La contribución de las acciones colectivas al desarrollo regional desde la perspectiva del derecho social | Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional

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Hay que precisar que en México, previo a la reforma constitucional, ya se contaba con acciones colectivas en el marco legal ordinario en materia laboral y agraria, a través de las acciones concedidas a los sindicatos y a los núcleos ejidales, así como las acciones de grupo en el ámbito de los derechos del consumidor<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0010">1</a> y de la denuncia popular en materia ambiental, aunque esta última sin reunir las características de una verdadera acción colectiva.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0015">2</a>No obstante, es preciso reconocer que estas acciones previas han sido insuficientes para atender los conflictos que han generado la apertura económica y la globalización. Cada vez es más evidente que diversos grupos y colectivos sociales<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0020">3</a> han quedado indefensos ante los vertiginosos cambios que operan la transformación económica y social del país. El paradigma económico dominante ha generado su exclusión de las oportunidades de<a name="p61"></a> desarrollo económico y de protección legal, así como genera que sean discriminados en el ejercicio de sus derechos.En ese sentido, en el ámbito internacional se ha explorado el papel que las acciones colectivas pueden jugar como herramientas de control de la actuación, ya no sólo pública sino también privada, y como estrategia legal, pues buscan dinamizar y expandir el acceso a la justicia. Desde otro enfoque, también se ha considerado su influencia y participación en la conformación de las políticas públicas, no únicamente como instrumentos de control judicial en su diseño e implementación, sino también como mecanismos de evaluación, coordinación y complementación, que inciden en su definición, adopción y eficacia, para contribuir al bienestar social.Al respecto, este artículo tiene por objeto, por una parte, analizar precisamente la contribución que las acciones colectivas pueden tener al desarrollo social, en particular al regional, desde un enfoque diferente al tradicional, circunscrito a sus efectos y consecuencias en el derecho constitucional, en el derecho civil, penal, administrativo, ambiental o en el procesal; en suma, respecto a la dicotomía público/privado, para abordar su tratamiento desde el derecho social, que ha permanecido en cierto sentido ajeno a la discusión académica con motivo de su implementación.Nuestra premisa es que el diseño constitucional y legal actual de las acciones colectivas, que dispone atribuciones solamente al Congreso de la Unión para expedir leyes en materia de acciones colectivas, así como faculta de manera exclusiva a los jueces federales para conocer sobre estos mecanismos y procedimientos, impide de manera injustificada y arbitraria el desarrollo e implementación de su práctica legal en las entidades federativas; tal proceder, es contrario a la esencia del federalismo que nutre nuestro marco constitucional e inhabilita la generación de experiencias, así como el enriquecimiento de los conocimientos necesarios para su mejora y perfeccionamiento en sede local. En concreto, se prescinde de un indispensable pluralismo jurídico de participación y coordinación que alumbraría la mejor aplicación del ordenamiento jurídico, tanto federal como local, en clave social, lo que en su ausencia perjudica a los grupos y colectivos más vulnerables de la sociedad mexicana.Desde otro enfoque, busca analizar en forma crítica la reforma constitucional y legal que ha sido realizada de manera fragmentada a diversas leyes, con motivo de su inclusión a nuestro derecho. Para ello, se analizan en perspectiva comparada los casos de Brasil, Colombia y Canadá, países que han implementado sus propios modelos de acciones colectivas. La<a name="p62"></a> finalidad de este análisis comparado es demostrar que la reforma legal en materia de acciones colectivas no ha considerado la adopción de los avances de la experiencia internacional sobre la materia y se ha decantado por un modelo que ha demostrado en la práctica ser el menos apropiado para la protección de los derechos colectivos y difusos.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0025">4</a> El caso brasileño resulta muy interesante por su énfasis en la protección amplia de diversos grupos sociales y por qué ha desarrollado un sistema que no se circunscribe a seguir la regla tradicional de igualdad formal ante la ley del procedimiento civil, sino que contiene importantes innovaciones sociales. Asimismo, se analiza el caso de Colombia por haber establecido un sistema que, al igual que el brasileño, busca ampliar el acceso a la justicia y brindar un sistema de protección objetiva frente a ilegalidades con consecuencias masivas que realizan tanto sujetos públicos como privados, empoderados por la desregulación y la liberalización económica global. Finalmente, se analiza el caso de Canadá por su experiencia en la práctica de un modelo que se enriquece con las influencias jurídicas tanto del gobierno federal como de las provincias, por la generación de conocimientos y las experiencias de sus tribunales, en la conformación de una práctica legal enriquecida por su pluralidad en el ámbito de las acciones colectivas.Del mismo modo, tiene por objeto identificar las mejores prácticas de regulación en perspectiva comparada, así como los criterios que deben armonizar su aplicación, debido a que se considera que la carencia de estos criterios priva de un acceso efectivo a la justicia a los sectores más indefensos y vulnerables de la sociedad mexicana.IILas acciones colectivas, concepciones en función de sus objetos se protección: intereses o derechosA lo largo de los últimos cuarenta años, las acciones colectivas han tenido un desarrollo importante en el contexto internacional. Desde sus orígenes en la teoría italiana<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0030">5</a> y su aplicación temprana en Estados Unidos con la denominada regla 23 en el ámbito procesal civil, se han planteado como objeto<a name="p63"></a>constituirse en herramientas para un mejor acceso a la justicia de ciertos grupos y colectivos que tienden a encontrarse en una posición de debilidad frente al resto de la sociedad.Desde otro enfoque, la emergencia de nuevos derechos que ameritan protección legal, como es el caso de los derechos de los consumidores, la protección del medio ambiente o los intereses de personas que se encuentran en una situación de desigualdad económica o exclusión social, y que no pueden ser objeto de una protección apropiada a través de las reglas tradicionales del proceso civil individual, hacen necesaria la implementación de nuevos mecanismos legales, como es el caso, entre otros, de las acciones colectivas, cuyo objeto sería atender estas necesidades en forma adecuada. La práctica legal de su ejercicio en perspectiva comparada ha permitido descubrir otras funciones importantes de estos instrumentos legales, como es el hecho de que las acciones colectivas juegan un papel relevante en el diseño, transformación y mejora en la aplicación de las políticas públicas encaminadas a un mejor acceso a la justicia y a la protección de los derechos.Para definir las acciones colectivas hay que considerar los diferentes elementos y características que puede englobar la definición de acción colectiva, así como distinguir los diferentes intereses y derechos susceptibles de ser protegidos a través de ella. Las diferentes propuestas realizadas en pro de su concepción en perspectiva comparada y el análisis de su evolución en nuestro país nos pueden facilitar esta tarea y brindarnos un marco de comprensión general para su tratamiento apropiado.En ese sentido, el profesor Cabrera Acevedo, quien fue el primero en escribir sobre este tema en nuestro país,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0035">6</a> al analizar la doctrina italiana hace referencia a la existencia en el derecho romano del interdicto pretorio, cuya función era proteger intereses sobre-individuales, como la contaminación de la vía pública, su consiguiente prohibición y la exigencia de daños como un antecedente relevante de la acción colectiva.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0040">7</a> Por su parte, Sánchez Cordero, al prologar el libro del profesor brasileño A. Gidi, plantea que<a name="p64"></a> las acciones colectivas tienen su origen en las cortes de equidad (Equity Courts) inglesas y que esta acción era propia de todas aquellas personas que fueran afectadas por un decreto cuando su número hacía imposible citarlas simultáneamente a juicio.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0045">8</a>Ya en la época contemporánea, es en Estados Unidos, gracias a las peculiaridades de su proceso legal, donde la acción colectiva fue retomada mediante la reforma realizada en 1966 a la regla 23 de las reglas federales del procedimiento civil. Como ha destacado el profesor Gidi, las acciones colectivas en Estados Unidos tienen tres objetivos: proporcionar economía procesal, acceso a la justicia, así como la aplicación voluntaria y autoritativa del derecho material.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0050">9</a>En América Latina, las acciones colectivas han sido implementadas en varios países. Sin embargo, destacan los casos de Colombia y Brasil. En el caso de Colombia, ante la ausencia de una concepción doctrinal sobre los intereses colectivos, la Corte Constitucional ha definido los intereses colectivos como aquellos que pertenecen a todos y cada uno de los miembros de una comunidad y cuya existencia se concreta con su ejercicio ante la jurisdicción.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0055">10</a> En el caso de Brasil, las acciones colectivas tuvieron un primer antecedente con la Ley núm. 4717 de Acción Popular de 1965, que fue restringida a la anulación de actos administrativos que dañaban intereses públicos. Posteriormente, fue emitida la Ley núm. 7347 de 1985 de Acción Civil Pública, que por primera vez aborda en forma específica el procedimiento para las acciones colectivas y la protección de toda clase de derechos difusos y colectivos, principalmente en los ámbitos de protección del ambiente y al consumidor.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0060">11</a> Finalmente, en 1990 se establece el Código de Defensa del Consumidor que establece procedimientos para proteger derechos individuales homogéneos.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0065">12</a> Actualmente, las acciones colectivastienen<a name="p65"></a> una aplicación cada vez más intensa en los ámbitos de los derechos de los consumidores, derecho ambiental y derecho tributario.En el ámbito de las acciones colectivas, lo primero que destaca es que el tratamiento doctrinal del objeto de protección es el de intereses, quizá para diferenciar su tratamiento de la protección de los derechos a la persona individual, aunque no se haga una distinción general entre los intereses y los derechos que se busca proteger con estas acciones. Los intereses tanto colectivos como de grupo no podrían ser objeto de individualización al no pertenecer en concreto su titular a un sujeto individual, lo que dificultaría su protección como derechos.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0070">13</a> De ahí que el concepto de interés sirva para definir de mejor forma el vínculo jurídico que une a quienes se encuentran dentro de un grupo o colectivo que comparten este tipo de intereses indivisibles, susceptibles de ser protegidos a través de estas acciones.La doctrina ha generado la denominación de “intereses supraindividuales<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0075">14</a> o transindividuales”<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0080">15</a> para referirse a estos intereses, cuya principal característica es su indivisibilidad, así como su falta de pertenencia a un titular determinado. Pese a que hay intentos de clasificarlos como intereses objetivos, subjetivos<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0085">16</a> o normativos, consideramos que es preferible su explicación<a name="p66"></a> desde ambos criterios porque por una parte hay una categoría de situaciones e intereses indivisibles que en el ordenamiento se identifican a partir de quien ejerce su representación (elemento subjetivo), y por otra parte se configura una relación entre este representante y el bien jurídico indivisible tutelado (elemento objetivo).<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0090">17</a>Por otra parte, la naturaleza de estos intereses no es estrictamente privada, pues no corresponde a un individuo determinado; tampoco se trata de un interés público o general, pues no atañe a todos los integrantes de la sociedad, y tampoco el bien objeto de interés requiere necesariamente tener relevancia general.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0095">18</a>Ahora bien, en el ámbito procesal se ha considerado que es a través de la figura de interés legítimo que estos intereses de naturaleza social y colectiva acceden al proceso para su tutela jurisdiccional.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0100">19</a> Sin perjuicio de ello, consideramos que lo que protege este tipo de intereses desde una perspectiva sustancial es un tipo de derecho social distinto a los derechos sociales de clase,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0105">20</a> que al ser común y compartido por un conjunto diverso de personas, por un lado, permite su fragmentación, al reconocer situaciones jurídicas atribuibles tanto a organizaciones como individuos<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0110">21</a> y, por otro, permite la protección de aquellos intereses sociales vulnerables a la complejidad que plantea la masificación económica.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0115">22</a><a name="p67"></a>Esta peculiar naturaleza sería la causa generadora de la protección de estos nuevos derechos intermedios entre los derechos públicos y privados, a través de los cuales se organizan o coordinan grupos y colectivos no determinados y determinados, que se vinculan para la defensa de sus intereses colectivos o difusos comunes.IIIUna visión crítica de la inclusión de las acciones colectivas en el marco constitucional mexicanoLas acciones colectivas fueron incorporadas al ordenamiento constitucional mexicano mediante la reforma al párrafo tercero del artículo 17 constitucional, que textualmente estableció la facultad exclusiva al Congreso de la Unión para expedir leyes que regulen las acciones colectivas.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0120">23</a>Además, la reforma planteó que estas leyes —de creación exclusiva del Congreso de la Unión— deben establecer las materias de aplicación, los procedimientos judiciales, así como los mecanismos de reparación del daño.Igualmente, determinó la competencia exclusiva de los jueces federales sobre estos procedimientos y mecanismos. Esta situación ha sido muy polémica desde dos perspectivas. En principio, no resulta justificable el celo del legislador para excluir a las autoridades locales del ámbito de las acciones colectivas, ya que las violaciones de grupos marginados socialmente suelen ocurrir en ámbitos de competencia local y municipal, y no sólo en el ámbito federal. Desde otra perspectiva, no se toma en cuenta la mejor regulación internacional sobre la materia. Pese a que México se incorpora bastante tarde a la regulación de las acciones colectivas, no se aprovechan las valiosas experiencias previas en Brasil y Colombia para tener un modelo que incluya las innovaciones realizadas en estos países; incluso se pierde la valiosa oportunidad de considerar las aportaciones del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica.En ese sentido, no se incluyen ámbitos en los que la vulneración de derechos y la indefensión jurídica de diversos colectivos es muy relevante, o en los que la competencia es concurrente entre Federación, estados y municipios, así como aquellos cuya competencia exclusiva del orden federal resulta cuestionable.En el primer caso, no se incluyen dentro de las materias de aplicación de las acciones colectivas, las violaciones a los derechos de trabajadores, mujeres,<a name="p68"></a> personas adultas mayores, pueblos indígenas,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0125">24</a> menores en condición de vulnerabilidad, o personas con alguna discapacidad, o bien a los derechos sociales de estos grupos como es el caso de sus derechos a la alimentación, a la salud, a un medio ambiente adecuado, al saneamiento del agua, así como vivienda,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0130">25</a> todos ellos elementos indispensables para su desarrollo y bienestar.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0135">26</a> Respecto al segundo caso, ámbitos como el de la protección del medio ambiente, que es concurrente en su parte sustantiva entre los tres órdenes de gobierno,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0140">27</a> así como de forma inexplicable otros que, a pesar de ser considerados en la reforma a la legislación ordinaria, son de dudosa competencia exclusiva de la Federación, me refiero a los derechos de los consumidores y al derecho de la competencia económica<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0145">28</a> o el propio derecho procesal, cuya competencia es concurrente entre Federación y estados.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0150">29</a>Con base en lo expuesto, si la competencia para legislar en relación con los derechos de los consumidores y respecto al derecho de la competencia no está incluida dentro del artículo 73 de la Constitución, relativo a las facultades del Congreso de la Unión, y tampoco se prevé como una facultad concedida por la Constitución en forma exclusiva a los poderes de la Unión,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0155">30</a> debe concluirse por lo tanto que dichas materias no son competencia exclusiva de la Federación, sino concurrentes o reservadas a las entidades federativas.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0160">31</a>IVEn búsqueda de un modelo: las acciones colectivas en perspectiva comparada1BrasilBrasil se ha caracterizado por ser el país pionero en las acciones colectivas en América Latina. Como refiere Gidi, la primera ley sobre acciones colectivas en Brasil se remonta a 1985. Esta primera legislación sólo se ocupó de proteger el medio ambiente, los derechos del consumidor, así<a name="p69"></a> como los derechos del paisaje. Pese a que desde esta ley se estableció el procedimiento para tutelar derechos difusos y colectivos, no incluyó violaciones a los derechos individuales de incidencia colectiva.Posteriormente, en 1990 se establece el Código del Consumidor,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0165">32</a> que establece reglas detalladas para la protección de derechos individuales homogéneos y que crea de forma novedosa el concepto de procedimiento “transustantivo”, aplicable a todos los derechos de grupo y colectivos. Asimismo, en estos años se amplían las materias objeto de este procedimiento para otorgar protección a grupos de personas discapacitadas, inversionistas, niños, combate a monopolios e impuestos.Las acciones colectivas en Brasil no han sido únicamente utilizadas respecto a las relaciones económicas asimétricas entre particulares, sino para evitar aumentos injustos en las tarifas de transportes, contra escuelas privadas, empresas de seguros médicos, o en relación con la protección del derecho a la alimentación.El Código de Defensa del Consumidor es el que establece los derechos a proteger al clasificarlos como derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Estos tipos de derechos los define como derechos transindividuales e indivisibles, para el caso de los derechos difusos, que pertenecen a un grupo indeterminado de personas, y para el caso de los colectivos a un grupo más específico.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0170">33</a> En relación con el concepto de derecho transindividual, el Código lo refiere como aquel que no es individual y que existe como una entidad distinta de cualquier individuo o grupo de individuos, sin que se trate de una mera colección de derechos individuales por su naturaleza indivisible.En el modelo brasileño sólo algunas entidades están legitimadas para demandar: el Ministerio Público, la República, los estados, los municipios, el Distrito Federal, los órganos administrativos y las asociaciones privadas.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0175">34</a>Una característica importante es que en la legislación brasileña no existen procedimientos de certificación, por lo que el tribunal no requiere determinar el número de miembros de la colectividad, si los problemas comunes prevalecen sobre los individuales y si la acción colectiva resulta un mejor instrumento para resolver los problemas.<a name="p70"></a>Algunas innovaciones interesantes son, entre otras, el papel que el Ministerio Público juega en la protección de los derechos colectivos o difusos, ya que es invitado a participar en el procedimiento en defensa de la legalidad y ha tenido un papel relevante en la promoción de acciones colectivas importantes para prohibir conductas ilegales o abusivas, contrarias al interés social.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0180">35</a>Otro aspecto innovador lo constituye la creación de un fondo especial para la protección de los intereses difusos.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0185">36</a> El fondo se compone de los pagos por daños otorgados por las acciones colectivas que involucran este tipo de intereses. Este fondo es administrado bajo el Ministerio de Justicia brasileño a través de un comité mixto compuesto por el gobierno y ciudadanos. El objeto del fondo es que sus recursos deben ser usados para financiar la restauración de los derechos que fueron vulnerados por los demandados.En relación con el pago de gastos y costas de los procedimientos colectivos, la regla “el que pierde paga” se vuelve un elemento que impide la presentación de acciones colectivas. Por esta razón, en Brasil se protege a los representantes del grupo de la responsabilidad de pagar a los demandados los honorarios, las costas y los gastos en caso de perder. Esta exención no aplica para los demandados que son responsables de los honorarios de los abogados, así como de pagar a su contraparte los costos procesales en caso de no obtener sentencia favorable a sus intereses.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0190">37</a>Desde otro punto de vista, las reglas específicas de la cosa juzgada para las acciones colectivas brasileñas no obligan a los miembros del grupo si la sentencia no es favorable a sus intereses, sólo obligan a los miembros del grupo cuando ganan el juicio.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0195">38</a>Una cuestión muy importante en Brasil es que a pesar de que la ley y el Código aplicables a las acciones colectivas son federales, no se restringe la jurisdicción para conocer de estas acciones exclusivamente a las autoridades federales. De hecho, una crítica importante al sistema de acción colectiva brasileña es la ausencia de reglas que definan la jurisdicción de los tribunales<a name="p71"></a> para decidir las acciones de clase presentadas en distintos lugares. Esta situación se deriva de que en Brasil la presentación de acciones colectivas en diferentes lugares puede dar lugar a acciones contradictorias y a que la Ley de Acción Civil Pública limite los efectos de la decisión a la jurisdicción del tribunal de origen de la decisión.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0200">39</a>Sin embargo, en mi opinión, este tipo de conflictos puede ser resuelto otorgando competencia al ámbito federal para dirimir los conflictos si se involucran acciones interpuestas en dos o más entidades federales; en caso de que la relevancia del caso tenga alcance nacional, o sus miembros con intereses comunes pertenezcan a distintas localidades, disponer reglas para resolver los posibles conflictos competenciales atendiendo, en su caso, al lugar donde la afectación de los derechos colectivos sea más relevante, pero ello no significa cortar de tajo la necesaria pluralidad que debe haber entre autoridades federales y locales que enriquezca la práctica legal en este ámbito.2ColombiaEn Colombia, la Ley 472 de 1998<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0205">40</a> regula dos tipos de acciones que protegen los intereses colectivos y de grupo. Las acciones populares tienen por objeto la protección de los derechos colectivos en sentido amplio y su finalidad cumple tres aspectos: preventivos, que consisten en evitar daños contingentes;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0210">41</a> suspensivos, que consisten en detener la amenaza o vulneración sobre los derechos colectivos, y restitutorios, que implican restablecer las cosas a su estado anterior.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0215">42</a> Asimismo, establece acciones de grupo que se otorgan para satisfacer intereses individuales de un grupo determinado para que se les reconozca el daño y se les pague la indemnización que corresponda.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0220">43</a><a name="p72"></a>AAcciones popularesEl ámbito de materias que cubren las acciones populares es bastante amplio; destacan, entre otras, la protección del ambiente, uso y defensa de los bienes públicos, defensa del patrimonio público y cultural, seguridad y salud pública, competencia económica, acceso a servicios públicos, seguridad y prevención de desastres, desarrollo urbano, así como derecho de los consumidores y usuarios.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0225">44</a>En Colombia, la legitimación para interponer acciones populares fue establecida originalmente en el Código Civil para cualquier persona.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0230">45</a>Posteriormente fueron incluidas organizaciones no gubernamentales, entidades públicas, el procurador general de la nación, el Defensor del Pueblo, alcaldes, así como los servidores públicos que por razón de sus funciones deben proteger y promover los intereses colectivos.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0235">46</a>Se establecen medidas cautelares de oficio o a petición de parte dentro de la tramitación del proceso. Se faculta al juez para tomar medidas a fin de prevenir un daño inminente, suspender el que se hubiese causado, obligar al demandado a caucionar para garantizar cualquiera de dichas medidas y, de forma innovadora, ordenar los estudios necesarios, con cargo a un fondo creado para la defensa de los derechos e intereses colectivos, para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0240">47</a>La sentencia en las acciones populares debe ocuparse, en caso de ser condenatoria, de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la acción, definir de forma precisa la conducta a cumplir para proteger el derecho en peligro o vulnerado y condenar al pago de los perjuicios generados.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0245">48</a> Además, establece que deberá fijarse el monto de un incentivo a otorgar al actor popular, lo que a nuestro juicio permite promover el empeño de los particulares en la protección de la colectividad.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0250">49</a> Resulta muy loable que en la legislación colombiana se faculte al juez para tomar<a name="p73"></a> las medidas que considere necesarias para la ejecución de la sentencia, así como para conformar un Comité con este objeto, conformado por las partes, las entidades públicas involucradas y una organización no gubernamental con actividades en los ámbitos objeto de la sentencia. Los efectos de la sentencia son para toda la colectividad.BAcciones de grupoEn relación con las acciones de grupo, los requisitos para su procedencia implican que el grupo afectado esté compuesto por al menos 20 personas; que cada miembro del grupo haya sufrido una afectación individual; que ese grupo de personas comparta condiciones uniformes respecto a la causa del daño;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0255">50</a> que la acción se ejerza para obtener el reconocimiento del pago de daños y perjuicios; que la demanda se presente dentro de dos años de haber transcurrido el hecho que causó el daño, y que sea presentada por un abogado.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0260">51</a>Es importante destacar que este tipo de acción ha sido usada en Colombia por grupos de trabajadores para reclamar prestaciones laborales. Aunque se han rechazado las demandas bajo el argumento de que no existe la causa común,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0265">52</a> porque los contratos de trabajo son distintos, o bien porque la pretensión del grupo debe ser exclusivamente indemnizatoria y no puede ser utilizada para cobrar prestaciones laborales, constituye un buen indicio de que este tipo de acciones tiene que considerar su vocación social de solidaridad, ante la carencia de medios para actuar individualmente y cumplir su finalidad esencial de mejorar el acceso a la justicia, brindando herramientas procesales efectivas para proteger los derechos de los más vulnerables.La legitimación se confiere a las personas que hubiesen sufrido el perjuicio individual, de carácter plurisubjetivo y con un origen común.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0270">53</a> Es<a name="p74"></a> importante destacar que las personas afectadas se pueden integrar al grupo durante el proceso, antes de la apertura de pruebas, así como dentro de los 20 días siguientes a la publicación de la sentencia, si no han formado parte del mismo, aunque en este caso no podrán beneficiarse de la condena en costas y no se incrementará el monto de la indemnización señalada en la sentencia.Por otra parte, los miembros del grupo pueden optar por excluirse después del emplazamiento y cinco días después de emitida la sentencia, si no han formado parte del proceso. Esta facultad se vincula en Colombia a que considere que sus intereses no han sido representados adecuadamente o a errores en la notificación.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0275">54</a> En mi opinión, resulta preferible al hecho de que la autoridad judicial examine la adecuación de la representación como condición de procedencia de las acciones de grupo.Respecto a los efectos de la sentencia, dispone que debe ordenar el pago de dos indemnizaciones: una indemnización colectiva, que incluya la suma de las indemnizaciones individuales, así como los requisitos que deben cumplir los miembros ausentes del proceso para que puedan reclamar la indemnización que corresponda.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0280">55</a> El monto total de las indemnizaciones se entrega al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, el cual es administrado por el defensor del pueblo y con cargo al cual se pagan las indemnizaciones individuales de quienes formaron parte del proceso, así como de aquellos que sin haber intervenido en el proceso hagan valer su condición de miembros ausentes del grupo. La cosa juzgada en este tipo de acción involucra a quienes fueron parte en el proceso y respecto a los ausentes que no manifestaron su decisión de excluirse del grupo y de las consecuencias de la acción de grupo.3CanadáEn Canadá las acciones colectivas son una competencia que corresponde tanto al gobierno federal como a los gobiernos provinciales. El sistema legal canadiense es bilingüe y bijurídico. El Tribunal Federal en Canadá tiene competencia sobre acciones colectivas, aunque su competencia está limitada sólo a acciones contra el gobierno federal, cuestiones de derecho<a name="p75"></a> marítimo y propiedad intelectual.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0285">56</a> Son las leyes y procedimientos provinciales los que realmente administran este tipo de acciones.Quebec fue la primera provincia que estableció un estatuto legal sobre acciones colectivas como parte de una agenda reformista general.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0290">57</a> Posteriormente, la Comisión para la reforma legislativa de Ontario publicó un informe masivo en tres volúmenes para impulsar un amplio cambio legislativo en este ámbito.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0295">58</a>Sin embargo, no fue sino hasta 1992 que se estableció la Ley de Procedimientos de Clase. El objetivo de esta ley consiste en proporcionar un mecanismo que haga eficientes los reclamos de masas y mejore el acceso a la justicia. Esta ley fue seguida por la Ley de Columbia Británica de 1995.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0300">59</a> Lo que permitió el cambio legislativo hacia una mayor aceptación de las acciones colectivas fue la declaración de derechos conocida como la & ldquo;Carta de los Derechos y Libertades”, que amplió de forma considerable el papel de los tribunales.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0305">60</a>Las acciones de clase pueden utilizarse para una gran variedad de demandas: responsabilidad ambiental, responsabilidad por productos y daños masivos, procedimientos de insolvencia y violaciones a las leyes de protección al ambiente y de la competencia.Al igual que en Estados Unidos, en Canadá las acciones de clase requieren ser certificadas previamente antes de que sean admitidas como demandas colectivas a través de un juicio.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0310">61</a> La etapa de certificación es una etapa esencial para el éxito de la acción colectiva porque, si es concedida, presiona a los demandados por la posible exposición potencial si el asunto se trata sobre el fondo.Los tribunales canadienses deben determinar la representación adecuada considerando, entre otros factores: la naturaleza y el alcance de las causas de la acción presentada, los argumentos presentados como apoyo de las pretensiones, el estado de cada acción de clase, el número, tamaño, y alcance<a name="p76"></a> en la participación de los demandantes, la prioridad relativa de iniciar las acciones colectivas y los recursos del abogado.Respecto a las condiciones para la certificación, el demandante debe acreditar al tribunal que se cumplen los siguientes criterios: la solicitud debe revelar una causa de acción; el procedimiento colectivo debe ser preferible para la solución de los problemas comunes; el representante debe tener la justa y adecuada representación de los intereses del grupo; que ha elaborado un plan que establece un método viable de avanzar en el proceso en nombre de sus representados, y que no tiene intereses en conflicto con los miembros de la clase.A diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos con la regla 23, que exige al Tribunal determinar que las cuestiones de hecho o de derecho común a los miembros de la clase predominan sobre las cuestiones que afectan a los miembros individuales, en Canadá no se exige esta condición; en la legislación de Ontario sólo debe verificar que se plantean cuestiones comunes,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0315">62</a>al igual que en el estatuto legal de Columbia Británica.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0320">63</a>Sin embargo, en ausencia de este requisito el tribunal debe comprobar que la acción de clase es el procedimiento preferible para la solución de los problemas comunes en lugar del resto de acciones. El Tribunal Supremo de Canadá ya se ha pronunciado sobre esta cuestión al analizar la relación entre procedimiento preferible y predominio, afirmando que la ley contempla que las acciones de clase sean admisibles aun cuando existan importantes cuestiones individuales, a diferencia de la norma federal americana, y que el requisito de preferencia implica que el representante de la clase debe demostrar que “dadas todas las circunstancias de la reclamación en particular, una demanda colectiva debe ser preferible a otros métodos de resolución de estas reclamaciones y, en particular, preferibles a un recurso individual”.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0325">64</a>Respecto a los gastos y costas, a diferencia de la denominada American Rule, mediante la cual los abogados son pagados por sus clientes, en Canadá existen dos sistemas para la adjudicación de las costas procesales.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0330">65</a>Las legislaciones de Ontario, Alberta y Nueva Brunswick siguen la regla<a name="p77"></a> tradicional inglesa de que la parte perdedora debe pagar los costos, sujeta a la discreción del juez de no otorgar costas bajo ciertas circunstancias, mientras que en Quebec se siguen las reglas de costos tradicionales, con la variación de que sólo puede concederse una base nominal determinada de acuerdo con la escala de costos de la Corte para reclamaciones menores. En otros lugares de Canadá, en particular ante los tribunales de Columbia Británica, Saskatchewan, Manitoba y ante el Tribunal Federal, la Comisión para la Reforma Legislativa de Ontario propuso una regla de no costos que ha sido adoptada.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0335">66</a> En estos casos, tanto demandantes y demandados no son responsables de los costos, salvo que haya habido una conducta frívola o abusiva de alguna parte.Al igual que en el caso de Brasil y Colombia, en Canadá algunas provincias han establecido fondos; este es el caso del Fondo de Procedimientos de Clase de Ontario, que es operado por la fundación de derecho de Ontario y regulado por la Ley de Derecho de Sociedad como una iniciativa de acceso a la justicia en reconocimiento de las posibles consecuencias de la responsabilidad del representante de los demandantes en la cobertura de los costos,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0340">67</a> el fondo proporciona asistencia a los demandantes en la cobertura para el pago de los costos, pero no cubre los honorarios del representante, mientras que en Quebec el fondo se ocupa tanto de los honorarios del representante como de los gastos.VLa reforma legal en materia de acciones colectivas en méxico o cómo hacer inviable el acceso a la justiciaLa reforma legal que implementa las acciones colectivas en nuestro país consiste en un decreto de reformas a diversas leyes federales, publicado el 30 de agosto de 2011.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0345">68</a> Una primera crítica a esta forma de implementar las acciones colectivas en nuestro país, es que no se realiza a través de una<a name="p78"></a> ley general procesal, como ocurre en Brasil o en Estados Unidos, sino a través de un decreto de reformas fragmentadas y confusas a un conjunto de legislaciones federales con un enfoque marcadamente económico y no social. Esta reforma limita el ejercicio de las acciones colectivas a las materias de consumo de bienes o servicios, públicos o privados, de servicios financieros y de medio ambiente. Su objeto se circunscribe, por tanto, a las relaciones entre particulares y, de manera indirecta, al ámbito estatal respecto a las empresas públicas que gestionan bienes o servicios públicos, pero no de manera directa respecto al gobierno federal, o a las administraciones públicas locales y municipios, como principales vulneradoras de derechos prestacionales;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0350">69</a> por ejemplo, tampoco se concede acción colectiva en materia fiscal como sí ocurre en Brasil. Los cambios en la legislación inciden particularmente en una serie de temas.1La legitimaciónPor cuanto hace a los nuevos intereses que tutela ahora el Código Federal de Procedimientos Civiles, se agregan los intereses difusos, colectivos e individuales de incidencia colectiva, con lo que ya no es necesario en forma exclusiva un derecho subjetivo para el acceso a la jurisdicción.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0355">70</a> Por derechos e intereses difusos y colectivos, la reforma establece aquellos de naturaleza indivisible cuya titularidad corresponde a una colectividad de personas, indeterminada o determinable, sin establecer a cual condición corresponde cada interés, relacionadas por circunstancias comunes.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0360">71</a> Lo que genera contradicción en su tratamiento.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0365">72</a>Por cuanto hace a los intereses de incidencia homogénea, determina aquellos de naturaleza divisible que corresponden a individuos integrantes de una colectividad como presupuesto procesal.<a name="p79"></a>2Tipos de accionesRespecto a las acciones que pueden ejercerse, se instauran tres tipos de acciones:<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0370">73</a> un primer tipo son las acciones difusas cuyo titular es una colectividad indeterminada y cuyo objeto es limitado respecto a los otros dos tipos, consistente en la restitución al estado anterior a la afectación o, en su caso, el cumplimiento sustituto. Es importante señalar que en este caso la pretensión resulta limitada y no requiere vínculo alguno entre colectividad y demandado. En ese sentido, al tratarse del tipo de acciones que por sus características son utilizadas para la protección del medio ambiente, resulta criticable que no se establezcan verdaderas medidas de reparación del daño, de responsabilidad ambiental o de mitigación o remediación.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0375">74</a>Otro tipo de acciones que establece la reforma es la acción colectiva en sentido estricto, que se ejerce para tutelar derechos cuyo titular es una colectividad determinada o determinable, basada en circunstancias comunes. Ésta sí considera la realización de acciones o su abstención para obtener la reparación del daño, así como establecer el pago de daños en forma individual a los miembros del grupo.El tercer tipo de acción que se establece es la acción individual homogénea que se ejerce para tutelar derechos e intereses individuales de individuos agrupados con base en intereses comunes. Respecto a este tipo de acción se requiere la existencia de un contrato previo, pues su objeto es obtener de un tercero su cumplimiento forzoso o rescisión.Un aspecto criticable es que se establecen las acciones pero no los derechos objeto de las mismas, como sí ocurre por ejemplo en el Código del Consumidor brasileño. Al ser nuestro sistema legal de la familia del derecho civil, era necesario en primer lugar establecer los derechos sustantivos y después atribuir éstos a los grupos y colectivos. Al no considerar este aspecto, la reforma genera acciones colectivas como instrumentos procesales, sin derechos qué proteger.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0380">75</a><a name="p80"></a>Igualmente, se hace referencia a que el juez interpretará las normas y los hechos de forma compatible con los principios y objetivos de los procedimientos colectivos, pero no establece con claridad en qué consisten estos principios.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0385">76</a> Al respecto, es importante precisar que en Estados Unidos las reglas 23, 23.1 y 23.2 de las Reglas Federales del Procedimiento Civil establecen como objetivos de las acciones colectivas proporcionar economía procesal, acceso a la justicia y efectividad del derecho material.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0390">77</a>3Prescripción y sujetos legitimadosEl decreto de reforma establece que la prescripción de las acciones colectivas opera a los tres años seis meses, contados a partir de la fecha del daño causado. Esta disposición es polémica porque no considera el conocimiento de los afectados para que inicie el plazo y, comparado con los plazos para la prescripción de las acciones individuales, resulta demasiado breve.Se ha considerado como sujetos legitimados a las procuradurías federales de protección al consumidor, de protección al ambiente, al procurador general de la República, así como las comisiones de defensa de los usuarios de servicios financieros y a la Comisión Federal de Competencia, pero se inhibe la competencia de las procuradurías locales y de los municipios a pesar de que la materia de protección del ambiente en concurrente.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0395">78</a> Igualmente, se establece que la colectividad debe estar conformada por al menos treinta miembros, lo que no tiene ninguna justificación; incluso este requisito no es considerado en las reglas federales del procedimiento civil estadounidense, pues sólo refiere grupos cuyo litisconsorcio sea impracticable.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0400">79</a> En el caso de México, las acciones colectivas laborales, cuya titularidad se otorga a los sindicatos, requieren 20 miembros para la conformación de éstos, con lo que es más estricto el requisito en el caso de las acciones colectivas.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0405">80</a><a name="p81"></a>4ProcedimientoEn relación con el procedimiento y en lo relativo a los requisitos de la demanda, se imponen requisitos formales más exigentes que para las acciones individuales. Se establecen tres diferentes tipos de requisitos: requisitos de contenido, requisitos de procedencia de legitimación de la causa, y, por si esto fuera poco, también se establecen causales de improcedencia de la legitimación en el proceso. Por cuanto a los primeros, entre otros, se requiere el nombre y domicilio del demandado, cuando no en todos los casos se tiene conocimiento previo de éste.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0410">81</a> En materia laboral, basta señalar a quien resulte responsable, propietario o poseedor del lugar en que se prestaron los servicios.Del mismo modo, se requiere que los actores precisen el derecho difuso, colectivo o individual homogéneo que se considera afectado, cuando la propia legislación sustantiva no establece derechos y la legislación procesal sólo señala el tipo de acciones. Por tanto, esta determinación debería corresponder al juez al valorar la legitimación en la causa.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0415">82</a>Al respecto, también se exige que la actora refiera los hechos en que funde sus pretensiones y las circunstancias comunes que comparta la colectividad, así como los fundamentos de derecho. Este requisito resulta también muy rigorista en acciones que pretenden un mayor acceso a la justicia de grupos y colectivos demandantes. Esta situación se hace más estricta porque se otorga la facultad al juez para que prevenga la demanda a la parte actora con el fin de que aclare o subsane la demanda. Asimismo, le faculta para desecharla de plano en caso de que la actora no desahogue la prevención.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0420">83</a>La reforma también establece una serie de requisitos de procedencia de legitimación en la causa, entre los que destaca: cuando se trate de actos que hayan dañado al consumidor por la existencia de concentraciones indebidas o prácticas monopólicas, se exige que sean declaradas existentes por resolución firme de la Comisión Federal de Competencia. De esta forma,<a name="p82"></a> esta Comisión primero actuará como autoridad en acciones colectivas que vulneren el derecho de competencia y después como parte actora una vez constituido el título base de su acción.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0425">84</a> Igualmente, se establece que debe existir coincidencia entre el objeto de la acción ejercitada y la afectación sufrida. Sin embargo, no en todos los casos será posible acreditar esta circunstancia desde el ejercicio de las acciones colectivas.Por cuanto a la legitimación en el proceso, se establecen como causales de improcedencia, entre otras, que los miembros de la colectividad no hayan otorgado su consentimiento en el caso de las acciones colectivas en sentido estricto e individuales homogéneas.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0430">85</a> En ese sentido, se opta por la opción más restrictiva o denominada opting in, u opción por entrar, en lugar de la opción opting out, que es la opción elegida en Canadá y Estados Unidos. Esta situación implica el consentimiento previo para la procedencia de la acción que, sin duda, puede debilitar el poder de negociación y la efectividad de la acción colectiva al no considerar el potencial consentimiento de los ausentes.Se establece como causa de improcedencia que la colectividad no pueda ser determinada en los casos de acción colectiva en sentido estricto o individual homogénea, lo que parece exagerado si se considera que el juez de oficio puede verificar el cumplimiento de este requisito durante el procedimiento y debería, en ejercicio de sus facultades, considerarla como una acción difusa de oficio y no declararla como improcedente.5Emplazamiento, certificación, ratificación y plazosUna vez cubiertos los requerimientos procesales, el juez realiza un emplazamiento al demandado, previo a la certificación y admisión o desechamiento de la demanda.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0435">86</a> Su objeto es darle vista respecto al cumplimiento de los requisitos de procedencia. Sin embargo, este emplazamiento previo<a name="p83"></a> es también rigorista si se atiende a las facultades del juez para prevenir y desechar la demanda de oficio, pues equivale a dar a conocer las pretensiones y hechos de la demanda a la parte demandada sin haberse aún certificado y admitido la acción colectiva.Desahogada la vista el juez procederá a realizar la certificación del cumplimiento de los requisitos de los artículos 587, relativo a lo que la demanda debe contener, y 588, respecto a los requisitos de legitimación en la causa. No se establece que para la certificación analice las causales de improcedencia establecidas en el artículo 589, lo que sin duda resulta contradictorio. Además, se permite que el juez modifique esta resolución en cualquier etapa del procedimiento, lo que vulnera la garantía de seguridad jurídica para los demandantes de las acciones colectivas.Concluida la certificación, el juez puede proveer sobre la admisión o desechamiento de la demanda. Si es admitida se ordena que el representante legal ratifique la demanda. Esta misma condición se dispone respecto del escrito de pruebas. Se establece que la notificación a la colectividad del inicio del procedimiento debe realizarse por los medios idóneos, sin precisar éstos, y que la notificación debe ser económica, eficiente y amplia.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0440">87</a>Asimismo, nuevamente debe notificarse al demandado concediéndole un plazo de quince días para contestar la demanda, que puede ampliarse hasta por un periodo igual a petición del demandado. Este plazo resulta demasiado largo si se considera que ya tiene conocimiento de la demanda previamente a la certificación y admisión de la misma.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0445">88</a>Por cuanto a los plazos del procedimiento, se estima que éstos resultan demasiado largos. El juez puede proceder a abrir el juicio a prueba por un periodo de 60 días hábiles comunes para las partes, y prorrogarlo hasta por otros 20 días hábiles. Además se establece que deberán desahogarse en la audiencia final del juicio en un lapso que no exceda los cuarenta días hábiles, el que también podrá ser prorrogado. Posteriormente se establece un plazo de treinta días hábiles para que el juez emita su resolución final.<a name="p84"></a><a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0450">89</a>6Sentencia, medidas precautorias y cosa juzgadaTales plazos no se justifican si se considera que para la reparación del daño, en el caso de acciones colectivas en sentido estricto e individuales homogéneas, cada miembro de la colectividad tendrá que promover el incidente de liquidación en el que deberá probar el daño sufrido y cuyos requisitos y plazos deben ser establecidos en la sentencia.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0455">90</a> Ya se ha mencionado que la sentencia en el caso de las acciones colectivas difusas tiene por objeto condenar al demandado a la restitución de las cosas al estado que guardaren antes de la afectación, si fuese posible, o en su caso al cumplimiento sustituto, sin permitirse la reparación del daño.Por cuanto a las medidas precautorias, se establece de manera novedosa que el juez debe cuidar que no se cause una afectación ruinosa al demandado, y darle vista por tres días para que manifieste lo que a su derecho convenga en relación con las medidas cautelares, e incluso se establece la necesidad de solicitar opinión a los órganos administrativos competentes, lo que hace que la medida precautoria pierda su efectividad.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0460">91</a>Respecto a la relación entre acciones individuales y colectivas, por una parte se establece que en caso de que un actor individual quiera adherirse a una acción colectiva, debe desistirse del proceso individual; pero si se declara improcedente la pretensión colectiva y se trata de intereses individuales de incidencia colectiva, se dejan a salvo sus derechos por la vía individual, lo cual resulta contradictorio.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0465">92</a>Al regular la cosa juzgada, se establece que ésta vincula a todos los miembros de la colectividad, con lo cual se afecta a los miembros ausentes del grupo en una acción colectiva difusa, ya que no podrán ejercitar una acción individual.7Costas y fondoRespecto a los gastos y costas del procedimiento, se establece que cada parte asumirá los gastos y costas de la acción colectiva, así como los honorarios de sus respectivos abogados. Sin embargo, no se atendió al carácter resarcitorio que debe tener el pago de gastos y cuentas, habida cuenta que el supuesto objeto de la implementación de las acciones colectivas es mejorar el acceso a la justicia de grupos que resienten los abusos de una posición económica más débil en las relaciones económicas, por lo que no parece<a name="p85"></a> equitativo que quien haga valer derechos colectivos o difusos frente a poderes fácticos, tenga que soportar los gastos que su ejercicio, protección y garantía requieren.Por otra parte, se establece que los gastos y costas de la parte actora podrán ser pagados por el Estado con cargo al fondo que se crea cuando el interés social lo justifique y hasta donde la disponibilidad de los recursos lo permita,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0470">93</a> y al remitirse a la disposición específica que regula el fondo, se establece que éste se integrará únicamente con los recursos provenientes de las sentencias que deriven de las acciones colectivas difusas.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0475">94</a> Esta situación implica que al no considerar integrar el fondo con los recursos de los otros tipos de acciones colectivas, no habrá fondos suficientes para cumplir su objeto de pago de los gastos derivados de los procedimientos colectivos, y que tampoco se puedan utilizar los recursos en forma directa para compensar o mitigar los daños generados en las acciones colectivas difusas, y tampoco para el fomento de la investigación y difusión relacionada con las acciones y derechos colectivos.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0480">95</a>VILa contribución de las acciones colectivas al desarrollo regional desde la perspectiva del derecho socialCon base en el análisis realizado, podemos concluir que las acciones colectivas han servido como un elemento importante de transformación en la protección de los derechos colectivos y difusos en Brasil, Colombia y Canadá. La importancia de las acciones colectivas como instrumento de mejora en el acceso a la justicia, la calidad de vida, la protección de los derechos contra daños masivos, así como en la protección de grupos vulnerables, es una realidad que se corrobora con las iniciativas regionales en este ámbito. Así lo demuestra la creación del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, aprobado hace más de un lustro,<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0485">96</a> así como la iniciativa actual de la Unión Europea enfocada a establecer un marco normativo que armonice los diferentes sistemas nacionales en esta materia.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0490">97</a><a name="p86"></a>Pese a los avances e innovaciones sociales observados en los diferentes modelos de acciones colectivas comparados, nuestro país no consideró dichas innovaciones en el ámbito de la regulación de las acciones colectivas para establecer un modelo orientado a satisfacer las necesidades apremiantes de grupos vulnerables, consumidores y ambientalistas. Parece que más que buscar mejorar el acceso a la justicia, el verdadero objetivo de la reforma es maniatar la justicia social.Varias de estas innovaciones ya se encuentran contempladas en el Código Modelo, que reconoce que la protección de los nuevos intereses diseñados con la creación de las acciones colectivas corresponde a los llamados derechos de tercera generación o derechos de solidaridad, que buscan proteger estos intereses sociales.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0495">98</a>Igualmente, destaca la inclusión de las organizaciones sindicales como sujetos legitimados para promover este tipo de acciones, así como contemplar un incentivo económico para aquellas asociaciones que promuevan acciones en beneficio de la sociedad, parecido al incentivo que se prevé en la legislación colombiana.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0500">99</a>Como toda crítica también debe estar encaminada a mejorar el marco legal existente, consideramos importante hacer varias propuestas con base en el análisis comparado realizado. En primer lugar, debe considerarse ampliar el ámbito de competencia de estas acciones para atender las violaciones a los derechos de trabajadores, mujeres, personas adultas mayores, pueblos indígenas, así como a los derechos sociales de estos grupos, como es el caso de sus derechos a la alimentación, a la salud, a un medio ambiente sano, al saneamiento del agua, a proteger su derecho a un transporte de calidad y a vivienda.Del mismo modo, debe considerarse ampliar la competencia a las autoridades locales para conocer de las acciones colectivas, tal como ocurre en Brasil y Canadá. Esta situación no impide que la legislación aplicable en algunas materias sea de carácter federal. En ese sentido, también debe<a name="p87"></a> buscarse poder interponer acciones colectivas en contra del gobierno federal, las autoridades estatales y los municipios.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0505">100</a>En relación con los sujetos legitimados para instaurar las acciones colectivas, debe incluirse a las procuradurías estatales, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y las comisiones locales, así como a las organizaciones sindicales, e incluso a las MIPYMES, a las que de acuerdo con la reforma laboral recientemente aprobada, les corresponderá, gracias a la figura del outsourcing, la carga de cumplir con las prestaciones de seguridad social.Por cuanto a los requisitos de certificación, y al igual que ocurre en Colombia y Brasil, debiera derogarse esta condición, pues en nuestro país, que tiene un procedimiento judicial burocrático y deficiente, establecer condiciones de certificación a la parte demandante inhibe la presentación de demandas y evita dar un tratamiento más efectivo al procedimiento de este tipo de acciones.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0510">101</a> Además, se estima suficiente que el juez realice una evaluación rigurosa de la representación adecuada para proceder a admitir a trámite las demandas colectivas. Desde otro punto de vista, se estima que debe haber un incentivo económico sobre todo para aquellas personas o colectivos que promueven una acción difusa en beneficio de la colectividad, como ocurre en Colombia.Respecto a los gastos y costas, se estima que el modelo brasileño es el más apropiado, pues introduce una regla de indudable beneficio social que los representantes del grupo no tengan que pagar gastos y costas en caso de perder, y que los demandados sí sean responsables del pago de sus abogados y de los gastos generados por la tramitación del juicio en caso de que resulten responsables.Finalmente, y por cuanto a la cosa juzgada, se estima que la regla de opting out que se sigue en Colombia para excluirse del litigio en caso de no querer sus consecuencias, es mejor que la regla del opting in. Además, la cosa juzgada como ocurre en Brasil sólo debiera aplicarse al grupo en caso de que la misma les beneficie y no en aquellos casos en los que les perjudique, pues en caso contrario se afecta a los miembros ausentes, que ya no<a name="p88"></a> podrán hacer valer sus derechos. En suma, y parafraseando a Cappelletti, “una visión individualista del debido proceso procesal debe ser sustituida por una concepción del debido proceso social”.VIIConclusionesEl objeto de protección jurídica de las acciones colectivas son los intereses supraindividuales o transindividuales de grupos y colectivos. El concepto de interés sirve para definir de mejor forma el vínculo jurídico que une a quienes se encuentran dentro de un grupo o colectivo que comparten este tipo de intereses indivisibles, susceptibles de ser protegidos a través de estas acciones.La naturaleza jurídica de estos intereses no es estrictamente privada puesto que no corresponde a un individuo determinado, ni tampoco se trata de un interés público o general pues no atañe a todos los integrantes de la sociedad, y tampoco el bien objeto de interés requiere necesariamente tener relevancia general.Son intereses de naturaleza social y colectiva que buscan proteger derechos sociales distintos a los derechos sociales de clase, como es el caso de los derechos laborales o agrarios que, al ser comunes y compartidos por un conjunto diverso de personas, por un lado, permiten su fragmentación, al reconocer situaciones jurídicas atribuibles tanto a grupos, colectivos, como individuos, y por otro permite la protección de aquellos intereses sociales vulnerables a la complejidad que plantea la masificación económica y la indefensión que generan los nuevos poderes fácticos del mercado.La técnica legislativa utilizada en la reforma resulta criticable, pues no se realiza a través de una ley general procesal, como ocurre en Brasil o en Estados Unidos, sino a través de un decreto de reformas fragmentadas y confusas a un conjunto de legislaciones federales con un enfoque marcadamente económico y no social.No resulta justificable el celo del legislador para excluir a las autoridades locales del ámbito de las acciones colectivas, ya que las violaciones de grupos marginados socialmente ocurren por lo regular en ámbitos de competencia local y municipal, y no sólo en el ámbito federal.La reforma en materia de acciones colectivas no toma en cuenta la mejor regulación internacional sobre la materia. Por ejemplo: no se aprovechan las valiosas experiencias previas en Brasil y Colombia para tener un modelo<a name="p89"></a> que incluya las innovaciones realizadas en estos países; incluso se pierde la valiosa oportunidad de considerar las aportaciones del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica.Las acciones colectivas en Brasil no han sido únicamente utilizadas respecto a las relaciones económicas asimétricas entre particulares, sino para evitar aumentos injustos en las tarifas de transportes, contra escuelas privadas, empresas de seguros médicos, o en relación con la protección del derecho a la alimentación.En Colombia se establece un Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, que es administrado por el Defensor del Pueblo y con cargo al cual se pagan las indemnizaciones individuales de quienes formaron parte del proceso, así como de aquellos que sin haber intervenido en el proceso hagan valer su condición de miembros ausentes del grupo. En Brasil se constituye un Fondo Especial para la Protección de los Intereses Difusos. El Fondo se compone de los pagos por daños otorgados por las acciones colectivas que involucran este tipo de intereses. Este Fondo es administrado bajo el Ministerio de Justicia brasileño, por un comité mixto compuesto por el gobierno y ciudadanos. El objeto del Fondo es que sus recursos deben ser usados para financiar la restauración de los derechos que fueron vulnerados por los demandados.En México, en cambio, el Fondo solamente tiene por objeto el pago de los gastos y costas de la parte actora, lo que excluye la posibilidad de utilizar los recursos en forma directa para compensar o mitigar los daños generados en las acciones colectivas difusas.Con base en el análisis comparado realizado, es posible concluir que en México la reforma constitucional y legal en materia de acciones colectivas no cumple su finalidad esencial de mejorar el acceso a la justicia, brindando herramientas procesales efectivas para proteger los derechos de los más vulnerables.<a name="p90"></a>" "textoCompletoSecciones" => array:1 [ "secciones" => array:11 [ 0 => array:2 [ "identificador" => "xres400481" "titulo" => "Resumen" ] 1 => array:2 [ "identificador" => "xpalclavsec378102" "titulo" => "Palabras clave" ] 2 => array:2 [ "identificador" => "xres400482" "titulo" => "Abstract" ] 3 => array:2 [ "identificador" => "xpalclavsec378101" "titulo" => "Keywords" ] 4 => array:2 [ "identificador" => "sec0005" "titulo" => "Introducción" ] 5 => array:2 [ "identificador" => "sec0010" "titulo" => "Las acciones colectivas, concepciones en función de sus objetos se protección: intereses o derechos" ] 6 => array:2 [ "identificador" => "sec0015" "titulo" => "Una visión crítica de la inclusión de las acciones colectivas en el marco constitucional mexicano" ] 7 => array:3 [ "identificador" => "sec0020" "titulo" => "En búsqueda de un modelo: las acciones colectivas en perspectiva comparada" "secciones" => array:5 [ 0 => array:2 [ "identificador" => "sec0025" "titulo" => "Brasil" ] 1 => array:2 [ "identificador" => "sec0030" "titulo" => "Colombia" ] 2 => array:2 [ "identificador" => "sec0035" "titulo" => "Acciones populares" ] 3 => array:2 [ "identificador" => "sec0040" "titulo" => "Acciones de grupo" ] 4 => array:2 [ "identificador" => "sec0045" "titulo" => "Canadá" ] ] ] 8 => array:3 [ "identificador" => "sec0050" "titulo" => "La reforma legal en materia de acciones colectivas en méxico o cómo hacer inviable el acceso a la justicia" "secciones" => array:7 [ 0 => array:2 [ "identificador" => "sec0055" "titulo" => "La legitimación" ] 1 => array:2 [ "identificador" => "sec0060" "titulo" => "Tipos de acciones" ] 2 => array:2 [ "identificador" => "sec0065" "titulo" => "Prescripción y sujetos legitimados" ] 3 => array:2 [ "identificador" => "sec0070" "titulo" => "Procedimiento" ] 4 => array:2 [ "identificador" => "sec0075" "titulo" => "Emplazamiento, certificación, ratificación y plazos" ] 5 => array:2 [ "identificador" => "sec0080" "titulo" => "Sentencia, medidas precautorias y cosa juzgada" ] 6 => array:2 [ "identificador" => "sec0085" "titulo" => "Costas y fondo" ] ] ] 9 => array:2 [ "identificador" => "sec0090" "titulo" => "La contribución de las acciones colectivas al desarrollo regional desde la perspectiva del derecho social" ] 10 => array:2 [ "identificador" => "sec0095" "titulo" => "Conclusiones" ] ] ] "pdfFichero" => "main.pdf" "tienePdf" => true "fechaRecibido" => "2013-08-29" "fechaAceptado" => "2013-11-21" "PalabrasClave" => array:2 [ "es" => array:1 [ 0 => array:4 [ "clase" => "keyword" "titulo" => "Palabras clave" "identificador" => "xpalclavsec378102" "palabras" => array:8 [ 0 => "Acciones colectivas" 1 => "acceso a la justicia" 2 => "legitimación" 3 => "intereses" 4 => "derechos colectivos" 5 => "derechos difusos" 6 => "grupos vulnerables" 7 => "derecho social" ] ] ] "en" => array:1 [ 0 => array:4 [ "clase" => "keyword" "titulo" => "Keywords" "identificador" => "xpalclavsec378101" "palabras" => array:9 [ 0 => "Class actions" 1 => "groups actions" 2 => "access to justice" 3 => "standing" 4 => "interests" 5 => "collective rights" 6 => "diffuse rights" 7 => "vulnerable groups" 8 => "social law" ] ] ] ] "tieneResumen" => true "resumen" => array:2 [ "es" => array:2 [ "titulo" => "Resumen" "resumen" => "Este artículo tiene por objeto analizar la contribución que las acciones colectivas pueden tener al desarrollo social, en particular al regional, desde un enfoque diferente al tradicional, circunscrito a sus efectos y consecuencias en el derecho constitucional, en el derecho civil, penal, administrativo, ambiental o en el procesal; en suma, respecto a la dicotomía público/ privado, para abordar su tratamiento desde el derecho social, que a mi juicio ha permanecido en cierto sentido ajeno a la discusión académica con motivo de su implementación. 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En cambio, se entiende por colectivos, un conjunto de personas que se identifican por compartir intereses de carácter indivisible que no pueden ejercerse aisladamente, y que se concretan en su ejercicio; por ejemplo los colectivos heterogéneos de personas que comparten su interés por la protección del medio ambiente o del paisaje, para impedir las subidas en el transporte público, o bien para proteger el derecho a la alimentación. Respecto a los primeros, nos adherimos a la práctica legal en Colombia y respecto a los últimos a la influencia de la experiencia brasileña." "identificador" => "fn0020" ] 4 => array:3 [ "etiqueta" => "4" "nota" => "Véase Hernández, M. del P., Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos, México, UNAM, 1997." "identificador" => "fn0025" ] 5 => array:3 [ "etiqueta" => "5" "nota" => "Es de destacar las contribuciones tempranas de Giannini, M. S., “La tutela degli interessi collettivi nei procedimenti amministrativi”, Rivista di Diritto Processuale Civile, 1974; Cappelletti, M. y Garth, B., Access to Justice: A World Survey, Giuffrè-Sijthoff- Noordhoff, 1978, vol. I. Una introducción a este trabajo fue publicada en español bajo el título El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, México, Fondo de Cultura Económica, 1996." "identificador" => "fn0030" ] 6 => array:3 [ "etiqueta" => "6" "nota" => "Cabrera Acevedo, L., “La protección de intereses difusos y colectivos en el litigio civil mexicano”, Revista de la Facultad de Derecho, México, t. XXXIII, 1983." "identificador" => "fn0035" ] 7 => array:3 [ "etiqueta" => "7" "nota" => "Particularmente las ideas de los profesores Vittorio Scialoja en el siglo XIX y Mauro Cappelletti, Michele Taruffo y Vincenzo Vigoriti en el siglo XX. Cfr. Cabrera Acevedo, L., “La tutela de los intereses colectivos y difusos”, XIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, México, UNAM, 1993, pp. 213 y ss." "identificador" => "fn0040" ] 8 => array:3 [ "etiqueta" => "8" "nota" => "Gidi, A., Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil. Un modelo para países de derecho civil, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, p. XVII." "identificador" => "fn0045" ] 9 => array:3 [ "etiqueta" => "9" "nota" => "Gidi, A., “Las acciones colectivas en Estados Unidos”, trad. de Duoun Laila, Direitoe Sociedade, Curitiba, vol. 3, núm. 1, enero-junio de 2004, pp. 117-150." "identificador" => "fn0050" ] 10 => array:3 [ "etiqueta" => "10" "nota" => "Sentencia C-215 del 14 de abril de 1999 de la Corte Constitucional de Colombia." 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Gidi, A., “Derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos”, en Gidi, A. y Ferrer Mac-Gregor, E., La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un Código Modelo para Iberoamérica, México, Porrúa, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, 2003, pp. 32 y ss." "identificador" => "fn0070" ] 14 => array:3 [ "etiqueta" => "14" "nota" => "Así los ha denominado en la doctrina española Fairén Guillén, quien opina que una especie de estos intereses serían los intereses colectivos y difusos. Véase Fairén Guillén, V., Doctrina general del derecho procesal. Hacia una teoría y ley procesal generales, Barcelona, Bosch, 1990, pp. 93 y ss." "identificador" => "fn0075" ] 15 => array:3 [ "etiqueta" => "15" "nota" => "Así los refiere el artículo 81, fracciones I y II, del Código de Defensa del Consumidor brasileño, al definir los derechos difusos como “transindividuales, de naturaleza indivisible, de los que son titulares personas indeterminadas, ligadas por circunstancias de hecho” (fracción I), y por derechos colectivos “los transindividuales de naturaleza indivisible, de los que sea titular un grupo, una categoría o una clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base”. Sin embargo, es posible que uno de los primeros en referirse a este concepto en la doctrina italiana haya sido Vigoriti, quien refirió que en relación a estos intereses su delimitación implica no sólo una puntualización terminológica, sino también sustancial para preparar las condiciones de acceso a la justicia de tales intereses. Véase Vigoriti, V., Interessi colletivi e proceso. La legitimazione ad gire, Milán, Giuffrè, 1979, pp. 55 y ss." "identificador" => "fn0080" ] 16 => array:3 [ "etiqueta" => "16" "nota" => "Esta es la postura generalmente aceptada en la doctrina y que adopta, entre otros, Giannini, M. S., “La tutela degli interessi colletivi nei procedimenti amministrativi”, Rivista di Diritto Processuale Civile, cit." "identificador" => "fn0085" ] 17 => array:3 [ "etiqueta" => "17" "nota" => "Comparten esta visión Bujosa Vadell, L., La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Barcelona, Bosch, 1995, pp. 76 y ss., y Gómez de Liaño, G. F., “La legitimación colectiva y el artículo 7º de la Ley Orgánica del Poder Judicial”, Justicia, núm. 86, 1986, p. 558, quien a pesar de que acepta que estos intereses pueden integrar colectivos poco precisos en su composición cuya titularidad pueda ser individual, tienen su desarrollo en el grupo social." 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A., “Questioning Litigation’s Role-Courts and Class Actions in Canada”, Indiana Law Journal, vol. 62, núm. 3, 1987, p. 665." "identificador" => "fn0290" ] 58 => array:3 [ "etiqueta" => "58" "nota" => "Ontario Law Reform Commission, Report on Class Actions, vols. 1, 2 y 3." "identificador" => "fn0295" ] 59 => array:3 [ "etiqueta" => "59" "nota" => "Prejiner, A. y Roy, J. (eds.), Class Actions in Ontario and Quebec: Proceedings of the First Yves Pratte Conference, Montreal, Editions Wilson & La Fleur Ltee, 1992." "identificador" => "fn0300" ] 60 => array:3 [ "etiqueta" => "60" "nota" => "Canadian Charter of Rights and Freedoms, Part I: Of the Constitution Act, 1982." "identificador" => "fn0305" ] 61 => array:3 [ "etiqueta" => "61" "nota" => "Branch, K. W., Class Actions in Canada, Aurora, Ontario, Canada Law Book, 2007." "identificador" => "fn0310" ] 62 => array:3 [ "etiqueta" => "62" "nota" => "Véase sentencia Carom vs. Bre-X Minerals Ltd., 1998 Can LII. 14.705 (ON SC), párrafo 48." 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La contribución de las acciones colectivas al desarrollo regional desde la perspectiva del derecho social

The contribution of class actions for regional development from the perspective of social law

Juan Manuel Gómez Rodríguez*

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a trav&#233;s de las acciones concedidas a los sindicatos y a los n&#250;cleos ejidales&#44; as&#237; como las acciones de grupo en el &#225;mbito de los derechos del consumidor<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0010"><span class="elsevierStyleSup">1</span></a> y de la denuncia popular en materia ambiental&#44; aunque esta &#250;ltima sin reunir las caracter&#237;sticas de una verdadera acci&#243;n colectiva&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0015"><span class="elsevierStyleSup">2</span></a></p><p id="par0010" class="elsevierStylePara elsevierViewall">No obstante&#44; es preciso reconocer que estas acciones previas han sido insuficientes para atender los conflictos que han generado la apertura econ&#243;mica y la globalizaci&#243;n&#46; Cada vez es m&#225;s evidente que diversos grupos y colectivos sociales<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0020"><span class="elsevierStyleSup">3</span></a> han quedado indefensos ante los vertiginosos cambios que operan la transformaci&#243;n econ&#243;mica y social del pa&#237;s&#46; El paradigma econ&#243;mico dominante ha generado su exclusi&#243;n de las oportunidades de<a name="p61"></a> desarrollo econ&#243;mico y de protecci&#243;n legal&#44; as&#237; como genera que sean discriminados en el ejercicio de sus derechos&#46;</p><p id="par0015" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En ese sentido&#44; en el &#225;mbito internacional se ha explorado el papel que las acciones colectivas pueden jugar como herramientas de control de la actuaci&#243;n&#44; ya no s&#243;lo p&#250;blica sino tambi&#233;n privada&#44; y como estrategia legal&#44; pues buscan dinamizar y expandir el acceso a la justicia&#46; Desde otro enfoque&#44; tambi&#233;n se ha considerado su influencia y participaci&#243;n en la conformaci&#243;n de las pol&#237;ticas p&#250;blicas&#44; no &#250;nicamente como instrumentos de control judicial en su dise&#241;o e implementaci&#243;n&#44; sino tambi&#233;n como mecanismos de evaluaci&#243;n&#44; coordinaci&#243;n y complementaci&#243;n&#44; que inciden en su definici&#243;n&#44; adopci&#243;n y eficacia&#44; para contribuir al bienestar social&#46;</p><p id="par0020" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Al respecto&#44; este art&#237;culo tiene por objeto&#44; por una parte&#44; analizar precisamente la contribuci&#243;n que las acciones colectivas pueden tener al desarrollo social&#44; en particular al regional&#44; desde un enfoque diferente al tradicional&#44; circunscrito a sus efectos y consecuencias en el derecho constitucional&#44; en el derecho civil&#44; penal&#44; administrativo&#44; ambiental o en el procesal&#59; en suma&#44; respecto a la dicotom&#237;a p&#250;blico&#47;privado&#44; para abordar su tratamiento desde el derecho social&#44; que ha permanecido en cierto sentido ajeno a la discusi&#243;n acad&#233;mica con motivo de su implementaci&#243;n&#46;</p><p id="par0025" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Nuestra premisa es que el dise&#241;o constitucional y legal actual de las acciones colectivas&#44; que dispone atribuciones solamente al Congreso de la Uni&#243;n para expedir leyes en materia de acciones colectivas&#44; as&#237; como faculta de manera exclusiva a los jueces federales para conocer sobre estos mecanismos y procedimientos&#44; impide de manera injustificada y arbitraria el desarrollo e implementaci&#243;n de su pr&#225;ctica legal en las entidades federativas&#59; tal proceder&#44; es contrario a la esencia del federalismo que nutre nuestro marco constitucional e inhabilita la generaci&#243;n de experiencias&#44; as&#237; como el enriquecimiento de los conocimientos necesarios para su mejora y perfeccionamiento en sede local&#46; En concreto&#44; se prescinde de un indispensable pluralismo jur&#237;dico de participaci&#243;n y coordinaci&#243;n que alumbrar&#237;a la mejor aplicaci&#243;n del ordenamiento jur&#237;dico&#44; tanto federal como local&#44; en clave social&#44; lo que en su ausencia perjudica a los grupos y colectivos m&#225;s vulnerables de la sociedad mexicana&#46;</p><p id="par0030" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Desde otro enfoque&#44; busca analizar en forma cr&#237;tica la reforma constitucional y legal que ha sido realizada de manera fragmentada a diversas leyes&#44; con motivo de su inclusi&#243;n a nuestro derecho&#46; Para ello&#44; se analizan en perspectiva comparada los casos de Brasil&#44; Colombia y Canad&#225;&#44; pa&#237;ses que han implementado sus propios modelos de acciones colectivas&#46; La<a name="p62"></a> finalidad de este an&#225;lisis comparado es demostrar que la reforma legal en materia de acciones colectivas no ha considerado la adopci&#243;n de los avances de la experiencia internacional sobre la materia y se ha decantado por un modelo que ha demostrado en la pr&#225;ctica ser el menos apropiado para la protecci&#243;n de los derechos colectivos y difusos&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0025"><span class="elsevierStyleSup">4</span></a> El caso brasile&#241;o resulta muy interesante por su &#233;nfasis en la protecci&#243;n amplia de diversos grupos sociales y por qu&#233; ha desarrollado un sistema que no se circunscribe a seguir la regla tradicional de igualdad formal ante la ley del procedimiento civil&#44; sino que contiene importantes innovaciones sociales&#46; Asimismo&#44; se analiza el caso de Colombia por haber establecido un sistema que&#44; al igual que el brasile&#241;o&#44; busca ampliar el acceso a la justicia y brindar un sistema de protecci&#243;n objetiva frente a ilegalidades con consecuencias masivas que realizan tanto sujetos p&#250;blicos como privados&#44; empoderados por la desregulaci&#243;n y la liberalizaci&#243;n econ&#243;mica global&#46; Finalmente&#44; se analiza el caso de Canad&#225; por su experiencia en la pr&#225;ctica de un modelo que se enriquece con las influencias jur&#237;dicas tanto del gobierno federal como de las provincias&#44; por la generaci&#243;n de conocimientos y las experiencias de sus tribunales&#44; en la conformaci&#243;n de una pr&#225;ctica legal enriquecida por su pluralidad en el &#225;mbito de las acciones colectivas&#46;</p><p id="par0035" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Del mismo modo&#44; tiene por objeto identificar las mejores pr&#225;cticas de regulaci&#243;n en perspectiva comparada&#44; as&#237; como los criterios que deben armonizar su aplicaci&#243;n&#44; debido a que se considera que la carencia de estos criterios priva de un acceso efectivo a la justicia a los sectores m&#225;s indefensos y vulnerables de la sociedad mexicana&#46;</p></span><span id="sec0010" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">II</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0030">Las acciones colectivas&#44; concepciones en funci&#243;n de sus objetos se protecci&#243;n&#58; intereses o derechos</span><p id="par0040" class="elsevierStylePara elsevierViewall">A lo largo de los &#250;ltimos cuarenta a&#241;os&#44; las acciones colectivas han tenido un desarrollo importante en el contexto internacional&#46; Desde sus or&#237;genes en la teor&#237;a italiana<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0030"><span class="elsevierStyleSup">5</span></a> y su aplicaci&#243;n temprana en Estados Unidos con la denominada regla 23 en el &#225;mbito procesal civil&#44; se han planteado como objeto<a name="p63"></a>constituirse en herramientas para un mejor acceso a la justicia de ciertos grupos y colectivos que tienden a encontrarse en una posici&#243;n de debilidad frente al resto de la sociedad&#46;</p><p id="par0045" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Desde otro enfoque&#44; la emergencia de nuevos derechos que ameritan protecci&#243;n legal&#44; como es el caso de los derechos de los consumidores&#44; la protecci&#243;n del medio ambiente o los intereses de personas que se encuentran en una situaci&#243;n de desigualdad econ&#243;mica o exclusi&#243;n social&#44; y que no pueden ser objeto de una protecci&#243;n apropiada a trav&#233;s de las reglas tradicionales del proceso civil individual&#44; hacen necesaria la implementaci&#243;n de nuevos mecanismos legales&#44; como es el caso&#44; entre otros&#44; de las acciones colectivas&#44; cuyo objeto ser&#237;a atender estas necesidades en forma adecuada&#46; La pr&#225;ctica legal de su ejercicio en perspectiva comparada ha permitido descubrir otras funciones importantes de estos instrumentos legales&#44; como es el hecho de que las acciones colectivas juegan un papel relevante en el dise&#241;o&#44; transformaci&#243;n y mejora en la aplicaci&#243;n de las pol&#237;ticas p&#250;blicas encaminadas a un mejor acceso a la justicia y a la protecci&#243;n de los derechos&#46;</p><p id="par0050" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Para definir las acciones colectivas hay que considerar los diferentes elementos y caracter&#237;sticas que puede englobar la definici&#243;n de acci&#243;n colectiva&#44; as&#237; como distinguir los diferentes intereses y derechos susceptibles de ser protegidos a trav&#233;s de ella&#46; Las diferentes propuestas realizadas en pro de su concepci&#243;n en perspectiva comparada y el an&#225;lisis de su evoluci&#243;n en nuestro pa&#237;s nos pueden facilitar esta tarea y brindarnos un marco de comprensi&#243;n general para su tratamiento apropiado&#46;</p><p id="par0055" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En ese sentido&#44; el profesor Cabrera Acevedo&#44; quien fue el primero en escribir sobre este tema en nuestro pa&#237;s&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0035"><span class="elsevierStyleSup">6</span></a> al analizar la doctrina italiana hace referencia a la existencia en el derecho romano del interdicto pretorio&#44; cuya funci&#243;n era proteger intereses sobre-individuales&#44; como la contaminaci&#243;n de la v&#237;a p&#250;blica&#44; su consiguiente prohibici&#243;n y la exigencia de da&#241;os como un antecedente relevante de la acci&#243;n colectiva&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0040"><span class="elsevierStyleSup">7</span></a> Por su parte&#44; S&#225;nchez Cordero&#44; al prologar el libro del profesor brasile&#241;o A&#46; Gidi&#44; plantea que<a name="p64"></a> las acciones colectivas tienen su origen en las cortes de equidad &#40;<span class="elsevierStyleItalic">Equity Courts</span>&#41; inglesas y que esta acci&#243;n era propia de todas aquellas personas que fueran afectadas por un decreto cuando su n&#250;mero hac&#237;a imposible citarlas simult&#225;neamente a juicio&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0045"><span class="elsevierStyleSup">8</span></a></p><p id="par0060" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Ya en la &#233;poca contempor&#225;nea&#44; es en Estados Unidos&#44; gracias a las peculiaridades de su proceso legal&#44; donde la acci&#243;n colectiva fue retomada mediante la reforma realizada en 1966 a la regla 23 de las reglas federales del procedimiento civil&#46; Como ha destacado el profesor Gidi&#44; las acciones colectivas en Estados Unidos tienen tres objetivos&#58; proporcionar econom&#237;a procesal&#44; acceso a la justicia&#44; as&#237; como la aplicaci&#243;n voluntaria y autoritativa del derecho material&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0050"><span class="elsevierStyleSup">9</span></a></p><p id="par0065" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En Am&#233;rica Latina&#44; las acciones colectivas han sido implementadas en varios pa&#237;ses&#46; Sin embargo&#44; destacan los casos de Colombia y Brasil&#46; En el caso de Colombia&#44; ante la ausencia de una concepci&#243;n doctrinal sobre los intereses colectivos&#44; la Corte Constitucional ha definido los intereses colectivos como aquellos que pertenecen a todos y cada uno de los miembros de una comunidad y cuya existencia se concreta con su ejercicio ante la jurisdicci&#243;n&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0055"><span class="elsevierStyleSup">10</span></a> En el caso de Brasil&#44; las acciones colectivas tuvieron un primer antecedente con la Ley n&#250;m&#46; 4717 de Acci&#243;n Popular de 1965&#44; que fue restringida a la anulaci&#243;n de actos administrativos que da&#241;aban intereses p&#250;blicos&#46; Posteriormente&#44; fue emitida la Ley n&#250;m&#46; 7347 de 1985 de Acci&#243;n Civil P&#250;blica&#44; que por primera vez aborda en forma espec&#237;fica el procedimiento para las acciones colectivas y la protecci&#243;n de toda clase de derechos difusos y colectivos&#44; principalmente en los &#225;mbitos de protecci&#243;n del ambiente y al consumidor&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0060"><span class="elsevierStyleSup">11</span></a> Finalmente&#44; en 1990 se establece el C&#243;digo de Defensa del Consumidor que establece procedimientos para proteger derechos individuales homog&#233;neos&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0065"><span class="elsevierStyleSup">12</span></a> Actualmente&#44; las acciones colectivastienen<a name="p65"></a> una aplicaci&#243;n cada vez m&#225;s intensa en los &#225;mbitos de los derechos de los consumidores&#44; derecho ambiental y derecho tributario&#46;</p><p id="par0070" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En el &#225;mbito de las acciones colectivas&#44; lo primero que destaca es que el tratamiento doctrinal del objeto de protecci&#243;n es el de intereses&#44; quiz&#225; para diferenciar su tratamiento de la protecci&#243;n de los derechos a la persona individual&#44; aunque no se haga una distinci&#243;n general entre los intereses y los derechos que se busca proteger con estas acciones&#46; Los intereses tanto colectivos como de grupo no podr&#237;an ser objeto de individualizaci&#243;n al no pertenecer en concreto su titular a un sujeto individual&#44; lo que dificultar&#237;a su protecci&#243;n como derechos&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0070"><span class="elsevierStyleSup">13</span></a> De ah&#237; que el concepto de inter&#233;s sirva para definir de mejor forma el v&#237;nculo jur&#237;dico que une a quienes se encuentran dentro de un grupo o colectivo que comparten este tipo de intereses indivisibles&#44; susceptibles de ser protegidos a trav&#233;s de estas acciones&#46;</p><p id="par0075" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La doctrina ha generado la denominaci&#243;n de &#8220;intereses supraindividuales<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0075"><span class="elsevierStyleSup">14</span></a> o transindividuales&#8221;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0080"><span class="elsevierStyleSup">15</span></a> para referirse a estos intereses&#44; cuya principal caracter&#237;stica es su indivisibilidad&#44; as&#237; como su falta de pertenencia a un titular determinado&#46; Pese a que hay intentos de clasificarlos como intereses objetivos&#44; subjetivos<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0085"><span class="elsevierStyleSup">16</span></a> o normativos&#44; consideramos que es preferible su explicaci&#243;n<a name="p66"></a> desde ambos criterios porque por una parte hay una categor&#237;a de situaciones e intereses indivisibles que en el ordenamiento se identifican a partir de quien ejerce su representaci&#243;n &#40;elemento subjetivo&#41;&#44; y por otra parte se configura una relaci&#243;n entre este representante y el bien jur&#237;dico indivisible tutelado &#40;elemento objetivo&#41;&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0090"><span class="elsevierStyleSup">17</span></a></p><p id="par0080" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Por otra parte&#44; la naturaleza de estos intereses no es estrictamente privada&#44; pues no corresponde a un individuo determinado&#59; tampoco se trata de un inter&#233;s p&#250;blico o general&#44; pues no ata&#241;e a todos los integrantes de la sociedad&#44; y tampoco el bien objeto de inter&#233;s requiere necesariamente tener relevancia general&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0095"><span class="elsevierStyleSup">18</span></a></p><p id="par0085" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Ahora bien&#44; en el &#225;mbito procesal se ha considerado que es a trav&#233;s de la figura de inter&#233;s leg&#237;timo que estos intereses de naturaleza social y colectiva acceden al proceso para su tutela jurisdiccional&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0100"><span class="elsevierStyleSup">19</span></a> Sin perjuicio de ello&#44; consideramos que lo que protege este tipo de intereses desde una perspectiva sustancial es un tipo de derecho social distinto a los derechos sociales de clase&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0105"><span class="elsevierStyleSup">20</span></a> que al ser com&#250;n y compartido por un conjunto diverso de personas&#44; por un lado&#44; permite su fragmentaci&#243;n&#44; al reconocer situaciones jur&#237;dicas atribuibles tanto a organizaciones como individuos<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0110"><span class="elsevierStyleSup">21</span></a> y&#44; por otro&#44; permite la protecci&#243;n de aquellos intereses sociales vulnerables a la complejidad que plantea la masificaci&#243;n econ&#243;mica&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0115"><span class="elsevierStyleSup">22</span></a><a name="p67"></a></p><p id="par0090" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Esta peculiar naturaleza ser&#237;a la causa generadora de la protecci&#243;n de estos nuevos derechos intermedios entre los derechos p&#250;blicos y privados&#44; a trav&#233;s de los cuales se organizan o coordinan grupos y colectivos no determinados y determinados&#44; que se vinculan para la defensa de sus intereses colectivos o difusos comunes&#46;</p></span><span id="sec0015" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">III</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0035">Una visi&#243;n cr&#237;tica de la inclusi&#243;n de las acciones colectivas en el marco constitucional mexicano</span><p id="par0095" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Las acciones colectivas fueron incorporadas al ordenamiento constitucional mexicano mediante la reforma al p&#225;rrafo tercero del art&#237;culo 17 constitucional&#44; que textualmente estableci&#243; la facultad exclusiva al Congreso de la Uni&#243;n para expedir leyes que regulen las acciones colectivas&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0120"><span class="elsevierStyleSup">23</span></a>Adem&#225;s&#44; la reforma plante&#243; que estas leyes &#8212;de creaci&#243;n exclusiva del Congreso de la Uni&#243;n&#8212; deben establecer las materias de aplicaci&#243;n&#44; los procedimientos judiciales&#44; as&#237; como los mecanismos de reparaci&#243;n del da&#241;o&#46;</p><p id="par0100" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Igualmente&#44; determin&#243; la competencia exclusiva de los jueces federales sobre estos procedimientos y mecanismos&#46; Esta situaci&#243;n ha sido muy pol&#233;mica desde dos perspectivas&#46; En principio&#44; no resulta justificable el celo del legislador para excluir a las autoridades locales del &#225;mbito de las acciones colectivas&#44; ya que las violaciones de grupos marginados socialmente suelen ocurrir en &#225;mbitos de competencia local y municipal&#44; y no s&#243;lo en el &#225;mbito federal&#46; Desde otra perspectiva&#44; no se toma en cuenta la mejor regulaci&#243;n internacional sobre la materia&#46; Pese a que M&#233;xico se incorpora bastante tarde a la regulaci&#243;n de las acciones colectivas&#44; no se aprovechan las valiosas experiencias previas en Brasil y Colombia para tener un modelo que incluya las innovaciones realizadas en estos pa&#237;ses&#59; incluso se pierde la valiosa oportunidad de considerar las aportaciones del C&#243;digo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoam&#233;rica&#46;</p><p id="par0105" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En ese sentido&#44; no se incluyen &#225;mbitos en los que la vulneraci&#243;n de derechos y la indefensi&#243;n jur&#237;dica de diversos colectivos es muy relevante&#44; o en los que la competencia es concurrente entre Federaci&#243;n&#44; estados y municipios&#44; as&#237; como aquellos cuya competencia exclusiva del orden federal resulta cuestionable&#46;</p><p id="par0110" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En el primer caso&#44; no se incluyen dentro de las materias de aplicaci&#243;n de las acciones colectivas&#44; las violaciones a los derechos de trabajadores&#44; mujeres&#44;<a name="p68"></a> personas adultas mayores&#44; pueblos ind&#237;genas&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0125"><span class="elsevierStyleSup">24</span></a> menores en condici&#243;n de vulnerabilidad&#44; o personas con alguna discapacidad&#44; o bien a los derechos sociales de estos grupos como es el caso de sus derechos a la alimentaci&#243;n&#44; a la salud&#44; a un medio ambiente adecuado&#44; al saneamiento del agua&#44; as&#237; como vivienda&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0130"><span class="elsevierStyleSup">25</span></a> todos ellos elementos indispensables para su desarrollo y bienestar&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0135"><span class="elsevierStyleSup">26</span></a> Respecto al segundo caso&#44; &#225;mbitos como el de la protecci&#243;n del medio ambiente&#44; que es concurrente en su parte sustantiva entre los tres &#243;rdenes de gobierno&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0140"><span class="elsevierStyleSup">27</span></a> as&#237; como de forma inexplicable otros que&#44; a pesar de ser considerados en la reforma a la legislaci&#243;n ordinaria&#44; son de dudosa competencia exclusiva de la Federaci&#243;n&#44; me refiero a los derechos de los consumidores y al derecho de la competencia econ&#243;mica<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0145"><span class="elsevierStyleSup">28</span></a> o el propio derecho procesal&#44; cuya competencia es concurrente entre Federaci&#243;n y estados&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0150"><span class="elsevierStyleSup">29</span></a></p><p id="par0115" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Con base en lo expuesto&#44; si la competencia para legislar en relaci&#243;n con los derechos de los consumidores y respecto al derecho de la competencia no est&#225; incluida dentro del art&#237;culo 73 de la Constituci&#243;n&#44; relativo a las facultades del Congreso de la Uni&#243;n&#44; y tampoco se prev&#233; como una facultad concedida por la Constituci&#243;n en forma exclusiva a los poderes de la Uni&#243;n&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0155"><span class="elsevierStyleSup">30</span></a> debe concluirse por lo tanto que dichas materias no son competencia exclusiva de la Federaci&#243;n&#44; sino concurrentes o reservadas a las entidades federativas&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0160"><span class="elsevierStyleSup">31</span></a></p></span><span id="sec0020" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">IV</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0040">En b&#250;squeda de un modelo&#58; las acciones colectivas en perspectiva comparada</span><span id="sec0025" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">1</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0045">Brasil</span><p id="par0120" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Brasil se ha caracterizado por ser el pa&#237;s pionero en las acciones colectivas en Am&#233;rica Latina&#46; Como refiere Gidi&#44; la primera ley sobre acciones colectivas en Brasil se remonta a 1985&#46; Esta primera legislaci&#243;n s&#243;lo se ocup&#243; de proteger el medio ambiente&#44; los derechos del consumidor&#44; as&#237;<a name="p69"></a> como los derechos del paisaje&#46; Pese a que desde esta ley se estableci&#243; el procedimiento para tutelar derechos difusos y colectivos&#44; no incluy&#243; violaciones a los derechos individuales de incidencia colectiva&#46;</p><p id="par0125" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Posteriormente&#44; en 1990 se establece el C&#243;digo del Consumidor&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0165"><span class="elsevierStyleSup">32</span></a> que establece reglas detalladas para la protecci&#243;n de derechos individuales homog&#233;neos y que crea de forma novedosa el concepto de procedimiento &#8220;transustantivo&#8221;&#44; aplicable a todos los derechos de grupo y colectivos&#46; Asimismo&#44; en estos a&#241;os se ampl&#237;an las materias objeto de este procedimiento para otorgar protecci&#243;n a grupos de personas discapacitadas&#44; inversionistas&#44; ni&#241;os&#44; combate a monopolios e impuestos&#46;</p><p id="par0130" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Las acciones colectivas en Brasil no han sido &#250;nicamente utilizadas respecto a las relaciones econ&#243;micas asim&#233;tricas entre particulares&#44; sino para evitar aumentos injustos en las tarifas de transportes&#44; contra escuelas privadas&#44; empresas de seguros m&#233;dicos&#44; o en relaci&#243;n con la protecci&#243;n del derecho a la alimentaci&#243;n&#46;</p><p id="par0135" class="elsevierStylePara elsevierViewall">El C&#243;digo de Defensa del Consumidor es el que establece los derechos a proteger al clasificarlos como derechos difusos&#44; colectivos e individuales homog&#233;neos&#46; Estos tipos de derechos los define como derechos transindividuales e indivisibles&#44; para el caso de los derechos difusos&#44; que pertenecen a un grupo indeterminado de personas&#44; y para el caso de los colectivos a un grupo m&#225;s espec&#237;fico&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0170"><span class="elsevierStyleSup">33</span></a> En relaci&#243;n con el concepto de derecho transindividual&#44; el C&#243;digo lo refiere como aquel que no es individual y que existe como una entidad distinta de cualquier individuo o grupo de individuos&#44; sin que se trate de una mera colecci&#243;n de derechos individuales por su naturaleza indivisible&#46;</p><p id="par0140" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En el modelo brasile&#241;o s&#243;lo algunas entidades est&#225;n legitimadas para demandar&#58; el Ministerio P&#250;blico&#44; la Rep&#250;blica&#44; los estados&#44; los municipios&#44; el Distrito Federal&#44; los &#243;rganos administrativos y las asociaciones privadas&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0175"><span class="elsevierStyleSup">34</span></a>Una caracter&#237;stica importante es que en la legislaci&#243;n brasile&#241;a no existen procedimientos de certificaci&#243;n&#44; por lo que el tribunal no requiere determinar el n&#250;mero de miembros de la colectividad&#44; si los problemas comunes prevalecen sobre los individuales y si la acci&#243;n colectiva resulta un mejor instrumento para resolver los problemas&#46;<a name="p70"></a></p><p id="par0145" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Algunas innovaciones interesantes son&#44; entre otras&#44; el papel que el Ministerio P&#250;blico juega en la protecci&#243;n de los derechos colectivos o difusos&#44; ya que es invitado a participar en el procedimiento en defensa de la legalidad y ha tenido un papel relevante en la promoci&#243;n de acciones colectivas importantes para prohibir conductas ilegales o abusivas&#44; contrarias al inter&#233;s social&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0180"><span class="elsevierStyleSup">35</span></a></p><p id="par0150" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Otro aspecto innovador lo constituye la creaci&#243;n de un fondo especial para la protecci&#243;n de los intereses difusos&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0185"><span class="elsevierStyleSup">36</span></a> El fondo se compone de los pagos por da&#241;os otorgados por las acciones colectivas que involucran este tipo de intereses&#46; Este fondo es administrado bajo el Ministerio de Justicia brasile&#241;o a trav&#233;s de un comit&#233; mixto compuesto por el gobierno y ciudadanos&#46; El objeto del fondo es que sus recursos deben ser usados para financiar la restauraci&#243;n de los derechos que fueron vulnerados por los demandados&#46;</p><p id="par0155" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En relaci&#243;n con el pago de gastos y costas de los procedimientos colectivos&#44; la regla &#8220;el que pierde paga&#8221; se vuelve un elemento que impide la presentaci&#243;n de acciones colectivas&#46; Por esta raz&#243;n&#44; en Brasil se protege a los representantes del grupo de la responsabilidad de pagar a los demandados los honorarios&#44; las costas y los gastos en caso de perder&#46; Esta exenci&#243;n no aplica para los demandados que son responsables de los honorarios de los abogados&#44; as&#237; como de pagar a su contraparte los costos procesales en caso de no obtener sentencia favorable a sus intereses&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0190"><span class="elsevierStyleSup">37</span></a></p><p id="par0160" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Desde otro punto de vista&#44; las reglas espec&#237;ficas de la cosa juzgada para las acciones colectivas brasile&#241;as no obligan a los miembros del grupo si la sentencia no es favorable a sus intereses&#44; s&#243;lo obligan a los miembros del grupo cuando ganan el juicio&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0195"><span class="elsevierStyleSup">38</span></a></p><p id="par0165" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Una cuesti&#243;n muy importante en Brasil es que a pesar de que la ley y el C&#243;digo aplicables a las acciones colectivas son federales&#44; no se restringe la jurisdicci&#243;n para conocer de estas acciones exclusivamente a las autoridades federales&#46; De hecho&#44; una cr&#237;tica importante al sistema de acci&#243;n colectiva brasile&#241;a es la ausencia de reglas que definan la jurisdicci&#243;n de los tribunales<a name="p71"></a> para decidir las acciones de clase presentadas en distintos lugares&#46; Esta situaci&#243;n se deriva de que en Brasil la presentaci&#243;n de acciones colectivas en diferentes lugares puede dar lugar a acciones contradictorias y a que la Ley de Acci&#243;n Civil P&#250;blica limite los efectos de la decisi&#243;n a la jurisdicci&#243;n del tribunal de origen de la decisi&#243;n&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0200"><span class="elsevierStyleSup">39</span></a></p><p id="par0170" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Sin embargo&#44; en mi opini&#243;n&#44; este tipo de conflictos puede ser resuelto otorgando competencia al &#225;mbito federal para dirimir los conflictos si se involucran acciones interpuestas en dos o m&#225;s entidades federales&#59; en caso de que la relevancia del caso tenga alcance nacional&#44; o sus miembros con intereses comunes pertenezcan a distintas localidades&#44; disponer reglas para resolver los posibles conflictos competenciales atendiendo&#44; en su caso&#44; al lugar donde la afectaci&#243;n de los derechos colectivos sea m&#225;s relevante&#44; pero ello no significa cortar de tajo la necesaria pluralidad que debe haber entre autoridades federales y locales que enriquezca la pr&#225;ctica legal en este &#225;mbito&#46;</p></span><span id="sec0030" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">2</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0050">Colombia</span><p id="par0175" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En Colombia&#44; la Ley 472 de 1998<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0205"><span class="elsevierStyleSup">40</span></a> regula dos tipos de acciones que protegen los intereses colectivos y de grupo&#46; Las acciones populares tienen por objeto la protecci&#243;n de los derechos colectivos en sentido amplio y su finalidad cumple tres aspectos&#58; preventivos&#44; que consisten en evitar da&#241;os contingentes&#59;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0210"><span class="elsevierStyleSup">41</span></a> suspensivos&#44; que consisten en detener la amenaza o vulneraci&#243;n sobre los derechos colectivos&#44; y restitutorios&#44; que implican restablecer las cosas a su estado anterior&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0215"><span class="elsevierStyleSup">42</span></a> Asimismo&#44; establece acciones de grupo que se otorgan para satisfacer intereses individuales de un grupo determinado para que se les reconozca el da&#241;o y se les pague la indemnizaci&#243;n que corresponda&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0220"><span class="elsevierStyleSup">43</span></a><a name="p72"></a></p></span><span id="sec0035" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">A</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0055">Acciones populares</span><p id="par0180" class="elsevierStylePara elsevierViewall">El &#225;mbito de materias que cubren las acciones populares es bastante amplio&#59; destacan&#44; entre otras&#44; la protecci&#243;n del ambiente&#44; uso y defensa de los bienes p&#250;blicos&#44; defensa del patrimonio p&#250;blico y cultural&#44; seguridad y salud p&#250;blica&#44; competencia econ&#243;mica&#44; acceso a servicios p&#250;blicos&#44; seguridad y prevenci&#243;n de desastres&#44; desarrollo urbano&#44; as&#237; como derecho de los consumidores y usuarios&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0225"><span class="elsevierStyleSup">44</span></a></p><p id="par0185" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En Colombia&#44; la legitimaci&#243;n para interponer acciones populares fue establecida originalmente en el C&#243;digo Civil para cualquier persona&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0230"><span class="elsevierStyleSup">45</span></a>Posteriormente fueron incluidas organizaciones no gubernamentales&#44; entidades p&#250;blicas&#44; el procurador general de la naci&#243;n&#44; el Defensor del Pueblo&#44; alcaldes&#44; as&#237; como los servidores p&#250;blicos que por raz&#243;n de sus funciones deben proteger y promover los intereses colectivos&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0235"><span class="elsevierStyleSup">46</span></a></p><p id="par0190" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Se establecen medidas cautelares de oficio o a petici&#243;n de parte dentro de la tramitaci&#243;n del proceso&#46; Se faculta al juez para tomar medidas a fin de prevenir un da&#241;o inminente&#44; suspender el que se hubiese causado&#44; obligar al demandado a caucionar para garantizar cualquiera de dichas medidas y&#44; de forma innovadora&#44; ordenar los estudios necesarios&#44; con cargo a un fondo creado para la defensa de los derechos e intereses colectivos&#44; para establecer la naturaleza del da&#241;o y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0240"><span class="elsevierStyleSup">47</span></a></p><p id="par0195" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La sentencia en las acciones populares debe ocuparse&#44; en caso de ser condenatoria&#44; de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la acci&#243;n&#44; definir de forma precisa la conducta a cumplir para proteger el derecho en peligro o vulnerado y condenar al pago de los perjuicios generados&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0245"><span class="elsevierStyleSup">48</span></a> Adem&#225;s&#44; establece que deber&#225; fijarse el monto de un incentivo a otorgar al actor popular&#44; lo que a nuestro juicio permite promover el empe&#241;o de los particulares en la protecci&#243;n de la colectividad&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0250"><span class="elsevierStyleSup">49</span></a> Resulta muy loable que en la legislaci&#243;n colombiana se faculte al juez para tomar<a name="p73"></a> las medidas que considere necesarias para la ejecuci&#243;n de la sentencia&#44; as&#237; como para conformar un Comit&#233; con este objeto&#44; conformado por las partes&#44; las entidades p&#250;blicas involucradas y una organizaci&#243;n no gubernamental con actividades en los &#225;mbitos objeto de la sentencia&#46; Los efectos de la sentencia son para toda la colectividad&#46;</p></span><span id="sec0040" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">B</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0060">Acciones de grupo</span><p id="par0200" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En relaci&#243;n con las acciones de grupo&#44; los requisitos para su procedencia implican que el grupo afectado est&#233; compuesto por al menos 20 personas&#59; que cada miembro del grupo haya sufrido una afectaci&#243;n individual&#59; que ese grupo de personas comparta condiciones uniformes respecto a la causa del da&#241;o&#59;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0255"><span class="elsevierStyleSup">50</span></a> que la acci&#243;n se ejerza para obtener el reconocimiento del pago de da&#241;os y perjuicios&#59; que la demanda se presente dentro de dos a&#241;os de haber transcurrido el hecho que caus&#243; el da&#241;o&#44; y que sea presentada por un abogado&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0260"><span class="elsevierStyleSup">51</span></a></p><p id="par0205" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Es importante destacar que este tipo de acci&#243;n ha sido usada en Colombia por grupos de trabajadores para reclamar prestaciones laborales&#46; Aunque se han rechazado las demandas bajo el argumento de que no existe la causa com&#250;n&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0265"><span class="elsevierStyleSup">52</span></a> porque los contratos de trabajo son distintos&#44; o bien porque la pretensi&#243;n del grupo debe ser exclusivamente indemnizatoria y no puede ser utilizada para cobrar prestaciones laborales&#44; constituye un buen indicio de que este tipo de acciones tiene que considerar su vocaci&#243;n social de solidaridad&#44; ante la carencia de medios para actuar individualmente y cumplir su finalidad esencial de mejorar el acceso a la justicia&#44; brindando herramientas procesales efectivas para proteger los derechos de los m&#225;s vulnerables&#46;</p><p id="par0210" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La legitimaci&#243;n se confiere a las personas que hubiesen sufrido el perjuicio individual&#44; de car&#225;cter plurisubjetivo y con un origen com&#250;n&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0270"><span class="elsevierStyleSup">53</span></a> Es<a name="p74"></a> importante destacar que las personas afectadas se pueden integrar al grupo durante el proceso&#44; antes de la apertura de pruebas&#44; as&#237; como dentro de los 20 d&#237;as siguientes a la publicaci&#243;n de la sentencia&#44; si no han formado parte del mismo&#44; aunque en este caso no podr&#225;n beneficiarse de la condena en costas y no se incrementar&#225; el monto de la indemnizaci&#243;n se&#241;alada en la sentencia&#46;</p><p id="par0215" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Por otra parte&#44; los miembros del grupo pueden optar por excluirse despu&#233;s del emplazamiento y cinco d&#237;as despu&#233;s de emitida la sentencia&#44; si no han formado parte del proceso&#46; Esta facultad se vincula en Colombia a que considere que sus intereses no han sido representados adecuadamente o a errores en la notificaci&#243;n&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0275"><span class="elsevierStyleSup">54</span></a> En mi opini&#243;n&#44; resulta preferible al hecho de que la autoridad judicial examine la adecuaci&#243;n de la representaci&#243;n como condici&#243;n de procedencia de las acciones de grupo&#46;</p><p id="par0220" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Respecto a los efectos de la sentencia&#44; dispone que debe ordenar el pago de dos indemnizaciones&#58; una indemnizaci&#243;n colectiva&#44; que incluya la suma de las indemnizaciones individuales&#44; as&#237; como los requisitos que deben cumplir los miembros ausentes del proceso para que puedan reclamar la indemnizaci&#243;n que corresponda&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0280"><span class="elsevierStyleSup">55</span></a> El monto total de las indemnizaciones se entrega al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos&#44; el cual es administrado por el defensor del pueblo y con cargo al cual se pagan las indemnizaciones individuales de quienes formaron parte del proceso&#44; as&#237; como de aquellos que sin haber intervenido en el proceso hagan valer su condici&#243;n de miembros ausentes del grupo&#46; La cosa juzgada en este tipo de acci&#243;n involucra a quienes fueron parte en el proceso y respecto a los ausentes que no manifestaron su decisi&#243;n de excluirse del grupo y de las consecuencias de la acci&#243;n de grupo&#46;</p></span><span id="sec0045" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">3</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0065">Canad&#225;</span><p id="par0225" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En Canad&#225; las acciones colectivas son una competencia que corresponde tanto al gobierno federal como a los gobiernos provinciales&#46; El sistema legal canadiense es biling&#252;e y bijur&#237;dico&#46; El Tribunal Federal en Canad&#225; tiene competencia sobre acciones colectivas&#44; aunque su competencia est&#225; limitada s&#243;lo a acciones contra el gobierno federal&#44; cuestiones de derecho<a name="p75"></a> mar&#237;timo y propiedad intelectual&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0285"><span class="elsevierStyleSup">56</span></a> Son las leyes y procedimientos provinciales los que realmente administran este tipo de acciones&#46;</p><p id="par0230" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Quebec fue la primera provincia que estableci&#243; un estatuto legal sobre acciones colectivas como parte de una agenda reformista general&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0290"><span class="elsevierStyleSup">57</span></a> Posteriormente&#44; la Comisi&#243;n para la reforma legislativa de Ontario public&#243; un informe masivo en tres vol&#250;menes para impulsar un amplio cambio legislativo en este &#225;mbito&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0295"><span class="elsevierStyleSup">58</span></a></p><p id="par0235" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Sin embargo&#44; no fue sino hasta 1992 que se estableci&#243; la Ley de Procedimientos de Clase&#46; El objetivo de esta ley consiste en proporcionar un mecanismo que haga eficientes los reclamos de masas y mejore el acceso a la justicia&#46; Esta ley fue seguida por la Ley de Columbia Brit&#225;nica de 1995&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0300"><span class="elsevierStyleSup">59</span></a> Lo que permiti&#243; el cambio legislativo hacia una mayor aceptaci&#243;n de las acciones colectivas fue la declaraci&#243;n de derechos conocida como la &#38; ldquo&#59;Carta de los Derechos y Libertades&#8221;&#44; que ampli&#243; de forma considerable el papel de los tribunales&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0305"><span class="elsevierStyleSup">60</span></a></p><p id="par0240" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Las acciones de clase pueden utilizarse para una gran variedad de demandas&#58; responsabilidad ambiental&#44; responsabilidad por productos y da&#241;os masivos&#44; procedimientos de insolvencia y violaciones a las leyes de protecci&#243;n al ambiente y de la competencia&#46;</p><p id="par0245" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Al igual que en Estados Unidos&#44; en Canad&#225; las acciones de clase requieren ser certificadas previamente antes de que sean admitidas como demandas colectivas a trav&#233;s de un juicio&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0310"><span class="elsevierStyleSup">61</span></a> La etapa de certificaci&#243;n es una etapa esencial para el &#233;xito de la acci&#243;n colectiva porque&#44; si es concedida&#44; presiona a los demandados por la posible exposici&#243;n potencial si el asunto se trata sobre el fondo&#46;</p><p id="par0250" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Los tribunales canadienses deben determinar la representaci&#243;n adecuada considerando&#44; entre otros factores&#58; la naturaleza y el alcance de las causas de la acci&#243;n presentada&#44; los argumentos presentados como apoyo de las pretensiones&#44; el estado de cada acci&#243;n de clase&#44; el n&#250;mero&#44; tama&#241;o&#44; y alcance<a name="p76"></a> en la participaci&#243;n de los demandantes&#44; la prioridad relativa de iniciar las acciones colectivas y los recursos del abogado&#46;</p><p id="par0255" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Respecto a las condiciones para la certificaci&#243;n&#44; el demandante debe acreditar al tribunal que se cumplen los siguientes criterios&#58; la solicitud debe revelar una causa de acci&#243;n&#59; el procedimiento colectivo debe ser preferible para la soluci&#243;n de los problemas comunes&#59; el representante debe tener la justa y adecuada representaci&#243;n de los intereses del grupo&#59; que ha elaborado un plan que establece un m&#233;todo viable de avanzar en el proceso en nombre de sus representados&#44; y que no tiene intereses en conflicto con los miembros de la clase&#46;</p><p id="par0260" class="elsevierStylePara elsevierViewall">A diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos con la regla 23&#44; que exige al Tribunal determinar que las cuestiones de hecho o de derecho com&#250;n a los miembros de la clase predominan sobre las cuestiones que afectan a los miembros individuales&#44; en Canad&#225; no se exige esta condici&#243;n&#59; en la legislaci&#243;n de Ontario s&#243;lo debe verificar que se plantean cuestiones comunes&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0315"><span class="elsevierStyleSup">62</span></a>al igual que en el estatuto legal de Columbia Brit&#225;nica&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0320"><span class="elsevierStyleSup">63</span></a></p><p id="par0265" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Sin embargo&#44; en ausencia de este requisito el tribunal debe comprobar que la acci&#243;n de clase es el procedimiento preferible para la soluci&#243;n de los problemas comunes en lugar del resto de acciones&#46; El Tribunal Supremo de Canad&#225; ya se ha pronunciado sobre esta cuesti&#243;n al analizar la relaci&#243;n entre procedimiento preferible y predominio&#44; afirmando que la ley contempla que las acciones de clase sean admisibles aun cuando existan importantes cuestiones individuales&#44; a diferencia de la norma federal americana&#44; y que el requisito de preferencia implica que el representante de la clase debe demostrar que &#8220;dadas todas las circunstancias de la reclamaci&#243;n en particular&#44; una demanda colectiva debe ser preferible a otros m&#233;todos de resoluci&#243;n de estas reclamaciones y&#44; en particular&#44; preferibles a un recurso individual&#8221;&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0325"><span class="elsevierStyleSup">64</span></a></p><p id="par0270" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Respecto a los gastos y costas&#44; a diferencia de la denominada <span class="elsevierStyleItalic">American Rule</span>&#44; mediante la cual los abogados son pagados por sus clientes&#44; en Canad&#225; existen dos sistemas para la adjudicaci&#243;n de las costas procesales&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0330"><span class="elsevierStyleSup">65</span></a>Las legislaciones de Ontario&#44; Alberta y Nueva Brunswick siguen la regla<a name="p77"></a> tradicional inglesa de que la parte perdedora debe pagar los costos&#44; sujeta a la discreci&#243;n del juez de no otorgar costas bajo ciertas circunstancias&#44; mientras que en Quebec se siguen las reglas de costos tradicionales&#44; con la variaci&#243;n de que s&#243;lo puede concederse una base nominal determinada de acuerdo con la escala de costos de la Corte para reclamaciones menores&#46; En otros lugares de Canad&#225;&#44; en particular ante los tribunales de Columbia Brit&#225;nica&#44; Saskatchewan&#44; Manitoba y ante el Tribunal Federal&#44; la Comisi&#243;n para la Reforma Legislativa de Ontario propuso una regla de no costos que ha sido adoptada&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0335"><span class="elsevierStyleSup">66</span></a> En estos casos&#44; tanto demandantes y demandados no son responsables de los costos&#44; salvo que haya habido una conducta fr&#237;vola o abusiva de alguna parte&#46;</p><p id="par0275" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Al igual que en el caso de Brasil y Colombia&#44; en Canad&#225; algunas provincias han establecido fondos&#59; este es el caso del Fondo de Procedimientos de Clase de Ontario&#44; que es operado por la fundaci&#243;n de derecho de Ontario y regulado por la Ley de Derecho de Sociedad como una iniciativa de acceso a la justicia en reconocimiento de las posibles consecuencias de la responsabilidad del representante de los demandantes en la cobertura de los costos&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0340"><span class="elsevierStyleSup">67</span></a> el fondo proporciona asistencia a los demandantes en la cobertura para el pago de los costos&#44; pero no cubre los honorarios del representante&#44; mientras que en Quebec el fondo se ocupa tanto de los honorarios del representante como de los gastos&#46;</p></span></span><span id="sec0050" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">V</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0070">La reforma legal en materia de acciones colectivas en m&#233;xico o c&#243;mo hacer inviable el acceso a la justicia</span><p id="par0280" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La reforma legal que implementa las acciones colectivas en nuestro pa&#237;s consiste en un decreto de reformas a diversas leyes federales&#44; publicado el 30 de agosto de 2011&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0345"><span class="elsevierStyleSup">68</span></a> Una primera cr&#237;tica a esta forma de implementar las acciones colectivas en nuestro pa&#237;s&#44; es que no se realiza a trav&#233;s de una<a name="p78"></a> ley general procesal&#44; como ocurre en Brasil o en Estados Unidos&#44; sino a trav&#233;s de un decreto de reformas fragmentadas y confusas a un conjunto de legislaciones federales con un enfoque marcadamente econ&#243;mico y no social&#46; Esta reforma limita el ejercicio de las acciones colectivas a las materias de consumo de bienes o servicios&#44; p&#250;blicos o privados&#44; de servicios financieros y de medio ambiente&#46; Su objeto se circunscribe&#44; por tanto&#44; a las relaciones entre particulares y&#44; de manera indirecta&#44; al &#225;mbito estatal respecto a las empresas p&#250;blicas que gestionan bienes o servicios p&#250;blicos&#44; pero no de manera directa respecto al gobierno federal&#44; o a las administraciones p&#250;blicas locales y municipios&#44; como principales vulneradoras de derechos prestacionales&#59;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0350"><span class="elsevierStyleSup">69</span></a> por ejemplo&#44; tampoco se concede acci&#243;n colectiva en materia fiscal como s&#237; ocurre en Brasil&#46; Los cambios en la legislaci&#243;n inciden particularmente en una serie de temas&#46;</p><span id="sec0055" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">1</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0075">La legitimaci&#243;n</span><p id="par0285" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Por cuanto hace a los nuevos intereses que tutela ahora el C&#243;digo Federal de Procedimientos Civiles&#44; se agregan los intereses difusos&#44; colectivos e individuales de incidencia colectiva&#44; con lo que ya no es necesario en forma exclusiva un derecho subjetivo para el acceso a la jurisdicci&#243;n&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0355"><span class="elsevierStyleSup">70</span></a> Por derechos e intereses difusos y colectivos&#44; la reforma establece aquellos de naturaleza indivisible cuya titularidad corresponde a una colectividad de personas&#44; indeterminada o determinable&#44; sin establecer a cual condici&#243;n corresponde cada inter&#233;s&#44; relacionadas por circunstancias comunes&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0360"><span class="elsevierStyleSup">71</span></a> Lo que genera contradicci&#243;n en su tratamiento&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0365"><span class="elsevierStyleSup">72</span></a></p><p id="par0290" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Por cuanto hace a los intereses de incidencia homog&#233;nea&#44; determina aquellos de naturaleza divisible que corresponden a individuos integrantes de una colectividad como presupuesto procesal&#46;<a name="p79"></a></p></span><span id="sec0060" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">2</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0080">Tipos de acciones</span><p id="par0295" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Respecto a las acciones que pueden ejercerse&#44; se instauran tres tipos de acciones&#58;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0370"><span class="elsevierStyleSup">73</span></a> un primer tipo son las acciones difusas cuyo titular es una colectividad indeterminada y cuyo objeto es limitado respecto a los otros dos tipos&#44; consistente en la restituci&#243;n al estado anterior a la afectaci&#243;n o&#44; en su caso&#44; el cumplimiento sustituto&#46; Es importante se&#241;alar que en este caso la pretensi&#243;n resulta limitada y no requiere v&#237;nculo alguno entre colectividad y demandado&#46; En ese sentido&#44; al tratarse del tipo de acciones que por sus caracter&#237;sticas son utilizadas para la protecci&#243;n del medio ambiente&#44; resulta criticable que no se establezcan verdaderas medidas de reparaci&#243;n del da&#241;o&#44; de responsabilidad ambiental o de mitigaci&#243;n o remediaci&#243;n&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0375"><span class="elsevierStyleSup">74</span></a></p><p id="par0300" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Otro tipo de acciones que establece la reforma es la acci&#243;n colectiva en sentido estricto&#44; que se ejerce para tutelar derechos cuyo titular es una colectividad determinada o determinable&#44; basada en circunstancias comunes&#46; &#201;sta s&#237; considera la realizaci&#243;n de acciones o su abstenci&#243;n para obtener la reparaci&#243;n del da&#241;o&#44; as&#237; como establecer el pago de da&#241;os en forma individual a los miembros del grupo&#46;</p><p id="par0305" class="elsevierStylePara elsevierViewall">El tercer tipo de acci&#243;n que se establece es la acci&#243;n individual homog&#233;nea que se ejerce para tutelar derechos e intereses individuales de individuos agrupados con base en intereses comunes&#46; Respecto a este tipo de acci&#243;n se requiere la existencia de un contrato previo&#44; pues su objeto es obtener de un tercero su cumplimiento forzoso o rescisi&#243;n&#46;</p><p id="par0310" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Un aspecto criticable es que se establecen las acciones pero no los derechos objeto de las mismas&#44; como s&#237; ocurre por ejemplo en el C&#243;digo del Consumidor brasile&#241;o&#46; Al ser nuestro sistema legal de la familia del derecho civil&#44; era necesario en primer lugar establecer los derechos sustantivos y despu&#233;s atribuir &#233;stos a los grupos y colectivos&#46; Al no considerar este aspecto&#44; la reforma genera acciones colectivas como instrumentos procesales&#44; sin derechos qu&#233; proteger&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0380"><span class="elsevierStyleSup">75</span></a><a name="p80"></a></p><p id="par0315" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Igualmente&#44; se hace referencia a que el juez interpretar&#225; las normas y los hechos de forma compatible con los principios y objetivos de los procedimientos colectivos&#44; pero no establece con claridad en qu&#233; consisten estos principios&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0385"><span class="elsevierStyleSup">76</span></a> Al respecto&#44; es importante precisar que en Estados Unidos las reglas 23&#44; 23&#46;1 y 23&#46;2 de las Reglas Federales del Procedimiento Civil establecen como objetivos de las acciones colectivas proporcionar econom&#237;a procesal&#44; acceso a la justicia y efectividad del derecho material&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0390"><span class="elsevierStyleSup">77</span></a></p></span><span id="sec0065" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">3</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0085">Prescripci&#243;n y sujetos legitimados</span><p id="par0320" class="elsevierStylePara elsevierViewall">El decreto de reforma establece que la prescripci&#243;n de las acciones colectivas opera a los tres a&#241;os seis meses&#44; contados a partir de la fecha del da&#241;o causado&#46; Esta disposici&#243;n es pol&#233;mica porque no considera el conocimiento de los afectados para que inicie el plazo y&#44; comparado con los plazos para la prescripci&#243;n de las acciones individuales&#44; resulta demasiado breve&#46;</p><p id="par0325" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Se ha considerado como sujetos legitimados a las procuradur&#237;as federales de protecci&#243;n al consumidor&#44; de protecci&#243;n al ambiente&#44; al procurador general de la Rep&#250;blica&#44; as&#237; como las comisiones de defensa de los usuarios de servicios financieros y a la Comisi&#243;n Federal de Competencia&#44; pero se inhibe la competencia de las procuradur&#237;as locales y de los municipios a pesar de que la materia de protecci&#243;n del ambiente en concurrente&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0395"><span class="elsevierStyleSup">78</span></a> Igualmente&#44; se establece que la colectividad debe estar conformada por al menos treinta miembros&#44; lo que no tiene ninguna justificaci&#243;n&#59; incluso este requisito no es considerado en las reglas federales del procedimiento civil estadounidense&#44; pues s&#243;lo refiere grupos cuyo litisconsorcio sea impracticable&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0400"><span class="elsevierStyleSup">79</span></a> En el caso de M&#233;xico&#44; las acciones colectivas laborales&#44; cuya titularidad se otorga a los sindicatos&#44; requieren 20 miembros para la conformaci&#243;n de &#233;stos&#44; con lo que es m&#225;s estricto el requisito en el caso de las acciones colectivas&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0405"><span class="elsevierStyleSup">80</span></a><a name="p81"></a></p></span><span id="sec0070" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">4</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0090">Procedimiento</span><p id="par0330" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En relaci&#243;n con el procedimiento y en lo relativo a los requisitos de la demanda&#44; se imponen requisitos formales m&#225;s exigentes que para las acciones individuales&#46; Se establecen tres diferentes tipos de requisitos&#58; requisitos de contenido&#44; requisitos de procedencia de legitimaci&#243;n de la causa&#44; y&#44; por si esto fuera poco&#44; tambi&#233;n se establecen causales de improcedencia de la legitimaci&#243;n en el proceso&#46; Por cuanto a los primeros&#44; entre otros&#44; se requiere el nombre y domicilio del demandado&#44; cuando no en todos los casos se tiene conocimiento previo de &#233;ste&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0410"><span class="elsevierStyleSup">81</span></a> En materia laboral&#44; basta se&#241;alar a quien resulte responsable&#44; propietario o poseedor del lugar en que se prestaron los servicios&#46;</p><p id="par0335" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Del mismo modo&#44; se requiere que los actores precisen el derecho difuso&#44; colectivo o individual homog&#233;neo que se considera afectado&#44; cuando la propia legislaci&#243;n sustantiva no establece derechos y la legislaci&#243;n procesal s&#243;lo se&#241;ala el tipo de acciones&#46; Por tanto&#44; esta determinaci&#243;n deber&#237;a corresponder al juez al valorar la legitimaci&#243;n en la causa&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0415"><span class="elsevierStyleSup">82</span></a></p><p id="par0340" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Al respecto&#44; tambi&#233;n se exige que la actora refiera los hechos en que funde sus pretensiones y las circunstancias comunes que comparta la colectividad&#44; as&#237; como los fundamentos de derecho&#46; Este requisito resulta tambi&#233;n muy rigorista en acciones que pretenden un mayor acceso a la justicia de grupos y colectivos demandantes&#46; Esta situaci&#243;n se hace m&#225;s estricta porque se otorga la facultad al juez para que prevenga la demanda a la parte actora con el fin de que aclare o subsane la demanda&#46; Asimismo&#44; le faculta para desecharla de plano en caso de que la actora no desahogue la prevenci&#243;n&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0420"><span class="elsevierStyleSup">83</span></a></p><p id="par0345" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La reforma tambi&#233;n establece una serie de requisitos de procedencia de legitimaci&#243;n en la causa&#44; entre los que destaca&#58; cuando se trate de actos que hayan da&#241;ado al consumidor por la existencia de concentraciones indebidas o pr&#225;cticas monop&#243;licas&#44; se exige que sean declaradas existentes por resoluci&#243;n firme de la Comisi&#243;n Federal de Competencia&#46; De esta forma&#44;<a name="p82"></a> esta Comisi&#243;n primero actuar&#225; como autoridad en acciones colectivas que vulneren el derecho de competencia y despu&#233;s como parte actora una vez constituido el t&#237;tulo base de su acci&#243;n&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0425"><span class="elsevierStyleSup">84</span></a> Igualmente&#44; se establece que debe existir coincidencia entre el objeto de la acci&#243;n ejercitada y la afectaci&#243;n sufrida&#46; Sin embargo&#44; no en todos los casos ser&#225; posible acreditar esta circunstancia desde el ejercicio de las acciones colectivas&#46;</p><p id="par0350" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Por cuanto a la legitimaci&#243;n en el proceso&#44; se establecen como causales de improcedencia&#44; entre otras&#44; que los miembros de la colectividad no hayan otorgado su consentimiento en el caso de las acciones colectivas en sentido estricto e individuales homog&#233;neas&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0430"><span class="elsevierStyleSup">85</span></a> En ese sentido&#44; se opta por la opci&#243;n m&#225;s restrictiva o denominada <span class="elsevierStyleItalic">opting in</span>&#44; u opci&#243;n por entrar&#44; en lugar de la opci&#243;n <span class="elsevierStyleItalic">opting out</span>&#44; que es la opci&#243;n elegida en Canad&#225; y Estados Unidos&#46; Esta situaci&#243;n implica el consentimiento previo para la procedencia de la acci&#243;n que&#44; sin duda&#44; puede debilitar el poder de negociaci&#243;n y la efectividad de la acci&#243;n colectiva al no considerar el potencial consentimiento de los ausentes&#46;</p><p id="par0355" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Se establece como causa de improcedencia que la colectividad no pueda ser determinada en los casos de acci&#243;n colectiva en sentido estricto o individual homog&#233;nea&#44; lo que parece exagerado si se considera que el juez de oficio puede verificar el cumplimiento de este requisito durante el procedimiento y deber&#237;a&#44; en ejercicio de sus facultades&#44; considerarla como una acci&#243;n difusa de oficio y no declararla como improcedente&#46;</p></span><span id="sec0075" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">5</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0095">Emplazamiento&#44; certificaci&#243;n&#44; ratificaci&#243;n y plazos</span><p id="par0360" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Una vez cubiertos los requerimientos procesales&#44; el juez realiza un emplazamiento al demandado&#44; previo a la certificaci&#243;n y admisi&#243;n o desechamiento de la demanda&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0435"><span class="elsevierStyleSup">86</span></a> Su objeto es darle vista respecto al cumplimiento de los requisitos de procedencia&#46; Sin embargo&#44; este emplazamiento previo<a name="p83"></a> es tambi&#233;n rigorista si se atiende a las facultades del juez para prevenir y desechar la demanda de oficio&#44; pues equivale a dar a conocer las pretensiones y hechos de la demanda a la parte demandada sin haberse a&#250;n certificado y admitido la acci&#243;n colectiva&#46;</p><p id="par0365" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Desahogada la vista el juez proceder&#225; a realizar la certificaci&#243;n del cumplimiento de los requisitos de los art&#237;culos 587&#44; relativo a lo que la demanda debe contener&#44; y 588&#44; respecto a los requisitos de legitimaci&#243;n en la causa&#46; No se establece que para la certificaci&#243;n analice las causales de improcedencia establecidas en el art&#237;culo 589&#44; lo que sin duda resulta contradictorio&#46; Adem&#225;s&#44; se permite que el juez modifique esta resoluci&#243;n en cualquier etapa del procedimiento&#44; lo que vulnera la garant&#237;a de seguridad jur&#237;dica para los demandantes de las acciones colectivas&#46;</p><p id="par0370" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Concluida la certificaci&#243;n&#44; el juez puede proveer sobre la admisi&#243;n o desechamiento de la demanda&#46; Si es admitida se ordena que el representante legal ratifique la demanda&#46; Esta misma condici&#243;n se dispone respecto del escrito de pruebas&#46; Se establece que la notificaci&#243;n a la colectividad del inicio del procedimiento debe realizarse por los medios id&#243;neos&#44; sin precisar &#233;stos&#44; y que la notificaci&#243;n debe ser econ&#243;mica&#44; eficiente y amplia&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0440"><span class="elsevierStyleSup">87</span></a></p><p id="par0375" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Asimismo&#44; nuevamente debe notificarse al demandado concedi&#233;ndole un plazo de quince d&#237;as para contestar la demanda&#44; que puede ampliarse hasta por un periodo igual a petici&#243;n del demandado&#46; Este plazo resulta demasiado largo si se considera que ya tiene conocimiento de la demanda previamente a la certificaci&#243;n y admisi&#243;n de la misma&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0445"><span class="elsevierStyleSup">88</span></a></p><p id="par0380" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Por cuanto a los plazos del procedimiento&#44; se estima que &#233;stos resultan demasiado largos&#46; El juez puede proceder a abrir el juicio a prueba por un periodo de 60 d&#237;as h&#225;biles comunes para las partes&#44; y prorrogarlo hasta por otros 20 d&#237;as h&#225;biles&#46; Adem&#225;s se establece que deber&#225;n desahogarse en la audiencia final del juicio en un lapso que no exceda los cuarenta d&#237;as h&#225;biles&#44; el que tambi&#233;n podr&#225; ser prorrogado&#46; Posteriormente se establece un plazo de treinta d&#237;as h&#225;biles para que el juez emita su resoluci&#243;n final&#46;<a name="p84"></a><a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0450"><span class="elsevierStyleSup">89</span></a></p></span><span id="sec0080" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">6</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0100">Sentencia&#44; medidas precautorias y cosa juzgada</span><p id="par0385" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Tales plazos no se justifican si se considera que para la reparaci&#243;n del da&#241;o&#44; en el caso de acciones colectivas en sentido estricto e individuales homog&#233;neas&#44; cada miembro de la colectividad tendr&#225; que promover el incidente de liquidaci&#243;n en el que deber&#225; probar el da&#241;o sufrido y cuyos requisitos y plazos deben ser establecidos en la sentencia&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0455"><span class="elsevierStyleSup">90</span></a> Ya se ha mencionado que la sentencia en el caso de las acciones colectivas difusas tiene por objeto condenar al demandado a la restituci&#243;n de las cosas al estado que guardaren antes de la afectaci&#243;n&#44; si fuese posible&#44; o en su caso al cumplimiento sustituto&#44; sin permitirse la reparaci&#243;n del da&#241;o&#46;</p><p id="par0390" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Por cuanto a las medidas precautorias&#44; se establece de manera novedosa que el juez debe cuidar que no se cause una afectaci&#243;n ruinosa al demandado&#44; y darle vista por tres d&#237;as para que manifieste lo que a su derecho convenga en relaci&#243;n con las medidas cautelares&#44; e incluso se establece la necesidad de solicitar opini&#243;n a los &#243;rganos administrativos competentes&#44; lo que hace que la medida precautoria pierda su efectividad&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0460"><span class="elsevierStyleSup">91</span></a></p><p id="par0395" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Respecto a la relaci&#243;n entre acciones individuales y colectivas&#44; por una parte se establece que en caso de que un actor individual quiera adherirse a una acci&#243;n colectiva&#44; debe desistirse del proceso individual&#59; pero si se declara improcedente la pretensi&#243;n colectiva y se trata de intereses individuales de incidencia colectiva&#44; se dejan a salvo sus derechos por la v&#237;a individual&#44; lo cual resulta contradictorio&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0465"><span class="elsevierStyleSup">92</span></a></p><p id="par0400" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Al regular la cosa juzgada&#44; se establece que &#233;sta vincula a todos los miembros de la colectividad&#44; con lo cual se afecta a los miembros ausentes del grupo en una acci&#243;n colectiva difusa&#44; ya que no podr&#225;n ejercitar una acci&#243;n individual&#46;</p></span><span id="sec0085" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">7</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0105">Costas y fondo</span><p id="par0405" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Respecto a los gastos y costas del procedimiento&#44; se establece que cada parte asumir&#225; los gastos y costas de la acci&#243;n colectiva&#44; as&#237; como los honorarios de sus respectivos abogados&#46; Sin embargo&#44; no se atendi&#243; al car&#225;cter resarcitorio que debe tener el pago de gastos y cuentas&#44; habida cuenta que el supuesto objeto de la implementaci&#243;n de las acciones colectivas es mejorar el acceso a la justicia de grupos que resienten los abusos de una posici&#243;n econ&#243;mica m&#225;s d&#233;bil en las relaciones econ&#243;micas&#44; por lo que no parece<a name="p85"></a> equitativo que quien haga valer derechos colectivos o difusos frente a poderes f&#225;cticos&#44; tenga que soportar los gastos que su ejercicio&#44; protecci&#243;n y garant&#237;a requieren&#46;</p><p id="par0410" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Por otra parte&#44; se establece que los gastos y costas de la parte actora podr&#225;n ser pagados por el Estado con cargo al fondo que se crea cuando el inter&#233;s social lo justifique y hasta donde la disponibilidad de los recursos lo permita&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0470"><span class="elsevierStyleSup">93</span></a> y al remitirse a la disposici&#243;n espec&#237;fica que regula el fondo&#44; se establece que &#233;ste se integrar&#225; &#250;nicamente con los recursos provenientes de las sentencias que deriven de las acciones colectivas difusas&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0475"><span class="elsevierStyleSup">94</span></a> Esta situaci&#243;n implica que al no considerar integrar el fondo con los recursos de los otros tipos de acciones colectivas&#44; no habr&#225; fondos suficientes para cumplir su objeto de pago de los gastos derivados de los procedimientos colectivos&#44; y que tampoco se puedan utilizar los recursos en forma directa para compensar o mitigar los da&#241;os generados en las acciones colectivas difusas&#44; y tampoco para el fomento de la investigaci&#243;n y difusi&#243;n relacionada con las acciones y derechos colectivos&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0480"><span class="elsevierStyleSup">95</span></a></p></span></span><span id="sec0090" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">VI</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0110">La contribuci&#243;n de las acciones colectivas al desarrollo regional desde la perspectiva del derecho social</span><p id="par0415" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Con base en el an&#225;lisis realizado&#44; podemos concluir que las acciones colectivas han servido como un elemento importante de transformaci&#243;n en la protecci&#243;n de los derechos colectivos y difusos en Brasil&#44; Colombia y Canad&#225;&#46; La importancia de las acciones colectivas como instrumento de mejora en el acceso a la justicia&#44; la calidad de vida&#44; la protecci&#243;n de los derechos contra da&#241;os masivos&#44; as&#237; como en la protecci&#243;n de grupos vulnerables&#44; es una realidad que se corrobora con las iniciativas regionales en este &#225;mbito&#46; As&#237; lo demuestra la creaci&#243;n del C&#243;digo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoam&#233;rica&#44; aprobado hace m&#225;s de un lustro&#44;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0485"><span class="elsevierStyleSup">96</span></a> as&#237; como la iniciativa actual de la Uni&#243;n Europea enfocada a establecer un marco normativo que armonice los diferentes sistemas nacionales en esta materia&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0490"><span class="elsevierStyleSup">97</span></a><a name="p86"></a></p><p id="par0420" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Pese a los avances e innovaciones sociales observados en los diferentes modelos de acciones colectivas comparados&#44; nuestro pa&#237;s no consider&#243; dichas innovaciones en el &#225;mbito de la regulaci&#243;n de las acciones colectivas para establecer un modelo orientado a satisfacer las necesidades apremiantes de grupos vulnerables&#44; consumidores y ambientalistas&#46; Parece que m&#225;s que buscar mejorar el acceso a la justicia&#44; el verdadero objetivo de la reforma es maniatar la justicia social&#46;</p><p id="par0425" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Varias de estas innovaciones ya se encuentran contempladas en el C&#243;digo Modelo&#44; que reconoce que la protecci&#243;n de los nuevos intereses dise&#241;ados con la creaci&#243;n de las acciones colectivas corresponde a los llamados derechos de tercera generaci&#243;n o derechos de solidaridad&#44; que buscan proteger estos intereses sociales&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0495"><span class="elsevierStyleSup">98</span></a></p><p id="par0430" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Igualmente&#44; destaca la inclusi&#243;n de las organizaciones sindicales como sujetos legitimados para promover este tipo de acciones&#44; as&#237; como contemplar un incentivo econ&#243;mico para aquellas asociaciones que promuevan acciones en beneficio de la sociedad&#44; parecido al incentivo que se prev&#233; en la legislaci&#243;n colombiana&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0500"><span class="elsevierStyleSup">99</span></a></p><p id="par0435" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Como toda cr&#237;tica tambi&#233;n debe estar encaminada a mejorar el marco legal existente&#44; consideramos importante hacer varias propuestas con base en el an&#225;lisis comparado realizado&#46; En primer lugar&#44; debe considerarse ampliar el &#225;mbito de competencia de estas acciones para atender las violaciones a los derechos de trabajadores&#44; mujeres&#44; personas adultas mayores&#44; pueblos ind&#237;genas&#44; as&#237; como a los derechos sociales de estos grupos&#44; como es el caso de sus derechos a la alimentaci&#243;n&#44; a la salud&#44; a un medio ambiente sano&#44; al saneamiento del agua&#44; a proteger su derecho a un transporte de calidad y a vivienda&#46;</p><p id="par0440" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Del mismo modo&#44; debe considerarse ampliar la competencia a las autoridades locales para conocer de las acciones colectivas&#44; tal como ocurre en Brasil y Canad&#225;&#46; Esta situaci&#243;n no impide que la legislaci&#243;n aplicable en algunas materias sea de car&#225;cter federal&#46; En ese sentido&#44; tambi&#233;n debe<a name="p87"></a> buscarse poder interponer acciones colectivas en contra del gobierno federal&#44; las autoridades estatales y los municipios&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0505"><span class="elsevierStyleSup">100</span></a></p><p id="par0445" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En relaci&#243;n con los sujetos legitimados para instaurar las acciones colectivas&#44; debe incluirse a las procuradur&#237;as estatales&#44; la Comisi&#243;n Nacional de los Derechos Humanos y las comisiones locales&#44; as&#237; como a las organizaciones sindicales&#44; e incluso a las MIPYMES&#44; a las que de acuerdo con la reforma laboral recientemente aprobada&#44; les corresponder&#225;&#44; gracias a la figura del <span class="elsevierStyleItalic">outsourcing</span>&#44; la carga de cumplir con las prestaciones de seguridad social&#46;</p><p id="par0450" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Por cuanto a los requisitos de certificaci&#243;n&#44; y al igual que ocurre en Colombia y Brasil&#44; debiera derogarse esta condici&#243;n&#44; pues en nuestro pa&#237;s&#44; que tiene un procedimiento judicial burocr&#225;tico y deficiente&#44; establecer condiciones de certificaci&#243;n a la parte demandante inhibe la presentaci&#243;n de demandas y evita dar un tratamiento m&#225;s efectivo al procedimiento de este tipo de acciones&#46;<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#fn0510"><span class="elsevierStyleSup">101</span></a> Adem&#225;s&#44; se estima suficiente que el juez realice una evaluaci&#243;n rigurosa de la representaci&#243;n adecuada para proceder a admitir a tr&#225;mite las demandas colectivas&#46; Desde otro punto de vista&#44; se estima que debe haber un incentivo econ&#243;mico sobre todo para aquellas personas o colectivos que promueven una acci&#243;n difusa en beneficio de la colectividad&#44; como ocurre en Colombia&#46;</p><p id="par0455" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Respecto a los gastos y costas&#44; se estima que el modelo brasile&#241;o es el m&#225;s apropiado&#44; pues introduce una regla de indudable beneficio social que los representantes del grupo no tengan que pagar gastos y costas en caso de perder&#44; y que los demandados s&#237; sean responsables del pago de sus abogados y de los gastos generados por la tramitaci&#243;n del juicio en caso de que resulten responsables&#46;</p><p id="par0460" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Finalmente&#44; y por cuanto a la cosa juzgada&#44; se estima que la regla de <span class="elsevierStyleItalic">opting out</span> que se sigue en Colombia para excluirse del litigio en caso de no querer sus consecuencias&#44; es mejor que la regla del <span class="elsevierStyleItalic">opting in</span>&#46; Adem&#225;s&#44; la cosa juzgada como ocurre en Brasil s&#243;lo debiera aplicarse al grupo en caso de que la misma les beneficie y no en aquellos casos en los que les perjudique&#44; pues en caso contrario se afecta a los miembros ausentes&#44; que ya no<a name="p88"></a> podr&#225;n hacer valer sus derechos&#46; En suma&#44; y parafraseando a Cappelletti&#44; &#8220;una visi&#243;n individualista del debido proceso procesal debe ser sustituida por una concepci&#243;n del debido proceso social&#8221;&#46;</p></span><span id="sec0095" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleLabel">VII</span><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0115">Conclusiones</span><p id="par0465" class="elsevierStylePara elsevierViewall">El objeto de protecci&#243;n jur&#237;dica de las acciones colectivas son los intereses supraindividuales o transindividuales de grupos y colectivos&#46; El concepto de inter&#233;s sirve para definir de mejor forma el v&#237;nculo jur&#237;dico que une a quienes se encuentran dentro de un grupo o colectivo que comparten este tipo de intereses indivisibles&#44; susceptibles de ser protegidos a trav&#233;s de estas acciones&#46;</p><p id="par0470" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La naturaleza jur&#237;dica de estos intereses no es estrictamente privada puesto que no corresponde a un individuo determinado&#44; ni tampoco se trata de un inter&#233;s p&#250;blico o general pues no ata&#241;e a todos los integrantes de la sociedad&#44; y tampoco el bien objeto de inter&#233;s requiere necesariamente tener relevancia general&#46;</p><p id="par0475" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Son intereses de naturaleza social y colectiva que buscan proteger derechos sociales distintos a los derechos sociales de clase&#44; como es el caso de los derechos laborales o agrarios que&#44; al ser comunes y compartidos por un conjunto diverso de personas&#44; por un lado&#44; permiten su fragmentaci&#243;n&#44; al reconocer situaciones jur&#237;dicas atribuibles tanto a grupos&#44; colectivos&#44; como individuos&#44; y por otro permite la protecci&#243;n de aquellos intereses sociales vulnerables a la complejidad que plantea la masificaci&#243;n econ&#243;mica y la indefensi&#243;n que generan los nuevos poderes f&#225;cticos del mercado&#46;</p><p id="par0480" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La t&#233;cnica legislativa utilizada en la reforma resulta criticable&#44; pues no se realiza a trav&#233;s de una ley general procesal&#44; como ocurre en Brasil o en Estados Unidos&#44; sino a trav&#233;s de un decreto de reformas fragmentadas y confusas a un conjunto de legislaciones federales con un enfoque marcadamente econ&#243;mico y no social&#46;</p><p id="par0485" class="elsevierStylePara elsevierViewall">No resulta justificable el celo del legislador para excluir a las autoridades locales del &#225;mbito de las acciones colectivas&#44; ya que las violaciones de grupos marginados socialmente ocurren por lo regular en &#225;mbitos de competencia local y municipal&#44; y no s&#243;lo en el &#225;mbito federal&#46;</p><p id="par0490" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La reforma en materia de acciones colectivas no toma en cuenta la mejor regulaci&#243;n internacional sobre la materia&#46; Por ejemplo&#58; no se aprovechan las valiosas experiencias previas en Brasil y Colombia para tener un modelo<a name="p89"></a> que incluya las innovaciones realizadas en estos pa&#237;ses&#59; incluso se pierde la valiosa oportunidad de considerar las aportaciones del C&#243;digo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoam&#233;rica&#46;</p><p id="par0495" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Las acciones colectivas en Brasil no han sido &#250;nicamente utilizadas respecto a las relaciones econ&#243;micas asim&#233;tricas entre particulares&#44; sino para evitar aumentos injustos en las tarifas de transportes&#44; contra escuelas privadas&#44; empresas de seguros m&#233;dicos&#44; o en relaci&#243;n con la protecci&#243;n del derecho a la alimentaci&#243;n&#46;</p><p id="par0500" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En Colombia se establece un Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos&#44; que es administrado por el Defensor del Pueblo y con cargo al cual se pagan las indemnizaciones individuales de quienes formaron parte del proceso&#44; as&#237; como de aquellos que sin haber intervenido en el proceso hagan valer su condici&#243;n de miembros ausentes del grupo&#46; En Brasil se constituye un Fondo Especial para la Protecci&#243;n de los Intereses Difusos&#46; El Fondo se compone de los pagos por da&#241;os otorgados por las acciones colectivas que involucran este tipo de intereses&#46; Este Fondo es administrado bajo el Ministerio de Justicia brasile&#241;o&#44; por un comit&#233; mixto compuesto por el gobierno y ciudadanos&#46; El objeto del Fondo es que sus recursos deben ser usados para financiar la restauraci&#243;n de los derechos que fueron vulnerados por los demandados&#46;</p><p id="par0505" class="elsevierStylePara elsevierViewall">En M&#233;xico&#44; en cambio&#44; el Fondo solamente tiene por objeto el pago de los gastos y costas de la parte actora&#44; lo que excluye la posibilidad de utilizar los recursos en forma directa para compensar o mitigar los da&#241;os generados en las acciones colectivas difusas&#46;</p><p id="par0510" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Con base en el an&#225;lisis comparado realizado&#44; es posible concluir que en M&#233;xico la reforma constitucional y legal en materia de acciones colectivas no cumple su finalidad esencial de mejorar el acceso a la justicia&#44; 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        "nota" => "<p class="elsevierStyleNotepara" id="npara0060">Es importante destacar que en la definici&#243;n de los intereses colectivos y difusos&#44; la legislaci&#243;n brasile&#241;a tuvo una marcada influencia de la doctrina italiana&#59; entre otros&#44; de autores como Mauro Cappelletti&#44; Michele Taruffo y Vincenzo Vigoriti&#46;</p>"
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Información del artículo

ISSN: 14059193
Idioma original: Español

DOI:10.1016/S1405-9193(14)70459-7

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