seguridad del niño, así como su derecho a la salud y a la educación, de nuevo hay que tener en cuenta las distintas necesidades que se tienen en función del grado de madurez, las circunstancias que lo rodeen o las amenazas que puedan afectarle. Por ejemplo, la práctica nos ilustra que las niñas están más expuestas al abuso sexual y los niños al reclutamiento para combatir en conflictos<a name="p151"></a> armados, pero unos no están protegidos por razón de género de las amenazas que afectan a los otros. En este punto el Estado ha de adoptar las medidas necesarias para prevenir y reprimir los comportamientos que puedan afectar la seguridad del niño (entendido en genérico) y proporcionar los mejores medios sanitarios y educativos gratuitos posibles.En cuanto a la situación de vulnerabilidad, lo único claro y decisivo es que han de adoptarse medidas de discriminación positiva, imprescindibles para alcanzar la igualdad de niños que parten de situaciones asimétricas, porque ¿cómo conseguir que niños que conforman un grupo vulnerable salgan de él? Es el caso, por ejemplo de los niños discapacitados en las escuelas de inserción, evidentemente van a necesitar más apoyo que sus compañeros (de modo distinto en función de que nos encontremos ante discapacitados físicos, psíquicos o sensoriales). Sin embargo, ese apoyo que precisan lejos de restar derechos a los demás consigue, mediante el ejercicio del derecho en cuestión, aproximar en mayor medida los rendimientos escolares de los primeros o la posibilidad de cursar estos estudios (en el caso de quienes cuentan con una movilidad reducida).4Consecuencias del interés superior del niñoLa primera consecuencia que se extrae de la correcta aplicación del principio es la priorización del interés del niño sobre cualquier otro interés legítimo en presencia, tanto si ello supone considerar en menor medida este último como si se trata de no poder ponderarlo para resolver la situación en presencia (así lo establece la Ley Orgánica 1/1996, tras la modificación recientemente introducida en su artículo 2.4). Este efecto lo hemos comprobado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como en la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.El asunto Forneron e hija contra Argentina (recién visto en el epígrafe precedente) es un buen ejemplo del modo en el que puede afectar el interés superior del menor a cualquier otro en presencia.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0250">50</a> En este caso, la prevalencia del principio que nos ocupa nos puede abocar a soluciones aparentemente<a name="p152"></a> contradictorias con nuestro sentido de justicia, puesto que hemos de considerar cuál de ellas es la que beneficia en mayor medida el equilibrio psicológico y el desarrollo del niño.El interés superior del menor no sólo se pondera en la jurisprudencia internacional, también en los tratados internacionales, pues es una excepción a la regla general aplicable, por ejemplo, en el caso de la sustracción internacional de menores. En este sentido, la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Niños,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0255">51</a> ejemplifica esta situación, pues declara que su propósito es “garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante”, salvo que exista “un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0260">52</a>El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunció sobre el caso de una pareja separada que, cuando la niña tiene dos años de edad, madre e hija abandonan clandestinamente el país de nacimiento y residencia hasta entonces (Israel) y se instalan en Suiza. Los tribunales suizos que conocen de la reclamación del padre conforme a la aplicación de la Convención de La Haya rechazan el retorno de la menor debido al grave riesgo psicológico que conllevaría. En este caso, el riesgo parece cierto pues debería separarse de su madre que podría permanecer en Suiza o regresar a Israel donde lo más probable sería su ingreso en prisión por el delito cometido. En consecuencia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluye (cuando la niña tiene 9 años) que ejecutar la orden de regreso del menor a Israel vulneraría el Convenio Europeo de Derechos Humanos.<a name="p153"></a><a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0265">53</a>Ese mismo interés se ha priorizado sobre el fraude de ley que eventualmente pueda encontrarse en el origen de la situación en presencia, es un supuesto al que tuvo que enfrentarse el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su jurisprudencia, aunque sin mencionar como fundamento de su decisión el interés superior del menor, sí que ha adoptado medidas tendentes a procurarlo, es el caso de la sentencia Ruiz Zambrano.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0270">54</a> En este supuesto son los hijos, de nacionalidad belga, los determinantes para procurar el permiso de residencia y trabajo a su progenitor, colombiano. La familia Ruiz Zambrano había llegado desde Colombia con un hijo, en territorio belga nacen los dos pequeños, a los que no inscriben como nacionales colombianos, y en su lugar, utilizan la ley belga que permite adquirir la nacionalidad de un recién nacido si ninguna de la de sus padres le proporciona este vínculo. Es cierto que en la sentencia no se refiere expresamente al interés superior del menor, pero resulta evidente el fundamento en la medida en que se plantea como alternativa a la solución finalmente aportada la expulsión de los progenitores, en cuyo caso los menores tendrían que salir del territorio del Estado del que son nacionales con el propósito de acompañarlos o en su defecto quedar bajo tutela de las instituciones protectoras de la infancia, separados de los padres.También el interés superior del menor ha motivado cambios legislativos, ya se haya subrayado la necesidad por el Comité, la jurisprudencia de un tribunal internacional o la presión de la sociedad civil. Por ejemplo, desde las primeras observaciones generales del Comité sobre Marruecos se muestra su preocupación por el mantenimiento hasta enero de 2014 de la ley que permitía a un violador casarse con su víctima menor de edad para evitar la pena correspondiente al delito y limpiar el honor de la familia de la niña violada, con el fundamento del interés superior de la niña. La ley que, si bien condonaba la sanción del violador, perpetuaba el sufrimiento de la víctima, a cambio de no resultar ella y su familia estigmatizadas socialmente como consecuencia del delito del que había sido víctima (identificándose aquí el interés superior de la niña, que preconizaba la ley en cuestión).<a name="p154"></a>Esa preocupación del Comité, unida a la movilización en contra de este precepto legal se inició como consecuencia del suicidio de Amina Filali, de quince años, que protagonizó uno de estos matrimonios forzados por su familia. Pese a todo, en estas ocasiones dependemos de la coincidencia entre la preocupación del Comité y la movilización de la sociedad civil y de la voluntad del legislativo, que no siempre se produce. En todo caso, si bien esta lacra ha desaparecido en Marruecos, sigue vigente en países próximos, como Mauritania y en el mismo Estado marroquí, según la observación del Comité de 2014, el matrimonio infantil se mantiene por debajo de la edad establecida legalmente, permitiéndose mediante dispensa de la autoridad competente, en aras al interés superior del niño, que normalmente suele ser una niña.Un ejemplo de modificación fruto de una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la encontramos en la consecuencia de las sentencias Menesson y Labassee contra Francia,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0275">55</a> en las que afirmaba que la legislación francesa que prohibía la inscripción registral de los niños nacidos en el extranjero mediante gestación subrogada vulnera el derecho a la vida privada, protegida en el artículo 8o. de la Convención Europea de Derechos Humanos. En todo caso, la actuación de los progenitores era contraria al ordenamiento nacional que prohibía este tipo de fecundación en Francia, aunque era la solución lógica si nos atenemos al interés superior de los niños recién nacidos.5ConclusionesNo podemos olvidar que los principales responsables del interés superior del menor son los padres y, cuando la situación trasciende del núcleo familiar, los órganos encargados en cada caso concreto de ellos, sean las autoridades tutelares que se encargan de ellos en defecto de contexto familiar, los jueces que deciden en conflictos que pueden afectar de algún modo a los menores, o el Poder Legislativo si es que se trata de adoptar normas que tengan real o potencialmente dentro de su alcance a los menores de edad.<a name="p155"></a>A lo largo de las páginas anteriores hemos advertido la flexibilidad característica del interés superior del menor, así como la relevancia de los criterios que sirvan para determinarlo en cada caso concreto, ubicando al menor en el centro de la decisión e intentando eliminar del juicio del órgano encargado de la aplicación normativa condicionamientos subjetivos que pudieran afectarle (morales, éticos o religiosos), lo que puede resultar el aspecto más difícil de su aplicación.La correcta aplicación del bien superior del menor en aras a la estabilidad emocional del niño puede conducirnos a consolidar situaciones que tengan su origen en un fraude de ley o contrarias a ella, como en el caso de los secuestros internacionales. Sancionar con penas privativas de libertad al progenitor que ha trasladado sin consentimiento del otro o incluso ante su negativa y en ausencia de autorización judicial en caso de que ésta se requiera, en la medida en que sería contraria al bien superior del menor, consolida la guardia y custodia de quien ha vulnerado las normas, pero sólo atendiendo a este interés prioritario a los demás. A pesar de ello, hemos de considerar que en estos supuestos probablemente ambos persiguen el interés del hijo en común, aunque cada uno desde su propia perspectiva.Por tanto, no siempre la aplicación del principio conduce a soluciones objetivamente justas, bien al contrario, podría llevarnos a que esta protección vulnera los derechos reconocidos a otros o a resultados que parecen alejados del derecho, porque son soluciones que, de no existir un menor, resolveríamos de un modo diametralmente contrario o alejado del que cuenta con un niño a proteger. Pero nos encontramos precisamente en un contexto de protección del menor. Esa es precisamente la esencia de este principio.Sin embargo, con todos los riesgos que puedan derivar de la aplicación del bien superior del menor, siempre resulta más conveniente y convincente su consideración para evitar las situaciones a las que nos aboca su inobservancia. Recordemos el caso del niño de El Royo, un bebé que vivía en el seno de una familia en acogida y fue separado de ellos debido a una decisión judicial que supuso su internamiento en un centro de acogida con el propósito de estar cerca de su madre, porque su cercanía sería una terapia que repercutiría positivamente en la salud de su progenitora. En estos años no sabemos si ciertamente la salud de la madre evolucionó positivamente, lo que es sobradamente conocido es que desde entonces la vida del menor ha sido una secuencia de ingresos sucesivos en centros de acogida y todo<a name="p156"></a> debido a la ausencia de ponderación del interés del menor. Evidentemente, el interés del menor habría indicado su permanencia en un hogar estable, como era el de acogida, en el que se encontraba.En consecuencia, lo anterior indica que es mejor equivocarse sobrevalorando el interés del menor que incurrir en errores cuyos efectos no tienen solución. A pesar de la inseguridad que la evaluación de los intereses en presencia y de alcanzar, en ocasiones, decisiones contrarias a nuestro sentido de justicia, considerar el interés del menor como prioritario a otros, además de ser una obligación legal, es una apuesta de futuro. 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"identificador" => "fn0205" ] 42 => array:3 [ "etiqueta" => "42" "nota" => "La Ley Orgánica de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia considera la edad y madurez del menor con una doble funcionalidad: 1) como criterio general conforme a los cuales se ha de interpretar y aplicar su interés superior («b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior»); 2) como uno de los elementos de acuerdo con los que se han de ponderar los criterios generales que enumera en el artículo 2 (al señalar en el artículo 2.3. a) «la edad y madurez del menor»). Bien es cierto que el significado del criterio y del elemento son diversos, puesto que el primero se refiere al ejercicio por parte del niño de su derecho a ser escuchado en las cuestiones que de algún modo puedan afectarle (reiterado en el artículo 2.5.apartado a) y en el artículo 9), mientras el segundo es un criterio añadido y que no se refiere sólo al ejercicio de ese derecho, que tiene un alcance más amplio en cuanto a la medida a adoptar que se hace depender, de algún modo, de la edad física o psicológica del menor en cuestión." "identificador" => "fn0210" ] 43 => array:3 [ "etiqueta" => "43" "nota" => "El párrafo transcrito es de la defensora del pueblo Estudio sobre la escucha y el interés superior del menor. Revisión judicial de medidas de protección y procesos de familia, Madrid, mayo de 2014, p. 34." "identificador" => "fn0215" ] 44 => array:3 [ "etiqueta" => "44" "nota" => "En los parágrafos 55-57, p. 14 de la Observación General núm. 14, citada en nota 24." 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Italia) así como el Comité sobre los Derechos del niño en su observación general núm. 7, párrafo 18, donde se afirma que las “situaciones que probablemente repercutan negativamente en los niños pequeños son… las situaciones en las que los niños experimentan relaciones interrumpidas (inclusive separaciones forzadas)”, con lo que se subraya la evidencia de que extraer, aunque sea temporalmente, al niño del que es su entorno familiar habitual suele contravenir su interés superior, en la medida en que repercuten negativamente en su desarrollo emocional." "identificador" => "fn0245" ] 50 => array:3 [ "etiqueta" => "50" "nota" => "Es la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 27 de abril de 2012, cuyo texto íntegro puede consultarse en: http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/se riec_242_esp.pdf." 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El interés superior del niño

The Best Interest of the Child

Soledad Torrecuadrada García-Lozano*

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la Convenci&#243;n&#41; ha supuesto un importante avance en lo que a su conceptualizaci&#243;n y &#225;mbito de aplicaci&#243;n se refiere&#46; As&#237; ha proclamado su doble naturaleza como derecho subjetivo y como principio y generalizado su aplicaci&#243;n a &#225;mbitos materiales distintos de aquel que le vio nacer y en cuyo seno se ha desarrollado&#46;</p><p id="par0010" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Desde una perspectiva internacional&#44; la evoluci&#243;n del principio ha sido doble&#58; por una parte&#44; del mismo modo que en los derechos internos&#44; se incorpor&#243; en tratados internacionales relativos al derecho de familia&#44; en el que naci&#243; y se desarroll&#243; hasta la entrada en vigor de la Convenci&#243;n&#59; por otra&#44; algunos textos de naturaleza recomendatoria se refer&#237;an al inter&#233;s del ni&#241;o de forma m&#225;s amplia&#46; Entre los primeros &#40;tratados internacionales sobre derecho de familia&#41; se encuentran los textos convencionales materialmente sectoriales con los que se pretend&#237;a aportar respuestas transnacionales claras a cuestiones internas como la adopci&#243;n internacional&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0015"><span class="elsevierStyleSup">3</span></a> o la concienciaci&#243;n acerca de la necesidad de regular cuestiones acerca de las<a name="p134"></a> cuales hasta entonces no exist&#237;a acuerdo&#44; como la edad m&#237;nima para contraer matrimonio<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0020"><span class="elsevierStyleSup">4</span></a> o la discriminaci&#243;n contra la mujer&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0025"><span class="elsevierStyleSup">5</span></a></p><p id="par0015" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En relaci&#243;n con el segundo de los aspectos reci&#233;n indicados&#44; la Convenci&#243;n sobre el consentimiento para el matrimonio&#44; la edad m&#237;nima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonio establece &#40;en su art&#237;culo segundo&#41; la obligaci&#243;n estatal de fijar una edad m&#237;nima para contraer matrimonio&#44; salvo dispensa de la autoridad competente&#44; de nuevo &#8220;en inter&#233;s de los contrayentes&#8221;&#44; que no es lo mismo que el inter&#233;s del menor&#44; puesto que no se trata de regular los matrimonios entre menores&#44; sino de permitir que un menor de edad lo contraiga&#46; Como las partes en el texto reci&#233;n indicado no lograron alcanzar un acuerdo acerca de la edad m&#237;nima para contraer matrimonio y con el prop&#243;sito de evitar disparidades en este punto por parte de las autoridades estatales&#44; la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt&#243; la Recomendaci&#243;n sobre el consentimiento para el matrimonio&#44; la edad m&#237;nima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios&#44; en la que ese l&#237;mite se establec&#237;a en los quince a&#241;os&#46; A pesar de ello&#44; en la actualidad carecemos de una edad m&#237;nima para contraer matrimonio por dos motivos&#58; el primero&#44; porque no se pudo evitar en la Recomendaci&#243;n referida la reiteraci&#243;n de la salvedad contenida en la Convenci&#243;n que permite la celebraci&#243;n por debajo de esa edad si se aprecia que es en inter&#233;s de los contrayentes&#59;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0030"><span class="elsevierStyleSup">6</span></a> el segundo&#44; debido a que la fijaci&#243;n<a name="p135"></a> de los quince a&#241;os como edad m&#237;nima se incorpora en un instrumento de naturaleza recomendatoria y no jur&#237;dicamente obligatoria para los Estados&#46;</p><p id="par0020" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En la segunda l&#237;nea antes indicada &#40;los textos de naturaleza recomendatoria referidos al inter&#233;s del ni&#241;o de forma m&#225;s amplia&#41; se ubica la Declaraci&#243;n de Ginebra&#44; adoptada el 26 de septiembre de 1924 por la Sociedad de Naciones cuyo pre&#225;mbulo afirma que &#8220;<span class="elsevierStyleItalic">l&#8217;humanit&#233; doit donner &#224; l&#8217;enfant ce qu&#8217;elle a de meilleur</span>&#8221;&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0035"><span class="elsevierStyleSup">7</span></a> y treinta cinco a&#241;os m&#225;s tarde &#40;en 1959&#41; la Asamblea General de Naciones Unidas proclamaba en el Principio S&#233;ptimo de la Declaraci&#243;n sobre los Derechos del Ni&#241;o&#44; que su inter&#233;s superior &#8220;debe ser un principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educaci&#243;n y orientaci&#243;n&#58; dicha responsabilidad incumbe&#44; en primer t&#233;rmino&#44; a sus padres&#8221;&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0040"><span class="elsevierStyleSup">8</span></a> Con esta Declaraci&#243;n&#44; aprobada tres d&#233;cadas antes que la Convenci&#243;n&#44; se inicia la ampliaci&#243;n del &#225;mbito material que generalizar&#225; la Convenci&#243;n y lo hace estableciendo el deber primordial de garant&#237;a a los padres&#44; sin excluir a otros agentes de estas responsabilidades&#46;</p><p id="par0025" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La Convenci&#243;n de 1989 supone el punto &#225;lgido en el desarrollo del inter&#233;s superior del ni&#241;o&#44; al incorporarlo como derecho subjetivo de los menores y como principio general inspirador y fundamental de los derechos del ni&#241;o en su art&#237;culo tercero&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0045"><span class="elsevierStyleSup">9</span></a> Sin embargo&#44; pese a la relevancia de este texto convencional&#44; la entrada en vigor de este tratado internacional&#44; lejos de ser la meta de este camino en la protecci&#243;n de los derechos de los menores&#44; se ha transformado en el inicio de una nueva senda&#44; ha resultado el<a name="p136"></a> inicio de uno nuevo&#46; Ello se debe a dos razones&#58; una&#44; que desde entonces se han adoptado actos jur&#237;dicos que realizan aportes a aquel&#44; como la Declaraci&#243;n y el Programa de Acci&#243;n de Viena de 1993&#44; que adem&#225;s de reiterar su importancia&#44; indica los grupos de ni&#241;os en situaci&#243;n de mayor vulnerabilidad en los que los Estados deber&#237;an centrar su acci&#243;n legislativa de modo prioritario&#59;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0050"><span class="elsevierStyleSup">10</span></a> dos&#44; a los avances que la interpretaci&#243;n jurisprudencial tanto internacional como interna ha producido en &#233;l&#44; con la inestimable ayuda en este empe&#241;o de las observaciones generales del Comit&#233; en los que concreta el alcance de los derechos proclamados&#46;</p><p id="par0030" class="elsevierStylePara elsevierViewall">A pesar del optimismo que puede resultar de lo escrito hasta aqu&#237;&#44; no podemos olvidar que el derecho&#44; en s&#237; mismo&#44; es un instrumento claramente insuficiente para cambiar la realidad&#46; Cuando leemos el informe del experto independiente de las Naciones Unidas para el estudio de la violencia contra los ni&#241;os&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0055"><span class="elsevierStyleSup">11</span></a> comprobamos que esta lacra adopta variadas formas&#44; f&#237;sica&#44; sexual o psicol&#243;gica&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0060"><span class="elsevierStyleSup">12</span></a> La informaci&#243;n de Naciones Unidas acerca del crecimiento de ni&#241;os en c&#225;rceles bolivianas&#44; en las que sus progenitoras cumplen condena&#44; nos muestra claramente que estamos lejos de erradicar comportamientos prohibidos por un tratado internacional en el que son parte 195 Estados&#44; que se han comprometido voluntariamente en el cumplimiento de su contenido&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0065"><span class="elsevierStyleSup">13</span></a></p><p id="par0035" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Tampoco ayuda a identificar la realidad del compromiso estatal si leemos en los informes de la Organizaci&#243;n Mundial de la Salud que&#58;<span class="elsevierStyleDisplayedQuote" id="dsq0005"><p id="spar0020" class="elsevierStyleSimplePara elsevierViewall">Entre 100 y 140 millones de ni&#241;as y mujeres en todo el mundo viven con las consecuencias de la mutilaci&#243;n genital femenina&#59;<a name="p137"></a> en cada a&#241;o&#44; aproximadamente 3&#44;3 millones de ni&#241;as corren el riesgo de ser v&#237;ctimas de mutilaci&#243;n genital femenina&#59; y en los 28 pa&#237;ses acerca de los cuales existen datos nacionales sobre la prevalencia &#40;27 pa&#237;ses de &#193;frica y Yemen&#41;&#44; m&#225;s de 101 millones de ni&#241;as de 10 o m&#225;s a&#241;os de edad est&#225;n viviendo con los efectos de la mutilaci&#243;n genital femenina&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0070"><span class="elsevierStyleSup">14</span></a></p></span></p><p id="par0040" class="elsevierStylePara elsevierViewall">O incluso la normalidad con la que se observa el maltrato infantil en tanto que medida correctora de comportamientos&#44; que seg&#250;n los datos de la misma organizaci&#243;n produjeron la nada desde&#241;able cifra de 31&#44;000 defunciones de ni&#241;os menores de quince a&#241;os en 2002&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0075"><span class="elsevierStyleSup">15</span></a></p><p id="par0045" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La realidad que se vislumbra en el p&#225;rrafo anterior ilustra abiertamente que a&#250;n quedan retos por enfrentar&#44; evidenciados&#44; por ejemplo algunas de las recientes decisiones del Comit&#233; Europeo de Derechos Sociales contra Checoslovaquia&#44; B&#233;lgica&#44; Irlanda y Francia&#44; en 2015 cuyas respectivas legislaciones carec&#237;an de una prohibici&#243;n suficientemente clara del castigo f&#237;sico contra los ni&#241;os&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0080"><span class="elsevierStyleSup">16</span></a> Estas decisiones revelan igualmente la laxitud con la que se aprecian los derechos del ni&#241;o&#44; de ah&#237; la campa&#241;a &#8220;las manos deber&#237;an proteger&#44; no pegar&#8221;&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0085"><span class="elsevierStyleSup">17</span></a> lanzada por ese mismo Comit&#233;&#46; Los datos indicados subrayan la hipocres&#237;a de los Estados que con una mano se comprometen a unos est&#225;ndares m&#237;nimos de protecci&#243;n de los derechos humanos&#44; mientras con la otra omiten adoptar internas eficaces que propicien el cumplimiento de sus objetivos&#46;</p><p id="par0050" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En todo caso&#44; estas informaciones y otras muchas que omitimos aqu&#237; muestran que a&#250;n quedan m&#250;ltiples tareas por realizar para alcanzar una protecci&#243;n razonable de los derechos de los ni&#241;os&#44; que s&#243;lo podr&#225; fundarse en el inter&#233;s superior del ni&#241;o&#46; Pese a lo reci&#233;n indicado hemos de valorar muy positivamente los avances producidos hasta el momento&#44; as&#237; como la relevancia de la Convenci&#243;n y de sus protocolos facultativos que se adoptaron en el a&#241;o 2000 relativos a la participaci&#243;n de ni&#241;os en los conflictos<a name="p138"></a> armados<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0090"><span class="elsevierStyleSup">18</span></a> y a la venta de ni&#241;os&#44; prostituci&#243;n infantil y la utilizaci&#243;n de ni&#241;os en la pornograf&#237;a&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0095"><span class="elsevierStyleSup">19</span></a> Estos dos &#250;ltimos textos se concibieron con la idea de preservar el inter&#233;s superior del menor y establecen en su pre&#225;mbulo que se adoptaron con la convicci&#243;n de que el inter&#233;s superior del menor &#8220;ha de ser una consideraci&#243;n primordial en todas las medidas que se adopten en relaci&#243;n con los ni&#241;os&#8221;&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0100"><span class="elsevierStyleSup">20</span></a> Las p&#225;ginas que siguen se centran en el an&#225;lisis de este principio&#44; en su concepto&#44; luces y sombras&#44; as&#237; como en los criterios a tener en cuenta para su correcta aplicaci&#243;n y las consecuencias de la misma&#46;</p></span><span id="sec0010" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">II</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0040">Interpretaci&#243;n del inter&#233;s superior del ni&#241;o</span><p id="par0055" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Para conocer el derecho y el principio del inter&#233;s superior del menor tenemos previamente que identificar sus perfiles&#44; con este prop&#243;sito en un primer lugar nos detendremos en su caracterizaci&#243;n&#44; pasando despu&#233;s a abordar la identificaci&#243;n de aquellos que habr&#225;n de conocerlo en profundidad&#44; al corresponderles su aplicaci&#243;n&#44; para centrarnos posteriormente en los criterios determinantes que han de observarse con el prop&#243;sito de visualizar las medidas que mejor se acomodan a este derecho y principio interpretativo fundamental&#59; todo ello con la finalidad de concluir apuntando los posibles riesgos que derivan de su aplicaci&#243;n&#46;</p><span id="sec0015" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">1</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0045">Caracterizaci&#243;n del inter&#233;s superior del ni&#241;o</span><p id="par0060" class="elsevierStylePara elsevierViewall">El inter&#233;s superior del menor es un derecho subjetivo de los ni&#241;os y un principio inspirador y fundamental de los derechos de los que son titulares&#44; que posee un prop&#243;sito protector de &#8220;los menores debido a su especial vulnerabilidad a causa de la imposibilidad que tiene de dirigir su vida con<a name="p139"></a> total autonom&#237;a&#8221;&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0105"><span class="elsevierStyleSup">21</span></a> Este principio se incorpora puntualmente a lo largo de la Convenci&#243;n<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0110"><span class="elsevierStyleSup">22</span></a> y con car&#225;cter general en su art&#237;culo tercero cuyo apartado primero establece lo siguiente&#58;<span class="elsevierStyleDisplayedQuote" id="dsq0010"><p id="spar0025" class="elsevierStyleSimplePara elsevierViewall">En todas las medidas concernientes a los ni&#241;os que tomen las instituciones p&#250;blicas o privadas de bienestar social&#44; los tribunales&#44; las autoridades administrativas o los &#243;rganos legislativos&#44; una consideraci&#243;n primordial a que se atender&#225; ser&#225; el inter&#233;s superior del ni&#241;o&#46;<a name="p140"></a></p></span></p><p id="par0065" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En estas breves l&#237;neas se encuentra un apunte de la m&#250;ltiple funcionalidad con la que se le caracteriza el principio que nos ocupa&#58; inspiradora tanto de pol&#237;ticas como de legislaci&#243;n &#40;nacionales o internacionales&#41; susceptibles de afectar de alg&#250;n modo a los menores de edad as&#237; como para quienes han de aplicarlas&#46; Esto resulta evidente en lo que se refiere a la relaci&#243;n entre el ordenamiento internacional y los ordenamientos internos pues los Estados est&#225;n jur&#237;dicamente obligados por los tratados en los que han consentido&#44; cuyo cumplimiento ha de proveer el derecho interno<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0115"><span class="elsevierStyleSup">23</span></a> con independencia del &#225;mbito material del que se trate&#44; ya sea derecho civil &#40;tutela&#44; filiaci&#243;n&#44; r&#233;gimen de visitas u otros&#41;&#44; derecho penal o laboral&#44; entre otros&#46; La naturaleza inspiradora del inter&#233;s superior del ni&#241;o es meridianamente clara&#44; al ser el elemento sobre el que se construyen sus derechos&#44; si no fuera porque los menores de edad gozan de un inter&#233;s social fundamental carecer&#237;an de una regulaci&#243;n espec&#237;fica protectora de sus derechos &#40;desde esta perspectiva&#44; es el motivo de la existencia de la misma la Convenci&#243;n que lo proclama&#41;&#46; Un ejemplo de esta naturaleza son los protocolos de la Convenci&#243;n&#46;</p><p id="par0070" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Es un principio jur&#237;dico interpretativo fundamental&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0120"><span class="elsevierStyleSup">24</span></a> pues toda norma que haya de aplicarse en una situaci&#243;n que afecte real o potencialmente a un menor ha de interpretarse a la luz de su inter&#233;s superior&#44; lo que nos conduce a que el &#243;rgano encargado de la aplicaci&#243;n de una norma ha de considerar&#44; de entre todas las interpretaciones posibles&#44; aquella que nos pueda aportar una norma aplicable a un caso que afecta directa o indirectamente a un ni&#241;o&#44; hemos de considerar aquella que satisfaga en mayor medida el inter&#233;s de este &#250;ltimo&#46;</p><p id="par0075" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Por su parte&#44; la profesora Carmona Luque lo caracteriza como &#8220;un principio esencial&#59; interdependiente respecto al conjunto de derechos proclamados en la Convenci&#243;n y de manera subrayada&#44; respecto a los dem&#225;s principios generales de &#233;sta&#59; exclusivo del ni&#241;o&#59; armonizador&#59; no absoluto&#59; indeterminado&#59; y din&#225;mico&#8221;&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0125"><span class="elsevierStyleSup">25</span></a> De esta relaci&#243;n nos interesan de modo particular los dos rasgos apuntados en &#250;ltimo lugar&#46;</p><p id="par0080" class="elsevierStylePara elsevierViewall">El principio de inter&#233;s superior del menor es un concepto jur&#237;dicamente indeterminado&#44; de muy dif&#237;cil definici&#243;n concreta &#250;nica y &#250;til&#44; aplicable a todos los casos en presencia&#44; debido a la heterogeneidad de sus titulares&#44; pues igual se puede predicar de un titular individual &#40;un ni&#241;o&#41; o colectivo m&#225;s o menos amplio &#40;un grupo de ni&#241;os o todos ellos&#41;&#46; Por lo dem&#225;s&#44; ning&#250;n ni&#241;o ni grupo de ellos es igual a otro&#44; bien al contrario&#44; tienen necesidades distintas en funci&#243;n de las circunstancias que a cada uno le rodean&#44; por ejemplo un ni&#241;o hu&#233;rfano&#44; discapacitado&#44; refugiado&#44; un ni&#241;o soldado o<a name="p141"></a> v&#237;ctima de un conflicto armado&#44; un ind&#237;gena&#44; una v&#237;ctima de abusos sexuales o escolares&#44; hijos de padres separados pac&#237;ficamente o no&#46;</p><p id="par0085" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La situaci&#243;n reci&#233;n indicada se complica a&#250;n m&#225;s porque las diferencias de edad y madurez de los ni&#241;os requieren respuestas variadas y tambi&#233;n porque podemos encontrarnos con quienes sobreviven en m&#225;s de una de las situaciones anteriores&#44; o con factores de afectaci&#243;n al desarrollo del ni&#241;o mutables en circunstancias que pueden parecernos objetivamente similares&#44; la evoluci&#243;n particular del menor &#40;nivel de desarrollo emocional&#44; autonom&#237;a&#46;&#46;&#46;&#41; o de su mismo entorno social&#46;</p><p id="par0090" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Por todo ello&#44; no existe una &#250;nica f&#243;rmula para resolver del modo que m&#225;s pueda beneficiar en mayor medida el inter&#233;s de los menores&#44; por lo que precisa interpretaciones <span class="elsevierStyleItalic">in concreto</span>&#44; como dice el profesor Pocar&#58; &#8220;Las soluciones no pueden ser neutras&#44; bien al contrario&#44; han de adaptarse al contexto y proporcionar protecci&#243;n al m&#225;s d&#233;bil&#8221;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0130"><span class="elsevierStyleSup">26</span></a> o&#44; en palabras de M&#46; Vargas G&#243;mez-Urrutia&#44; &#8220;es precisamente la aplicaci&#243;n <span class="elsevierStyleItalic">in concreto</span> al caso&#44; lo que permite dilucidar su contenido&#8221;&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0135"><span class="elsevierStyleSup">27</span></a></p><p id="par0095" class="elsevierStylePara elsevierViewall">De lo anterior se desprende que el inter&#233;s superior del menor es un derecho y un principio con contenido y perfiles complicados de visualizar en abstracto&#46; La diversidad de las medidas que su aplicaci&#243;n puede implicar provoca que no sea tan relevante su concepto en s&#237; mismo como la finalidad que persigue y los criterios que han de guiar al &#243;rgano encargado de su aplicaci&#243;n&#46; Una consecuencia de esta indeterminaci&#243;n es el dinamismo caracter&#237;stico del principio&#44; que permite su adaptabilidad a las distintas situaciones en presencia&#46;</p><p id="par0100" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Si dot&#225;semos de un contenido concreto al inter&#233;s superior del menor estar&#237;amos vaci&#225;ndolo de significado e impedir&#237;amos la proyecci&#243;n de su aplicaci&#243;n&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0140"><span class="elsevierStyleSup">28</span></a> Sin embargo&#44; de ese necesario dinamismo deriva su principal problema&#58; el margen de discrecionalidad del encargado de su aplicaci&#243;n&#46; Es un problema&#44; en la medida en que quien ha de aplicarlo puede no resistir a la tentaci&#243;n de decidir teniendo en cuenta sus convicciones&#44; aportando la<a name="p142"></a> soluci&#243;n que&#44; desde esa perspectiva y no la del ni&#241;o en cuesti&#243;n&#44; le resultar&#237;a m&#225;s conveniente&#46;</p><p id="par0105" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Pensemos en el caso Atala&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0145"><span class="elsevierStyleSup">29</span></a> cuyo origen se encontraba en la separaci&#243;n de una pareja con dos hijas&#46; La esposa comienza a compartir su vida con otra mujer&#44; por lo que el marido interpone una demanda solicitando la custodia de las menores argumentando que &#8220;&#171;el desarrollo f&#237;sico y emocional &#91;de las ni&#241;as estar&#237;a&#93; en serio peligro&#187; de continuar bajo el cuidado de su madre&#8221;&#44; debido a que su &#8220;su nueva opci&#243;n de vida sexual sumada a una convivencia l&#233;sbica con otra mujer&#8221; incapacitaban a la madre para ejercer la custodia de las menores&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0150"><span class="elsevierStyleSup">30</span></a> La Corte Suprema chilena&#44; con fundamento en el inter&#233;s superior del menor&#44; acogi&#243; los argumentos del padre&#44; concedi&#233;ndole la custodia de las menores&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0155"><span class="elsevierStyleSup">31</span></a></p><p id="par0110" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Por su parte&#44; la Corte Interamericana de Derechos Humanos consider&#243; la decisi&#243;n de los jueces chilenos contraria a los derechos humanos tanto de la madre como de las hijas&#46; Adem&#225;s subray&#243; que&#58;<span class="elsevierStyleDisplayedQuote" id="dsq0015"><p id="spar0030" class="elsevierStyleSimplePara elsevierViewall">Al ser&#44; en abstracto&#44; el &#8220;inter&#233;s superior del ni&#241;o&#8221; un fin leg&#237;timo&#44; la sola referencia al mismo sin probar&#44; en concreto&#44; los riesgos o da&#241;os que podr&#237;an conllevar la orientaci&#243;n sexual de la madre para las ni&#241;as&#44; no puede servir de medida id&#243;nea para la restricci&#243;n de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminaci&#243;n alguna por la orientaci&#243;n sexual de la persona&#46; <a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0160"><span class="elsevierStyleSup">32</span></a></p></span></p><p id="par0115" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La decisi&#243;n de la Corte Interamericana aclara dos cuestiones&#58; la necesidad de motivar en cada caso en el que se alegue el inter&#233;s superior del ni&#241;o&#44; la decisi&#243;n que se fundamenta en este principio&#46; En este punto&#44; ante los tribunales es frecuente la presentaci&#243;n de informes psicol&#243;gicos de los ni&#241;os afectados&#46; En otros es la mera l&#243;gica la que puede indicarnos la mejor de las<a name="p143"></a> soluciones para los menores en cuesti&#243;n&#44; dado que los ni&#241;os precisan para su seguridad del mantenimiento de din&#225;micas&#44; rutinas y de su entorno afectivo&#44; deber&#237;a primarse la soluci&#243;n que mejor se adaptara a este criterio&#44; salvo que evidentemente&#44; sea este contexto el que afecta negativamente al ni&#241;o&#46;</p><p id="par0120" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La segunda de las cuestiones aludidas se centra en que no hay soluciones &#250;nicas para casos que nos puedan parecer objetivamente similares&#46; Por ello&#44; debe considerarse el principio del inter&#233;s superior del menor y hacerlo &#8220;como un criterio de ponderaci&#243;n abierto y un principio necesario inspirador de todas las actuaciones relacionadas con el menor&#44; tanto en el &#225;mbito administrativo como judicial&#8221;&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0165"><span class="elsevierStyleSup">33</span></a></p><p id="par0125" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Esto lo podemos ilustrar con el mismo caso Atala&#44; en el que la soluci&#243;n estaba fundada en el inter&#233;s superior de las ni&#241;as en cuesti&#243;n&#44; pero si ubic&#225;semos el mismo supuesto en una sociedad cerrada y conservadora que estigmatizara a las menores afectando su desarrollo f&#237;sico y emocional &#191;deber&#237;amos mantener la misma soluci&#243;n&#63; Desde mi punto de vista&#44; la respuesta ha de ser negativa&#44; pues si bien con ello estar&#237;amos discriminando a la madre debido a su orientaci&#243;n sexual&#44; hemos de considerar que nuestro objetivo es en este punto hacer prevalecer el inter&#233;s de las ni&#241;as&#44; y en el caso en presencia no podemos arriesgarnos a una afectaci&#243;n negativa en su desarrollo emocional&#46;</p><p id="par0130" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Pues bien&#44; pese a los riesgos&#44; la discrecionalidad es necesaria para dotar de la necesaria adaptabilidad del principio a las circunstancias en presencia que pueden afectar a un menor o grupo de menores&#44; pues como hemos podido comprobar&#44; una soluci&#243;n puede estar fundamentada en el inter&#233;s superior de un menor concreto y no resultar del todo adecuada al de otro&#46;</p></span><span id="sec0020" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">2</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0050">Los &#243;rganos que han de aplicar el inter&#233;s superior del ni&#241;o</span><p id="par0135" class="elsevierStylePara elsevierViewall">El &#243;rgano aplicador del inter&#233;s superior del menor depende del plano en el que se encuentre la decisi&#243;n&#44; es decir&#44; ser&#225; el representante del Estado en una negociaci&#243;n internacional para la celebraci&#243;n del tratado internacional en el que se ha de incorporar la redacci&#243;n m&#225;s favorable al inter&#233;s de los ni&#241;os&#59; el legislador si el principio act&#250;a como inspirador de la legislaci&#243;n<a name="p144"></a> que pueda afectar a los menores&#44; o el &#243;rgano judicial o administrativo que haya de decidir en un caso concreto la aplicaci&#243;n de una norma que pueda afectar a menores&#44; en cuyo caso&#44; deber&#225;n interpretar la disposici&#243;n en cuesti&#243;n a la luz del principio del bien superior del menor&#46;</p><p id="par0140" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Sin embargo&#44; los aplicadores habituales de este principio son los padres de los ni&#241;os&#44; que habr&#225;n de adoptar todas las decisiones que pudieran afectarles orientados precisamente en atenci&#243;n a su inter&#233;s superior&#44; puesto que&#44; tal y como establece el art&#237;culo 18 de la Convenci&#243;n&#58; &#8220;Incumbir&#225; a los padres o&#44; en su caso&#44; a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del ni&#241;o&#46; Su preocupaci&#243;n fundamental ser&#225; el inter&#233;s superior del ni&#241;o&#8221;&#46;</p><p id="par0145" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Evidentemente&#44; al decidir sobre estas cuestiones &#40;educativas&#44; de desarrollo f&#237;sico&#44; psicol&#243;gico&#44; emocional&#46;&#46;&#46;&#41; deber&#225;n hacerlo orientados por el que consideran el inter&#233;s superior de su hijo&#46; Sin embargo&#44; hay que observar que aqu&#237; tambi&#233;n se pueden diversificar las decisiones&#44; dado que la heterogeneidad implica que una misma soluci&#243;n puede no beneficiar del mismo modo a todos los hijos&#44; debiendo&#44; como ve&#237;amos antes&#44; adaptar ese inter&#233;s a las caracter&#237;sticas y necesidades concretas del ni&#241;o al que pretendemos en cada momento aplicar el principio&#46;</p><p id="par0150" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La variedad de potenciales aplicadores del inter&#233;s superior del menor ilustra la multifuncionalidad de este principio&#44; tanto horizontal como vertical&#44; en el sentido de que nos ubicamos en escenarios distintos debido al plano en el que haya de considerarse&#46; As&#237;&#44; ser&#225;n los &#243;rganos encargados de la producci&#243;n normativa o del dise&#241;o de pol&#237;ticas p&#250;blicas aplicables al grupo en cuesti&#243;n que podr&#225; ser m&#225;s amplio si es un contexto internacional&#44; nacional o auton&#243;mico-local o se trata de un &#243;rgano encargado de la aplicaci&#243;n de las normas y pol&#237;ticas en cuesti&#243;n&#46;</p><p id="par0155" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Tambi&#233;n hemos de subrayar la diferencia que aportan los destinatarios de nuestra tarea&#44; pues no es lo mismo plantear con car&#225;cter objetivo medidas que puedan afectar a un colectivo que pretende ser universal desde una perspectiva espacial &#40;tratados internacionales&#41; o regional&#44; aunque puede resultar general por el objeto &#40;dirigido a la infancia en general&#41; o sectorial&#44; si nos centramos en determinados grupos &#8212;los ni&#241;os en riesgo de exclusi&#243;n&#44; por ejemplo&#8212;&#44; que con un alcance estatal o auton&#243;mico&#44; o a un caso particular en el que habr&#225; que considerar de modo espec&#237;fico las circunstancias concretas que le rodean para poder determinar cu&#225;l es la aplicaci&#243;n que puede resultar m&#225;s beneficiosa&#46;<a name="p145"></a></p><p id="par0160" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Si nos planteamos la determinaci&#243;n de cu&#225;l es el inter&#233;s superior en un caso concreto&#44; lo que ser&#237;a la aplicaci&#243;n individual&#44; ser&#237;a el &#243;rgano que estuviera resolviendo el asunto en el que ha de aplicarse de modo directo o como par&#225;metro de interpretaci&#243;n &#40;al interpretar la norma en cuesti&#243;n a la luz del principio&#41;&#46; Sin embargo&#44; el &#243;rgano que ha de ponderar ese inter&#233;s superior puede discrepar a la luz del desarrollo de los acontecimientos respecto de lo decidido anteriormente por otro&#46;</p><p id="par0165" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Pensemos en un caso que nos proporciona la jurisprudencia espa&#241;ola&#46; Se trata de un asunto resuelto por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria&#44; en el que determin&#243; la separaci&#243;n de dos hermanas estableciendo que la guardia y custodia de dos hermanas fuera para cada uno de los progenitores&#46; Ello se deb&#237;a a que el padre hab&#237;a iniciado un procedimiento de impugnaci&#243;n de la filiaci&#243;n paterna respecto de una de ellas &#40;aquella cuya guardia y custodia se atribuye a la madre&#41;&#44; fruto de la cual se determin&#243; que el recurrente no era padre biol&#243;gico de la menor&#46; Consideraba la Audiencia Provincial que el inter&#233;s superior del menor se materializaba en la asignaci&#243;n a la madre de la patria potestad&#44; la guardia y la custodia de la afectada&#44; sin ponderar la estabilidad emocional de ambas ni&#241;as&#44; as&#237; como la inestabilidad de la madre&#44; pues inicialmente se hab&#237;a concedido la custodia de la otra hija a la madre y hab&#237;a tenido que modificarse pues no aceptaba que la hija se relacionase con el padre&#46; Respecto de la otra menor que no es hija biol&#243;gica del recurrente&#44; el Tribunal Supremo decidi&#243; que la legislaci&#243;n espa&#241;ola no impide la posibilidad de proteger tambi&#233;n su inter&#233;s&#44; pues las dos hermanas&#58;<span class="elsevierStyleDisplayedQuote" id="dsq0020"><p id="spar0035" class="elsevierStyleSimplePara elsevierViewall">Han convivido juntas desde el nacimiento de la primera&#44; tanto bajo la guardia y custodia de la recurrente como de la del recurrido&#44; con el que han mantenido unas buenas relaciones&#44; como dice la sentencia&#44; y que vuelven a estar juntas en una situaci&#243;n estable y adaptada a la unidad familiar formada por el Sr&#46; Juli&#225;n y su nueva esposa&#44; con la que tiene un hijo de corta edad&#44; teniendo como tiene &#233;ste capacidad para asumir el cuidado de las menores&#44; como se recoge en la sentencia del Juez de Primera instancia&#44; sin perjuicio de que la medida que se acuerda pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situaci&#243;n de hecho y las nuevas circunstancias que permitan otra distinta que conjugue todos los intereses en juego&#46;<a name="p146"></a><a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0170"><span class="elsevierStyleSup">34</span></a></p></span></p><p id="par0170" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En consecuencia con lo anterior&#44; es el &#243;rgano encargado de la aplicaci&#243;n de las normas a un caso concreto&#44; el que ha de ponderar con cu&#225;l de las interpretaciones normativas se protege o se beneficia en mayor medida el inter&#233;s del menor al que va a aplicarse su decisi&#243;n&#46; Ello no quiere decir que sea el &#250;nico que pueda considerar este inter&#233;s ya que&#44; seg&#250;n el Tribunal Supremo&#44; la decisi&#243;n inicialmente adoptada podr&#225; alterarse &#8220;mediante el procedimiento de modificaci&#243;n de medidas&#44; siempre que las nuevas circunstancias sean favorables al inter&#233;s del menor&#8221;&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0175"><span class="elsevierStyleSup">35</span></a></p><p id="par0175" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Del mismo modo&#44; el Alto Tribunal inadmiti&#243; un recurso de casaci&#243;n reiterando la doctrina asentada&#44; seg&#250;n la cual&#58;<span class="elsevierStyleDisplayedQuote" id="dsq0025"><p id="spar0040" class="elsevierStyleSimplePara elsevierViewall">La revisi&#243;n en casaci&#243;n de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse si el juez <span class="elsevierStyleItalic">a quo</span> ha aplicado incorrectamente el principio de protecci&#243;n del inter&#233;s del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0180"><span class="elsevierStyleSup">36</span></a></p></span></p><p id="par0180" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En este mismo sentido reitera el Tribunal Supremo que el recurso de casaci&#243;n no es una v&#237;a plausible para&#58;<span class="elsevierStyleDisplayedQuote" id="dsq0030"><p id="spar0045" class="elsevierStyleSimplePara elsevierViewall">Cuestionar la valoraci&#243;n de la prueba ni de atacar los hechos&#44; sino de revisar la valoraci&#243;n que de este inter&#233;s hace la sentencia a partir de los hechos que han quedado probados&#46; La determinaci&#243;n del mayor beneficio para el menor&#44; al tratarse de la valoraci&#243;n de una calificaci&#243;n jur&#237;dica&#44; puede ser&#44; en definitiva&#44; objeto de una revisi&#243;n conceptual en casaci&#243;n&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0185"><span class="elsevierStyleSup">37</span></a></p></span></p><p id="par0185" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Y ello con el prop&#243;sito de que el r&#233;gimen de custodia resulte acorde al principio del inter&#233;s superior del ni&#241;o&#46;</p><p id="par0190" class="elsevierStylePara elsevierViewall">As&#237;&#44; los tribunales espa&#241;oles entienden que la conflictividad entre los progenitores de un menor cuya custodia est&#225; en proceso de atribuci&#243;n es neutra&#44; no puede valorarse como un elemento determinante en s&#237; mismo para decidir la guardia y custodia compartida &#8220;solo se convierten en relevantes<a name="p147"></a> cuando afecten&#44; perjudic&#225;ndolo&#44; el inter&#233;s del menor&#8221;&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0190"><span class="elsevierStyleSup">38</span></a> Por tanto&#44; esa neutralidad se mantiene si lo que se pretende es la alteraci&#243;n de la decisi&#243;n inicial en este punto&#46;</p><p id="par0195" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Como dec&#237;amos al inicio de este ep&#237;grafe&#44; quienes han de velar d&#237;a a d&#237;a por el inter&#233;s superior del menor son los padres o los titulares de su custodia&#46; Desde una perspectiva internacional&#44; el Estado debe responder internacionalmente de la observancia del principio&#44; pues ha de defender sus actuaciones en lo que se refiere al cumplimiento de las obligaciones derivadas del Convenio ante el Comit&#233; de Naciones Unidas sobre los Derechos del Ni&#241;o &#40;en adelante&#44; el Comit&#233;&#41; que se crea en aplicaci&#243;n de su art&#237;culo 43&#46; Ello supone la necesidad de que el ordenamiento nacional contenga medidas suficientes que permitan el cumplimiento de las obligaciones en presencia de quienes son los primeros responsables de ello&#46;</p></span><span id="sec0025" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">3</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0055">Criterios aplicables para determinar el inter&#233;s superior del ni&#241;o</span><p id="par0200" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Del mismo modo que carecemos de una definici&#243;n acerca del inter&#233;s superior del menor&#44; tampoco contamos con criterios aplicables con car&#225;cter general para determinarlo&#44; pues ni los textos internacionales ni los nacionales &#40;el C&#243;digo Civil Espa&#241;ol o la Ley Org&#225;nica de Protecci&#243;n del Menor&#41; los establecen de forma taxativa&#46;</p><p id="par0205" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En este sentido&#44; la Observaci&#243;n General del Comit&#233; sobre el derecho del ni&#241;o a que su inter&#233;s superior sea una consideraci&#243;n primordial&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0195"><span class="elsevierStyleSup">39</span></a> aporta una relaci&#243;n abierta de elementos a considerar cuando haya de identificarse el bien superior del menor&#44; en concreto los siete siguientes&#58; la opini&#243;n del ni&#241;o&#44; su identidad&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0200"><span class="elsevierStyleSup">40</span></a> la preservaci&#243;n del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones&#44; cuidado&#44; protecci&#243;n y seguridad del<a name="p148"></a> ni&#241;o&#44; situaci&#243;n de vulnerabilidad&#44; el derecho del ni&#241;o a la salud y a la educaci&#243;n&#46; Esta evaluaci&#243;n&#44; por supuesto&#44; desde la garant&#237;a estatal del &#8220;pleno respeto de su derecho intr&#237;nseco a la vida&#44; la supervivencia y el desarrollo&#8221;&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0205"><span class="elsevierStyleSup">41</span></a></p><p id="par0210" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Por su parte&#44; en Espa&#241;a&#44; la Ley Org&#225;nica de Protecci&#243;n Jur&#237;dica del Menor &#40;tal y como ha quedado redactada tras la modificaci&#243;n del sistema de protecci&#243;n a la infancia y a la adolescencia&#41; distingue &#40;en su art&#237;culo segundo&#41; entre criterios y elementos a considerar para determinar cu&#225;l es el inter&#233;s superior del menor en un caso concreto&#46; Hay que tener en cuenta los criterios y elementos que se indican siempre en funci&#243;n del escenario que se nos presenta&#46; As&#237;&#44; la ponderaci&#243;n de los intereses en presencia ser&#225; distinta en funci&#243;n de la posici&#243;n que ocupe el menor&#58; que en un caso concreto podr&#225; ser la v&#237;ctima o el autor de un delito&#46; Junto con ello habr&#225; que considerar la edad del ni&#241;o&#44; pues un adolescente expresar&#225; una opini&#243;n formada&#44; mientras que si se encuentra en los primeros a&#241;os de su vida poseer&#225; inevitablemente menor relevancia que el anterior&#44; ello sin olvidar que la edad es un indicativo de su madurez&#44; que es lo realmente importante cuando de escuchar<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0210"><span class="elsevierStyleSup">42</span></a> &#40;que no solamente o&#237;r&#41; al menor se trata&#46; Lo que hay que determinar en este punto es la capacidad de transmitir ideas propias responsablemente formadas y no inducidas mediante algunos mecanismos&#44; entre los que no podemos descartar el miedo del ni&#241;o a las consecuencias de su manifestaci&#243;n de voluntad en aquellos a quienes pueda afectar&#46;</p><p id="par0215" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La Defensora del Pueblo de Espa&#241;a va m&#225;s all&#225; en cuanto a la relevancia de la opini&#243;n expresada por &#233;l al indicar que si la decisi&#243;n del juez no se<a name="p149"></a> acomodase a ella deber&#225; ser consecuencia de motivos excepcionales&#44; que se tendr&#225;n que motivar suficientemente&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0215"><span class="elsevierStyleSup">43</span></a></p><p id="par0220" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Un elemento controvertido a la hora de proceder a su evaluaci&#243;n es el relativo a la identidad cultural&#44; concepto por el que seg&#250;n el Comit&#233; se entender&#225; el idioma&#44; sexo&#44; religi&#243;n&#44; cultura&#44; personalidad&#46;&#46;&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0220"><span class="elsevierStyleSup">44</span></a> que reitera Ley Org&#225;nica &#40;art&#237;culo 2&#46;2&#46;d&#41;&#46; Para evitar interpretaciones incorrectas de esta categor&#237;a&#44; aquel &#243;rgano establece como l&#237;mite de la identidad cultural el respeto a los derechos reconocidos en la Convenci&#243;n&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0225"><span class="elsevierStyleSup">45</span></a> adem&#225;s de aclarar que se tendr&#225; en cuenta en la decisi&#243;n sobre la familia adoptante&#44; prefiri&#233;ndose a la que posea una identidad cultural m&#225;s parecida al origen del menor&#46;</p><p id="par0225" class="elsevierStylePara elsevierViewall">El resto de los elementos quiz&#225; son de sentido com&#250;n&#44; la preservaci&#243;n del entorno del ni&#241;o es fundamental&#44; sabemos que necesitan rutinas cuyo mantenimiento les proporciona seguridad&#44; de ah&#237; que su continuidad sea relevante a la hora de conservar la estabilidad emocional&#46; Por este motivo&#44; la Convenci&#243;n establece su separaci&#243;n del n&#250;cleo familiar exclusivamente si viene aconsejado por el inter&#233;s superior del menor &#40;art&#237;culo 20&#46;1&#41;&#46; Por otra parte&#44; en el caso de ruptura en la familia&#44; la custodia ha de procurar incidir en la menor manera posible en las rutinas del peque&#241;o y en todos los casos hay que procurar sostener una relaci&#243;n normalizada con ambos progenitores y sus familias en sentido amplio&#46; Resulta m&#225;s dif&#237;cil el &#233;xito de este intento cuando los padres no s&#243;lo est&#225;n separados sino que habitan en distintos pa&#237;ses o incluso continentes&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0230"><span class="elsevierStyleSup">46</span></a></p><p id="par0230" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En este punto&#44; hemos de tener en cuenta la importancia del paso del tiempo&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0235"><span class="elsevierStyleSup">47</span></a> Si bien los menores suelen caracterizarse por su gran capacidad de adaptaci&#243;n a circunstancias nuevas&#44; para su propio equilibrio emocional&#44;<a name="p150"></a> no conviene alterar frecuentemente su modo de vida&#46; Un elemento determinante es el transcurso del tiempo que tiende a fortalecer los lazos que les unen con el entorno pr&#243;ximo y a debilitar la relaci&#243;n con el m&#225;s lejano&#44; aunque sea el biol&#243;gico&#46; Ese transcurso fue determinante para decidir sobre el inter&#233;s superior del menor en el <span class="elsevierStyleItalic">caso Forneron e hija contra Argentina</span>&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0240"><span class="elsevierStyleSup">48</span></a> originado por un embarazo no comunicado al padre biol&#243;gico y la entrega en adopci&#243;n del beb&#233; fruto de aquella relaci&#243;n a una familia&#44; pese a la solicitud del padre de hacerse cargo de su hija&#46; El procedimiento ante los &#243;rganos judiciales argentinos se dilat&#243; de tal modo que cuando llega a la Comisi&#243;n interamericana de Derechos Humanos la menor ha cumplido ya los diez a&#241;os&#46; El transcurso del tiempo est&#225; sobradamente establecido que crea v&#237;nculos afectivos entre el menor y el entorno familiar que le rodea&#44; sea biol&#243;gico&#44; de acogida o adoptivo&#44; de modo que la dilaci&#243;n de plazos en s&#237; misma puede fundamentar una decisi&#243;n adversa al reclamante en este caso&#44; en aras al inter&#233;s superior del menor&#44; aunque el interesado hubiera actuado con la diligencia debida&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0245"><span class="elsevierStyleSup">49</span></a></p><p id="par0235" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Por lo que se refiere al cuidado&#44; protecci&#243;n y seguridad del ni&#241;o&#44; as&#237; como su derecho a la salud y a la educaci&#243;n&#44; de nuevo hay que tener en cuenta las distintas necesidades que se tienen en funci&#243;n del grado de madurez&#44; las circunstancias que lo rodeen o las amenazas que puedan afectarle&#46; Por ejemplo&#44; la pr&#225;ctica nos ilustra que las ni&#241;as est&#225;n m&#225;s expuestas al abuso sexual y los ni&#241;os al reclutamiento para combatir en conflictos<a name="p151"></a> armados&#44; pero unos no est&#225;n protegidos por raz&#243;n de g&#233;nero de las amenazas que afectan a los otros&#46; En este punto el Estado ha de adoptar las medidas necesarias para prevenir y reprimir los comportamientos que puedan afectar la seguridad del ni&#241;o &#40;entendido en gen&#233;rico&#41; y proporcionar los mejores medios sanitarios y educativos gratuitos posibles&#46;</p><p id="par0240" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En cuanto a la situaci&#243;n de vulnerabilidad&#44; lo &#250;nico claro y decisivo es que han de adoptarse medidas de discriminaci&#243;n positiva&#44; imprescindibles para alcanzar la igualdad de ni&#241;os que parten de situaciones asim&#233;tricas&#44; porque &#191;c&#243;mo conseguir que ni&#241;os que conforman un grupo vulnerable salgan de &#233;l&#63; Es el caso&#44; por ejemplo de los ni&#241;os discapacitados en las escuelas de inserci&#243;n&#44; evidentemente van a necesitar m&#225;s apoyo que sus compa&#241;eros &#40;de modo distinto en funci&#243;n de que nos encontremos ante discapacitados f&#237;sicos&#44; ps&#237;quicos o sensoriales&#41;&#46; Sin embargo&#44; ese apoyo que precisan lejos de restar derechos a los dem&#225;s consigue&#44; mediante el ejercicio del derecho en cuesti&#243;n&#44; aproximar en mayor medida los rendimientos escolares de los primeros o la posibilidad de cursar estos estudios &#40;en el caso de quienes cuentan con una movilidad reducida&#41;&#46;</p></span><span id="sec0030" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">4</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0060">Consecuencias del inter&#233;s superior del ni&#241;o</span><p id="par0245" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La primera consecuencia que se extrae de la correcta aplicaci&#243;n del principio es la priorizaci&#243;n del inter&#233;s del ni&#241;o sobre cualquier otro inter&#233;s leg&#237;timo en presencia&#44; tanto si ello supone considerar en menor medida este &#250;ltimo como si se trata de no poder ponderarlo para resolver la situaci&#243;n en presencia &#40;as&#237; lo establece la Ley Org&#225;nica 1&#47;1996&#44; tras la modificaci&#243;n recientemente introducida en su art&#237;culo 2&#46;4&#41;&#46; Este efecto lo hemos comprobado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como en la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos&#46;</p><p id="par0250" class="elsevierStylePara elsevierViewall">El <span class="elsevierStyleItalic">asunto Forneron e hija contra Argentina</span> &#40;reci&#233;n visto en el ep&#237;grafe precedente&#41; es un buen ejemplo del modo en el que puede afectar el inter&#233;s superior del menor a cualquier otro en presencia&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0250"><span class="elsevierStyleSup">50</span></a> En este caso&#44; la prevalencia del principio que nos ocupa nos puede abocar a soluciones aparentemente<a name="p152"></a> contradictorias con nuestro sentido de justicia&#44; puesto que hemos de considerar cu&#225;l de ellas es la que beneficia en mayor medida el equilibrio psicol&#243;gico y el desarrollo del ni&#241;o&#46;</p><p id="par0255" class="elsevierStylePara elsevierViewall">El inter&#233;s superior del menor no s&#243;lo se pondera en la jurisprudencia internacional&#44; tambi&#233;n en los tratados internacionales&#44; pues es una excepci&#243;n a la regla general aplicable&#44; por ejemplo&#44; en el caso de la sustracci&#243;n internacional de menores&#46; En este sentido&#44; la Convenci&#243;n de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracci&#243;n Internacional de Ni&#241;os&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0255"><span class="elsevierStyleSup">51</span></a> ejemplifica esta situaci&#243;n&#44; pues declara que su prop&#243;sito es &#8220;garantizar la restituci&#243;n inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera il&#237;cita en cualquier Estado contratante&#8221;&#44; salvo que exista &#8220;un grave riesgo de que la restituci&#243;n del menor lo exponga a un peligro grave f&#237;sico o ps&#237;quico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situaci&#243;n intolerable&#8221;&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0260"><span class="elsevierStyleSup">52</span></a></p><p id="par0260" class="elsevierStylePara elsevierViewall">El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunci&#243; sobre el caso de una pareja separada que&#44; cuando la ni&#241;a tiene dos a&#241;os de edad&#44; madre e hija abandonan clandestinamente el pa&#237;s de nacimiento y residencia hasta entonces &#40;Israel&#41; y se instalan en Suiza&#46; Los tribunales suizos que conocen de la reclamaci&#243;n del padre conforme a la aplicaci&#243;n de la Convenci&#243;n de La Haya rechazan el retorno de la menor debido al grave riesgo psicol&#243;gico que conllevar&#237;a&#46; En este caso&#44; el riesgo parece cierto pues deber&#237;a separarse de su madre que podr&#237;a permanecer en Suiza o regresar a Israel donde lo m&#225;s probable ser&#237;a su ingreso en prisi&#243;n por el delito cometido&#46; En consecuencia&#44; el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluye &#40;cuando la ni&#241;a tiene 9 a&#241;os&#41; que ejecutar la orden de regreso del menor a Israel vulnerar&#237;a el Convenio Europeo de Derechos Humanos&#46;<a name="p153"></a><a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0265"><span class="elsevierStyleSup">53</span></a></p><p id="par0265" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Ese mismo inter&#233;s se ha priorizado sobre el fraude de ley que eventualmente pueda encontrarse en el origen de la situaci&#243;n en presencia&#44; es un supuesto al que tuvo que enfrentarse el Tribunal de Justicia de la Uni&#243;n Europea en su jurisprudencia&#44; aunque sin mencionar como fundamento de su decisi&#243;n el inter&#233;s superior del menor&#44; s&#237; que ha adoptado medidas tendentes a procurarlo&#44; es el caso de la sentencia Ruiz Zambrano&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0270"><span class="elsevierStyleSup">54</span></a> En este supuesto son los hijos&#44; de nacionalidad belga&#44; los determinantes para procurar el permiso de residencia y trabajo a su progenitor&#44; colombiano&#46; La familia Ruiz Zambrano hab&#237;a llegado desde Colombia con un hijo&#44; en territorio belga nacen los dos peque&#241;os&#44; a los que no inscriben como nacionales colombianos&#44; y en su lugar&#44; utilizan la ley belga que permite adquirir la nacionalidad de un reci&#233;n nacido si ninguna de la de sus padres le proporciona este v&#237;nculo&#46; Es cierto que en la sentencia no se refiere expresamente al inter&#233;s superior del menor&#44; pero resulta evidente el fundamento en la medida en que se plantea como alternativa a la soluci&#243;n finalmente aportada la expulsi&#243;n de los progenitores&#44; en cuyo caso los menores tendr&#237;an que salir del territorio del Estado del que son nacionales con el prop&#243;sito de acompa&#241;arlos o en su defecto quedar bajo tutela de las instituciones protectoras de la infancia&#44; separados de los padres&#46;</p><p id="par0270" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Tambi&#233;n el inter&#233;s superior del menor ha motivado cambios legislativos&#44; ya se haya subrayado la necesidad por el Comit&#233;&#44; la jurisprudencia de un tribunal internacional o la presi&#243;n de la sociedad civil&#46; Por ejemplo&#44; desde las primeras observaciones generales del Comit&#233; sobre Marruecos se muestra su preocupaci&#243;n por el mantenimiento hasta enero de 2014 de la ley que permit&#237;a a un violador casarse con su v&#237;ctima menor de edad para evitar la pena correspondiente al delito y limpiar el honor de la familia de la ni&#241;a violada&#44; con el fundamento del inter&#233;s superior de la ni&#241;a&#46; La ley que&#44; si bien condonaba la sanci&#243;n del violador&#44; perpetuaba el sufrimiento de la v&#237;ctima&#44; a cambio de no resultar ella y su familia estigmatizadas socialmente como consecuencia del delito del que hab&#237;a sido v&#237;ctima &#40;identific&#225;ndose aqu&#237; el inter&#233;s superior de la ni&#241;a&#44; que preconizaba la ley en cuesti&#243;n&#41;&#46;<a name="p154"></a></p><p id="par0275" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Esa preocupaci&#243;n del Comit&#233;&#44; unida a la movilizaci&#243;n en contra de este precepto legal se inici&#243; como consecuencia del suicidio de Amina Filali&#44; de quince a&#241;os&#44; que protagoniz&#243; uno de estos matrimonios forzados por su familia&#46; Pese a todo&#44; en estas ocasiones dependemos de la coincidencia entre la preocupaci&#243;n del Comit&#233; y la movilizaci&#243;n de la sociedad civil y de la voluntad del legislativo&#44; que no siempre se produce&#46; En todo caso&#44; si bien esta lacra ha desaparecido en Marruecos&#44; sigue vigente en pa&#237;ses pr&#243;ximos&#44; como Mauritania y en el mismo Estado marroqu&#237;&#44; seg&#250;n la observaci&#243;n del Comit&#233; de 2014&#44; el matrimonio infantil se mantiene por debajo de la edad establecida legalmente&#44; permiti&#233;ndose mediante dispensa de la autoridad competente&#44; en aras al inter&#233;s superior del ni&#241;o&#44; que normalmente suele ser una ni&#241;a&#46;</p><p id="par0280" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Un ejemplo de modificaci&#243;n fruto de una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la encontramos en la consecuencia de las sentencias Menesson y Labassee contra Francia&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0275"><span class="elsevierStyleSup">55</span></a> en las que afirmaba que la legislaci&#243;n francesa que prohib&#237;a la inscripci&#243;n registral de los ni&#241;os nacidos en el extranjero mediante gestaci&#243;n subrogada vulnera el derecho a la vida privada&#44; protegida en el art&#237;culo 8o&#46; de la Convenci&#243;n Europea de Derechos Humanos&#46; En todo caso&#44; la actuaci&#243;n de los progenitores era contraria al ordenamiento nacional que prohib&#237;a este tipo de fecundaci&#243;n en Francia&#44; aunque era la soluci&#243;n l&#243;gica si nos atenemos al inter&#233;s superior de los ni&#241;os reci&#233;n nacidos&#46;</p></span><span id="sec0035" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">5</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0065">Conclusiones</span><p id="par0285" class="elsevierStylePara elsevierViewall">No podemos olvidar que los principales responsables del inter&#233;s superior del menor son los padres y&#44; cuando la situaci&#243;n trasciende del n&#250;cleo familiar&#44; los &#243;rganos encargados en cada caso concreto de ellos&#44; sean las autoridades tutelares que se encargan de ellos en defecto de contexto familiar&#44; los jueces que deciden en conflictos que pueden afectar de alg&#250;n modo a los menores&#44; o el Poder Legislativo si es que se trata de adoptar normas que tengan real o potencialmente dentro de su alcance a los menores de edad&#46;<a name="p155"></a></p><p id="par0290" class="elsevierStylePara elsevierViewall">A lo largo de las p&#225;ginas anteriores hemos advertido la flexibilidad caracter&#237;stica del inter&#233;s superior del menor&#44; as&#237; como la relevancia de los criterios que sirvan para determinarlo en cada caso concreto&#44; ubicando al menor en el centro de la decisi&#243;n e intentando eliminar del juicio del &#243;rgano encargado de la aplicaci&#243;n normativa condicionamientos subjetivos que pudieran afectarle &#40;morales&#44; &#233;ticos o religiosos&#41;&#44; lo que puede resultar el aspecto m&#225;s dif&#237;cil de su aplicaci&#243;n&#46;</p><p id="par0295" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La correcta aplicaci&#243;n del bien superior del menor en aras a la estabilidad emocional del ni&#241;o puede conducirnos a consolidar situaciones que tengan su origen en un fraude de ley o contrarias a ella&#44; como en el caso de los secuestros internacionales&#46; Sancionar con penas privativas de libertad al progenitor que ha trasladado sin consentimiento del otro o incluso ante su negativa y en ausencia de autorizaci&#243;n judicial en caso de que &#233;sta se requiera&#44; en la medida en que ser&#237;a contraria al bien superior del menor&#44; consolida la guardia y custodia de quien ha vulnerado las normas&#44; pero s&#243;lo atendiendo a este inter&#233;s prioritario a los dem&#225;s&#46; A pesar de ello&#44; hemos de considerar que en estos supuestos probablemente ambos persiguen el inter&#233;s del hijo en com&#250;n&#44; aunque cada uno desde su propia perspectiva&#46;</p><p id="par0300" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Por tanto&#44; no siempre la aplicaci&#243;n del principio conduce a soluciones objetivamente justas&#44; bien al contrario&#44; podr&#237;a llevarnos a que esta protecci&#243;n vulnera los derechos reconocidos a otros o a resultados que parecen alejados del derecho&#44; porque son soluciones que&#44; de no existir un menor&#44; resolver&#237;amos de un modo diametralmente contrario o alejado del que cuenta con un ni&#241;o a proteger&#46; Pero nos encontramos precisamente en un contexto de protecci&#243;n del menor&#46; Esa es precisamente la esencia de este principio&#46;</p><p id="par0305" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Sin embargo&#44; con todos los riesgos que puedan derivar de la aplicaci&#243;n del bien superior del menor&#44; siempre resulta m&#225;s conveniente y convincente su consideraci&#243;n para evitar las situaciones a las que nos aboca su inobservancia&#46; Recordemos el caso del ni&#241;o de El Royo&#44; un beb&#233; que viv&#237;a en el seno de una familia en acogida y fue separado de ellos debido a una decisi&#243;n judicial que supuso su internamiento en un centro de acogida con el prop&#243;sito de estar cerca de su madre&#44; porque su cercan&#237;a ser&#237;a una terapia que repercutir&#237;a positivamente en la salud de su progenitora&#46; En estos a&#241;os no sabemos si ciertamente la salud de la madre evolucion&#243; positivamente&#44; lo que es sobradamente conocido es que desde entonces la vida del menor ha sido una secuencia de ingresos sucesivos en centros de acogida y todo<a name="p156"></a> debido a la ausencia de ponderaci&#243;n del inter&#233;s del menor&#46; Evidentemente&#44; el inter&#233;s del menor habr&#237;a indicado su permanencia en un hogar estable&#44; como era el de acogida&#44; en el que se encontraba&#46;</p><p id="par0310" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En consecuencia&#44; lo anterior indica que es mejor equivocarse sobrevalorando el inter&#233;s del menor que incurrir en errores cuyos efectos no tienen soluci&#243;n&#46; A pesar de la inseguridad que la evaluaci&#243;n de los intereses en presencia y de alcanzar&#44; en ocasiones&#44; decisiones contrarias a nuestro sentido de justicia&#44; considerar el inter&#233;s del menor como prioritario a otros&#44; adem&#225;s de ser una obligaci&#243;n legal&#44; es una apuesta de futuro&#46; Lo que no quita para que la consideraci&#243;n y el estudio de la jurisprudencia que ha aplicado este criterio nos deje en ocasiones una sensaci&#243;n agridulce&#46;</p></span></span></span>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0040">El texto de la Declaraci&#243;n puede consultarse en&#58; <span class="elsevierStyleInterRef" id="intr0025" href="http://xn--derechosdelnio-2nb.com/de%20claracion-de-ginebra.html">http&#58;&#47;&#47;xn--derechosdelnio-2nb&#46;com&#47;de claracion-de-ginebra&#46;html</span>&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0045">Es la Resoluci&#243;n 1386 &#40;XIV&#41; de la Asamblea General&#44; de 20 de noviembre de 1959&#46; En este mismo sentido&#44; el art&#237;culo quinto de la Declaraci&#243;n sobre los principios sociales y jur&#237;dicos relativos a la protecci&#243;n y el bienestar de los ni&#241;os&#44; con particular referencia a la adopci&#243;n y colocaci&#243;n en hogares de guarda&#44; en los planos nacional e internacional &#40;adoptada el 3 de diciembre de 1986 como anexo a la Resoluci&#243;n 41&#47;85 de la Asamblea General&#41; proclama&#44; de nuevo&#44; en relaci&#243;n con el derecho de familia que&#58; &#8220;En todas las cuestiones relativas al cuidado de un ni&#241;o por personas distintas de sus propios padres&#44; los intereses del ni&#241;o&#44; en particular su necesidad de recibir afecto y su derecho a la seguridad y al cuidado continuado&#44; deben ser la consideraci&#243;n fundamental&#8221;&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0050">Texto normativo adoptado el 20 de noviembre de 1989&#44; cuyo contenido puede consultarse en <span class="elsevierStyleInterRef" id="intr0030" href="https://www.unicef.es/sites/www.unicef.es/files/CDN_06.pdf">https&#58;&#47;&#47;www&#46;unicef&#46;es&#47;sites&#47;www&#46;unicef&#46;es&#47;files&#47;CDN&#95;06&#46;pdf</span>&#46; Posteriormente se incorpora tambi&#233;n en el art&#237;culo 24&#46;2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Uni&#243;n Europea&#44; que tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el 1o&#46; de noviembre de 2009 es derecho originario de esta organizaci&#243;n internacional&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0060">Es el informe de 29 de agosto de 2006&#44; doc&#46; A&#47;61&#47;299&#44; puede verse en&#58; <span class="elsevierStyleInterRef" id="intr0040" href="http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N06/491/05/PDF/N0649105.pdf?OpenElement">http&#58;&#47;&#47;daccess-dds-ny&#46;un&#46;org&#47;doc&#47;UNDOC&#47;GEN&#47;N06&#47;491&#47;05&#47;PDF&#47;N0649105&#46;pdf&#63;OpenElement</span>&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0065">Para profundizar sobre el marco te&#243;rico relativo a la violencia contra los ni&#241;os&#44; v&#233;ase por todos&#58; Mac&#237;as V&#225;zquez&#44; M&#46; C&#46; <span class="elsevierStyleItalic">et al&#46;</span>&#44; <span class="elsevierStyleItalic">Marco te&#243;rico conceptual&#58; violencia contra ni&#241;os&#44; ni&#241;as y adolescentes</span>&#44; M&#233;xico&#44; UNAM&#44; Instituto de Investigaciones Jur&#237;dicas&#44; 2013&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0070">Es cierto que la manifestaci&#243;n del consentimiento de no pocos Estados &#40;nada menos que 72&#41; van acompa&#241;ados de declaraciones&#44; reservas o incluso objeciones a las reservas&#46; En el caso de Espa&#241;a&#44; expresa su desacuerdo&#44; principalmente&#44; con el establecimiento de quince a&#241;os para el reclutamiento de menores al ej&#233;rcito&#46; Edad que luego se eleva a los 18 en el Protocolo facultativo celebrado con este prop&#243;sito&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0075">V&#233;ase la hoja informativa de la Organizaci&#243;n Mundial de la Salud sobre la mutilaci&#243;n genital femenina en&#58; <span class="elsevierStyleInterRef" id="intr0045" href="http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/98838/1/WHO_RHR_12.41_%20spa.pdf?ua=1">http&#58;&#47;&#47;apps&#46;who&#46;int&#47;iris&#47;bitstream&#47;10665&#47;98838&#47;1&#47;WHO&#95;RHR&#95;12&#46;41&#95; spa&#46;pdf&#63;ua&#61;1</span>&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0080">V&#233;ase el informe de la OMS titulado &#8220;Prevenci&#243;n del maltrato infantil&#58; qu&#233; hacer y c&#243;mo obtener evidencias&#8221;&#44; OMS&#44; 2009&#44; puede consultarse en&#58; <span class="elsevierStyleInterRef" id="intr0050" href="http://whqlibdoc.who.int/publi%20cations/2009/9789243594361_spa.pdf">http&#58;&#47;&#47;whqlibdoc&#46;who&#46;int&#47;publi cations&#47;2009&#47;9789243594361&#95;spa&#46;pdf</span>&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0085">Son las decisiones de 20 de enero y 4 de marzo respectivamente&#44; ver en&#58; <span class="elsevierStyleInterRef" id="intr0055" href="http://hudoc.%20esc.coe.int/fre?=cc-96-2015-dmerits-eng">http&#58;&#47;&#47;hudoc&#46; esc&#46;coe&#46;int&#47;fre&#63;&#61;cc-96-2015-dmerits-eng</span>&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0095">Protocolo que cuenta con 159 Estados Parte&#44; v&#233;ase la relaci&#243;n en <span class="elsevierStyleInterRef" id="intr0065" href="https://treaties.un.org/%20Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY%26mtdsg_no=IV-11-b%26chapter=4%26lang=en">https&#58;&#47;&#47;treaties&#46;un&#46;org&#47;Pages&#47;ViewDetails&#46;aspx&#63;src&#61;TREATY&#38;mtdsg&#95;no&#61;IV-11-b&#38;chapter&#61;4&#10216;&#61;en</span>&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0100">Protocolo que re&#250;ne a 169 Estados partes&#44; cuya relaci&#243;n puede verse en <span class="elsevierStyleInterRef" id="intr0070" href="https://treaties.%20un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY%26mtdsg_no=IV-11-c%26chapter=4%26lang=en">https&#58;&#47;&#47;treaties&#46; un&#46;org&#47;Pages&#47;ViewDetails&#46;aspx&#63;src&#61;TREATY&#38;mtdsg&#95;no&#61;IV-11-c&#38;chapter&#61;4&#10216;&#61;en</span>&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0105">V&#233;ase la Resoluci&#243;n 54&#47;263&#44; de la Asamblea General de 25 de mayo de 2000&#44; v&#233;ase <span class="elsevierStyleInterRef" id="intr0075" href="http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N00/625/70/PDF/N0062570.pdf?OpenEle%20ment">http&#58;&#47;&#47;daccess-dds-ny&#46;un&#46;org&#47;doc&#47;UNDOC&#47;GEN&#47;N00&#47;625&#47;70&#47;PDF&#47;N0062570&#46;pdf&#63;OpenEle ment</span>&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0110">Rodr&#237;guez Llamas&#44; S&#46;&#44; &#8220;La atribuci&#243;n de la guarda y custodia en funci&#243;n del concreto y no abstracto inter&#233;s superior del menor&#46; Comentario a la STS n&#250;m&#46; 679&#47;2013&#44; de 20 de noviembre &#40;RJ 2013&#47;7824&#41;&#44; en <span class="elsevierStyleItalic">Revista Boliviana de Derecho</span>&#44; n&#250;m&#46; 19&#44; enero de 2015&#44; pp&#46; 563-575&#46; La idea transcrita se encuentra en la p&#225;gina 569&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0115">As&#237; como justificaci&#243;n para la separaci&#243;n del ni&#241;o de sus progenitores &#40;art&#237;culo 9&#46;1&#41; o de la privaci&#243;n del ambiente familiar &#40;art&#237;culo 20&#46;1&#41;&#44; indica que la preocupaci&#243;n principal de los padres en la crianza y desarrollo del ni&#241;o &#40;art&#237;culo 18&#46;1&#41;&#44; se proclama como consideraci&#243;n primordial supuestos que afectan a ni&#241;os privados de ambiente familiar &#40;art&#237;culo 20&#46;1&#41;&#44; como en del sistema de adopci&#243;n &#40;art&#237;culo 21&#41;&#44; en relaci&#243;n a ni&#241;os que se encuentren privados de libertad &#40;art&#237;culo 37&#46;c&#41;&#44; o a aquellos a quienes se les atribuye una infracci&#243;n de normas penales &#40;art&#237;culo 40&#46;2&#46;b&#41;iii&#41;&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0120">V&#233;ase en este sentido la Ley Org&#225;nica 1&#47;1996 modificada recientemente por Ley Org&#225;nica 8&#47;2015&#44; de 22 de julio&#44; de modificaci&#243;n del sistema de protecci&#243;n a la infancia y a la adolescencia&#44; publicada en el <span class="elsevierStyleItalic">Bolet&#237;n Oficial del Estado</span> n&#250;m&#46; 174&#44; de 23 de julio de 2015&#44; Sec&#46; I&#44; p&#225;g&#46; 61872 y ss&#46; en las que se justifica su adopci&#243;n en la necesidad de reforzar este principio&#46; Tambi&#233;n la Ley 26&#47;2015&#44; de 28 de julio&#44; de modificaci&#243;n del sistema de protecci&#243;n a la infancia y la adolescencia&#44; publicada en <span class="elsevierStyleItalic">Bolet&#237;n Oficial del Estado</span> n&#250;m&#46; 180&#44; del 29 de julio de 2015&#44; Sec&#46; I&#44; pp&#46; 64545 y ss&#46; justifica la adopci&#243;n de las modificaciones introducidas en la Ley 1&#47;1996 precisamente en el inter&#233;s superior del ni&#241;o&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0125">Este es uno de los tres rasgos caracter&#237;sticos de los que dota el Comit&#233; de Naciones Unidas sobre los Derechos del ni&#241;o a este principio&#44; junto que es un derecho sustantivo y una norma de procedimiento&#46; Ver en este sentido la Observaci&#243;n General n&#250;m&#46; 14 sobre el derecho del ni&#241;o a que su inter&#233;s superior sea una consideraci&#243;n primordial &#40;art&#237;culo 3o&#46;&#44; p&#225;rrafo 1&#41;&#44; aprobada por el Comit&#233; en su 62o&#46; periodo de sesiones &#40;de 14 de enero a 1 de febrero de 2013&#41;&#44; es el Documento CRC&#47;C&#47;GC&#47;14&#44; que puede consultarse en <span class="elsevierStyleInterRef" id="intr0080" href="http://www.unicef.cl/%20web/informes/derechos_nino/14.pdf">http&#58;&#47;&#47;www&#46;unicef&#46;cl&#47;web&#47;informes&#47;derechos&#95;nino&#47;14&#46;pdf</span>&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0130">V&#233;ase Carmona Luque&#44; M&#46; R&#46;<span class="elsevierStyleItalic">&#44; La Convenci&#243;n sobre los Derechos del Ni&#241;o&#46; Instrumento de progresividad en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos</span>&#44; Madrid&#44; Dykinson&#44; 2011&#44; p&#46; 104&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0135">Pocar&#44; F&#46;&#44; &#8220;La protection de la partie faible en Droit International Priv&#233;&#8221;&#44; <span class="elsevierStyleItalic">RCADI</span>&#44; 188 &#40;1984&#41;-V&#44; pp&#46; 341-417&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0150">Se trata de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos&#44; de 24 de febrero de 2012&#44; en el asunto Atala Riffo y ni&#241;as contra Chile&#46; La sentencia puede leerse en&#58; <span class="elsevierStyleInterRef" id="intr0090" href="http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf">http&#58;&#47;&#47;corteidh&#46;or&#46;cr&#47;docs&#47;casos&#47;articulos&#47;seriec&#95;239&#95;esp&#46;pdf</span></p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0155">El texto transcrito se encuentra en el par&#225;grafo 31 de la sentencia citada en la nota anterior&#46; No es un argumento extra&#241;o en los tribunales espa&#241;oles&#44; pues fue igualmente defendido por el Juez Fernando Ferm&#237;n Calamita&#44; cuya parte sustantiva puede leerse en la Sentencia del Tribunal Supremo 1243&#47;2009&#44; de 30 de octubre de 2009&#44; en la que se condena al juez indicado por un delito de prevaricaci&#243;n judicial&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0170">Bartolom&#233; Cenzano&#44; J&#46; C&#46; de&#44; &#8220;Sobre la interpretaci&#243;n del inter&#233;s superior del menor y su trascendencia en el derecho positivo espa&#241;ol&#8221;&#44; <span class="elsevierStyleItalic">Revista sobre la Infancia y la Adolescencia</span>&#44; n&#250;m&#46; 3&#44; septiembre de 2012&#44; pp&#46; 46-59&#46; La transcripci&#243;n del texto se encuentra en la p&#46; 50&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0200">Se trata de la Observaci&#243;n General de 29 de mayo de 2013&#44; Doc&#46; CRC&#47;C&#47;GC&#47;14&#44; cuya referencia completa puede verse <span class="elsevierStyleItalic">supra</span> en nota n&#250;m&#46; 24&#46;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0265">El mismo art&#237;culo 13 b contiene dos p&#225;rrafos m&#225;s que expresan respectivamente lo siguiente&#58; &#171;La autoridad judicial o administrativa podr&#225; asimismo negarse a ordenar la restituci&#243;n del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restituci&#243;n&#44; cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones&#46; Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente art&#237;culo&#44; las autoridades judiciales y administrativas tendr&#225;n en cuenta la informaci&#243;n que sobre la situaci&#243;n social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor&#46;&#187;</p>"
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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npar0270">En estos supuestos&#44; resulta dif&#237;cil establecer un equilibrio entre los intereses en causa&#44; pues la aplicaci&#243;n del inter&#233;s superior del menor nos conduce a consolidar una situaci&#243;n cuyo fundamento se encuentra en un comportamiento proscrito&#44; cu&#225;l es la sustracci&#243;n internacional de menores&#44; beneficiando a quien incumple las normas&#46; Aunque sabemos que ha de prevalecer el inter&#233;s superior del menor&#44; hay supuestos en los que el transcurso del tiempo unido a la b&#250;squeda de ese inter&#233;s aportan legalidad a una situaci&#243;n cuyo origen vulnera la legalidad vigente&#46;</p>"
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Información del artículo

ISSN: 18704654
Idioma original: Español

DOI:10.22201/iij.24487872e.2016.16.523

Datos actualizados diariamente

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2018 Mayo	9	0	9
2018 Abril	5	0	5
2018 Marzo	10	0	10
2018 Febrero	9	0	9
2018 Enero	3	0	3
2017 Diciembre	2	1	3

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