Revisión
Vacunación obligatoria o recomendada: acotaciones desde el Derecho
Compulsory or recommended vaccination: dimensions from the legal perspective
C. Cierco Seira
Área de Derecho Administrativo, Universidad de Lleida, Lleida, España
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Si nos referimos específicamente a España, es cierto que el cuestionamiento de la vacunación tiene unas dimensiones y, sobre todo, un impacto real discretos. Lo cual no es óbice para ignorar y mucho menos para bajar la guardia ante lo que está ocurriendo fuera. La seria preocupación de la Organización Mundial de la Salud por el retroceso en vacunación en muchas partes del planeta, incluidos países desarrollados que gozaban hasta hace pocos años de coberturas vacunales óptimas, o las dificultades que atraviesen algunos países tan próximos como Francia o Italia constituyen motivos sobrados para parar mientes. Por otra parte, es un hecho que también entre nosotros se advierten signos de la influencia de ciertas corrientes o posicionamientos contrarios a la vacunación y, lo que es más inquietante aún, muestras de debilidades en la imagen social de las vacunas y al cabo en la confianza ciudadana en los programas de vacunación sistemática. Los fenómenos de la «antivacunación» (<span class="elsevierStyleItalic">anti-vaccine</span>) y, sobre todo, de la «duda vacunal» (<span class="elsevierStyleItalic">vaccine-hesitance</span>) no nos resultan en este sentido extraños.</p><p id="par0010" class="elsevierStylePara elsevierViewall">No hay que despreciar, pues, la influencia real, <span class="elsevierStyleItalic">hic et nunc</span>, de las corrientes antivacunación e importa, en la misma línea, prestar atención a algunos indicadores sociales que salen a relucir en los estudios sociológicos que buscan pulsar la opinión de los ciudadanos sobre la vacunación. Por ejemplo, en el informe publicado por la Comisión Europea en el <span class="elsevierStyleItalic">Eurobarómetro especial 488 de la Unión Europea sobre actitudes de los europeos en relación con la vacunación</span> (marzo-abril de 2019)<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#bib0080"><span class="elsevierStyleSup">1</span></a> se advierte que los españoles, aunque nos vacunamos masivamente, mostramos una cierta inseguridad al responder sobre el significado y efectividad de la vacunación. Choca en este sentido que solamente el 8 por 100 de los encuestados tengan como fuente más fiable de información en materia de vacunación a las autoridades sanitarias. A pesar de lo llamativo de este tipo de respuestas, no descubren algo realmente nuevo. Otros estudios anteriores apuntaban ya en la línea de la presencia de algunos recelos y de una impresión de falta de información por parte de los ciudadanos. Cumple referir la consulta al <span class="elsevierStyleItalic">Barómetro Sanitario</span> (2016) del Centro de Investigaciones Sociológicas o a la <span class="elsevierStyleItalic">Encuesta de Percepción Social de la Ciencia</span> (2018) de la Fundación Española para la Ciencia y la Tecnología<a class="elsevierStyleCrossRefs" href="#bib0085"><span class="elsevierStyleSup">2,3</span></a>. Entre otras enseñanzas puntuales que cabe extraer en torno a la concepción de nuestro sistema de vacunación, estos documentos alertan de que, por más que las tasas de vacunación en España se muevan en una franja óptima, un porcentaje significativo de la población vacunada muestra que, en vez de por convicción íntima, ha acudido a la consulta fiándose del consejo de su pediatra o del profesional sanitario de turno. Eso que, <span class="elsevierStyleItalic">grosso modo</span>, podríamos definir como «inercia» genera en el fondo una profunda dependencia de la imagen transmitida en cada momento por el conjunto de los servicios sanitarios y de sus profesionales y por la confianza que acaben inspirando en los ciudadanos su calidad y competencia respectivamente. De modo que, si bien no se ve peligrar el rumbo de un modelo que conserva su velocidad de crucero, algunos claroscuros se ciernen en el horizonte. Por eso mismo, importa mucho cavilar y tratar de descifrar cuáles son los <span class="elsevierStyleItalic">inputs</span> que sobre las vacunas están recibiendo los ciudadanos y qué patrones de conducta se están modelando en consecuencia, e interiorizar, por otro lado, que el éxito de nuestro modelo descansa hoy fundamentalmente en la fortaleza del servicio público sanitario y en el compromiso y la labor de los profesionales sanitarios. Esa es la cara; la cruz es que esos profesionales soportan una carga muy importante de trabajo y, por lo general, disponen de un tiempo muy limitado para insistir en la persuasión y en el uso de nuevas fórmulas tendentes a combatir la desinformación.</p><p id="par0015" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Regular el hecho de la vacunación difícilmente puede llevarse a cabo usando sin más un tiralíneas. La búsqueda de respuestas a los retos que plantea la ideación y puesta en práctica de un programa de vacunación moderno exige, se quiera o no, de soluciones matizadas y de un engranaje complejo, con muchas piezas, dispuestas con la precisión que el equilibrio —o, si se prefiere, la proporción— reclama en el balance de intereses. Por eso mismo, resulta fundamental que el debate jurídico acerca del papel que ha de desempeñar la ley y de su concreción en este singular escenario se despoje sin falta de los ropajes artificiosos y de las distorsiones e incluso deformaciones que son producto del simplismo, de la desinformación y, sobre todo, del maniqueísmo.</p><p id="par0020" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Una de esas distorsiones puede aparecer, a mi modo de ver, cuando la elección del modelo de regulación de la vacunación se presenta a la manera de dos posibilidades antagónicas que conforman una disyuntiva: vacunación obligatoria <span class="elsevierStyleItalic">versus</span> vacunación recomendada. Trataré de rebatir este argumento disyuntivo a partir de la defensa de dos ideas:</p><p id="par0025" class="elsevierStylePara elsevierViewall"><span class="elsevierStyleItalic">Primera</span>: lo que separa a los sistemas de vacunación obligatoria y recomendada es bastante menos de lo que aparentemente se supone y habitualmente se da a entender, aunque para apreciarlo sea necesario descender al detalle de la norma, situarla en contexto y confrontarla en la práctica.</p><p id="par0030" class="elsevierStylePara elsevierViewall"><span class="elsevierStyleItalic">Segunda</span>: la juridificación de la vacunación, esto es, su regulación con vocación de completitud, resulta conveniente en ambos modelos, por más que la base del sistema descanse en la adhesión voluntaria de los ciudadanos.</p></span><span id="sec0010" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0030">La coincidencia en la misión de los sistemas de vacunación obligatoria y recomendada y el riesgo de valoración precipitada de la dureza y claridad de las respectivas estrategias</span><p id="par0035" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La primera idea nos lleva a reparar en la existencia de una comunión sustancial entre los sistemas de vacunación obligatoria y recomendada. Esta comunión arranca con su <span class="elsevierStyleItalic">misión</span> que es, en ambos casos, la <span class="elsevierStyleItalic">misma</span>: la lucha contra la enfermedad a partir de la generalización de la inmunización individual y su repercusión colectiva en forma de inmunidad de grupo. En lo esencial, que es el fin, no hay, pues, divergencia entre los sistemas de vacunación obligatoria y recomendada.</p><p id="par0040" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La dicotomía entre obligación y recomendación constituye, por consiguiente, y hay que subrayarlo las veces que haga falta, una <span class="elsevierStyleItalic">elección instrumental</span> sobre la mejor manera de alcanzar un mismo fin. Lo que cambia es la estrategia: mientras que para unos es mejor que la generalización se asegure mediante el establecimiento de un deber legal que pese sobre todos los ciudadanos por igual; para otros, en cambio, es preferible confiar en el concurso voluntario de los mismos sobre la base de una buena educación e información en grado de convencer de las ventajas, individuales, sociales y solidarias, de la vacunación. Ciertamente, desde un punto de vista dogmático, pensando en el ideal de la salud pública y en el espíritu más profundo de los derechos humanos, se dirá que aquello que pueda alcanzarse gracias a la colaboración parte con ventaja ontológica. Así es. Ahora bien, importa tener presente que esta premisa no invalida en modo alguno la legitimidad de la alternativa obligatoria, que tiene encaje igualmente dentro de los parámetros de la Ciencia de la salud pública y del respeto a los derechos humanos.</p><p id="par0045" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La vacunación obligatoria tiene tras de sí, en lo que a su encaje jurídico se refiere, un sólido y dilatado aval. La admisibilidad de un deber de vacunación ha pasado por el tamiz de muchos garantes constitucionales y sigue haciéndolo en la actualidad. Existe, pues, un <span class="elsevierStyleItalic">corpus</span> jurisprudencial muy asentado que ampara la legitimidad de la restricción de los derechos individuales en beneficio de los programas de vacunación sistemática. Ese corpus jurisprudencial tiene, en efecto, raíces profundas. Se suelen traer a colación en este sentido los históricos asuntos <span class="elsevierStyleItalic">Jacobson vs. Massachusetts</span> (1905) y <span class="elsevierStyleItalic">Zucht vs. King</span> (1922) de la Corte Suprema estadounidense. Insisto, no obstante, en que la constitucionalidad del deber de vacunación ha sido refrendada en muchos Estados y no solo en el pasado, sino también en época reciente<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#bib0095"><span class="elsevierStyleSup">4</span></a>. Así, volviendo al continente europeo y a nuestros días, pueden referirse las decisiones de las Cortes Constitucionales de la República Checa (27 de enero de 2015); Francia (20 de marzo de 2015); Serbia (26 de octubre de 2017); Italia (18 de enero de 2018); o Moldavia (30 de octubre de 2018)<span class="elsevierStyleSup">a</span><a class="elsevierStyleCrossRef" href="#bib0095"><span class="elsevierStyleSup">4</span></a>.</p><p id="par0050" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Siendo, fundamentalmente, una cuestión de estrategia, es claro que va a pesar el examen circunstanciado de cada lugar y momento. Quiero decir con todo ello, en definitiva, que, al margen de que se defienda con más énfasis uno u otro sistema en términos conceptuales, conviene tenerlos ambos en cuenta puesto que es la realidad la que al final puede acabar albergando la llave<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#bib0100"><span class="elsevierStyleSup">5</span></a>. Es habitual que en el discurso en contra de la vacunación obligatoria se apele a la experiencia de países que, sin necesidad de estatuir un deber, gozan de excelentes tasas de cobertura —España, por cierto, suele estar en el candelero—. Se pretende, de este modo, cuestionar la proporcionalidad de la obligación toda vez que existiría una vía menos incisiva pero igualmente eficaz y contrastada para preservar la inmunidad de grupo. Este argumento resulta sólido en abstracto pero pierde consistencia en concreto. Y lo concreto, como ya se ha insistido aquí, pesa mucho en la vacunación. Quiero decir con ello que es imprescindible a la hora de emitir un juicio sobre el empleo de la vacunación obligatoria valorar la política vacunal de cada país a la luz de su singular realidad circunstancial, contando no solo con la situación epidemiológica del momento y la imagen social de la vacunación, sino, también, con sus capacidades de servicio público sanitario. Y lo mismo ocurre cuando valoramos el éxito de la recomendación. No todo es atribuible a una supuesta adhesión ideal de los ciudadanos a la causa mayor de la inmunización colectiva. Quizás todo se explique al cabo por la calidad y confianza en su modelo sanitario y en la formación de los profesionales sanitarios que allí sirven y se desempeñan.</p><p id="par0055" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Discrepo, en otras palabras, del descarte categórico de cualquiera de los dos modelos. Es más, considero que, antes que la visión antagónica, el pragmatismo aconseja una visión complementaria de los mismos que deje la puerta abierta a planteamientos graduales y a fórmulas de hibridación.</p><p id="par0060" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La opción de la vacunación recomendada no puede anular radicalmente la necesidad de echar mano de la vacunación obligatoria. Desde luego, porque puntualmente puede irrumpir una amenaza sanitaria que exija una reacción contundente —vacunación <span class="elsevierStyleItalic">extra ordinem</span>—, pero, además, es prudente contemplarla como «plan b», no sea que coyunturalmente la recomendación se revele incapaz de mantener las tasas óptimas de vacunación —<span class="elsevierStyleItalic">ratione temporis</span>— o convenga reforzarla aquí —<span class="elsevierStyleItalic">ratione materiae</span>: para ciertas enfermedades— o allí —<span class="elsevierStyleItalic">ratione personae</span>: para ciertos colectivos o profesionales—. El recorrido de la política de vacunación en Francia nos ha dejado en estos años valiosas reflexiones a este respecto. En enero de 2016, la Ministra de Sanidad francesa emprendió un plan de acción para la renovación de la política de vacunación. Uno de los ejes de ese plan requería identificar las claves del deterioro de la imagen social de la vacunación en Francia. A tal efecto se creó el <span class="elsevierStyleItalic">Comité d’orientation de la concertation citoyenne sur la vaccination</span> cuya labor cristalizó en el <span class="elsevierStyleItalic">Rapport sur la vaccination</span>, de 30 de noviembre de 2016<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#bib0100"><span class="elsevierStyleSup">5</span></a>. Pues bien, la conclusión alcanzada en dicho informe no era otra que la conveniencia de fortalecer la vacunación obligatoria durante un tiempo, arropada por un plan de acción vacunal muy ambicioso y con una cláusula de exención por convicciones personales; este sería el paso intermedio para poder llegar a un escenario ideal de vacunación basado en la adhesión social voluntaria.</p><p id="par0065" class="elsevierStylePara elsevierViewall">De igual forma, la opción de la vacunación obligatoria no puede dejar de lado sin más la educación y la información a la hora de estimular el cumplimiento voluntario del deber de vacunarse. Y es que, como se verá, la reacción frente al incumplimiento no va a parar a un terreno sencillo de manejar, por lo que la pura invocación del mandato legal ante un objetivo que necesariamente requiere el concurso masivo de los ciudadanos tampoco garantiza un discurrir sereno y despejado. La observación de lo ocurrido en Italia, que es, junto con Francia, otro de los países europeos de referencia en la materia, habida cuenta de las dificultades atravesadas en estos últimos años, ilustra a la perfección a este respecto. Dificultades que, en efecto, llevaron en 2017 a la adopción de un sistema de vacunación obligatoria; un sistema, eso sí, provisto de un gran número de matices dispuestos con la voluntad de rebajar la dureza y reducir la conflictividad. Así, por ejemplo, detectado el incumplimiento, se prevé como primera respuesta la convocatoria a los padres o tutores a un «colloquio al fine di fornire ulteriori informazioni sulle vaccinazioni e di sollecitarne l’effettuazione»; la voluntad de persuadir, pues, no se borra sin más del mapa por el hecho de obligar<span class="elsevierStyleSup">b</span><a class="elsevierStyleCrossRef" href="#bib0105"><span class="elsevierStyleSup">6</span></a>.</p><p id="par0070" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Sin olvidar, en fin, que entre los dos hipotéticos polos se extiende una rica gama de colores intermedios y de opciones eclécticas, es decir, que cabe combinar obligación y recomendación a la vez, máxime teniendo en cuenta que el catálogo actual de vacunas es plural y heterogéneo.</p><p id="par0075" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Por otra parte, las estrategias de la obligación y de la recomendación no tienen moldes universales. No hay en el mundo un único modelo de vacunación obligatoria. Como tampoco lo hay de vacunación recomendada. No existen patrones predefinidos a los que sea dado acogerse de tal manera que únicamente haya que decidir si activar tal o cual opción escogiendo el tomo correspondiente de la biblioteca. Basta echar un vistazo al Derecho comparado para advertir que bajo las etiquetas de vacunación obligatoria o recomendada es dado hallar modelaciones muy diversas entre sí.</p><p id="par0080" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Habrá que prestar atención, así pues, a cómo se concreta la estrategia en cada caso, huyendo de apriorismos. Comenzaré por uno de los más extendidos: el que da por supuesto que la obligación constituye una opción más <span class="elsevierStyleItalic">dura</span> que la recomendación.</p><p id="par0085" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Pues bien, no siempre es así. Según cómo se concrete, la obligación puede ser, de facto, más blanda que la recomendación. Trataré de explicarlo.</p><p id="par0090" class="elsevierStylePara elsevierViewall">El deber legal de vacunarse representa, <span class="elsevierStyleItalic">in abstracto</span>, una opción más dura desde el momento en que impone una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales –y ello conecta con la visión ética igualmente– <a class="elsevierStyleCrossRef" href="#bib0110"><span class="elsevierStyleSup">7</span></a>. Lo que ocurre es que, en función de su concreción, su grado de rigor puede ser diverso y condicionar, por ende, de una manera muy distinta la libertad de cada cual. Bastará reparar para ello en dos elementos.</p><p id="par0095" class="elsevierStylePara elsevierViewall">El primero: las consecuencias del incumplimiento. Muchas veces, la respuesta ante el incumplimiento del deber de vacunación no se vehicula a través de la compulsión sobre las personas, sino que se reconduce al terreno de la sanción. De modo que la dureza del sistema dependerá en última instancia de la configuración de dicha sanción —de su naturaleza, penal o administrativa, y de su contenido—. Si la consecuencia por incumplir el deber de vacunarse es, pongamos por caso, el pago de una multa monetaria baja, es llano que la afección a la libertad, <span class="elsevierStyleItalic">in concreto</span>, puede ser poco trascendente —descontando, sobre ello, la relatividad del impacto según la capacidad económica del afectado—. Añadamos un segundo elemento: en ocasiones, el deber legal de vacunarse viene acompañado por una serie de excepciones o exenciones que pueden ser de diversa índole. Cuando esto ocurre, la dureza del deber pasa a depender también de la amplitud de la cobertura eximente: si, por ejemplo, se permite objetar a la vacunación apelando a las convicciones personales, se desvanece en buena medida la severidad inicial. Sin olvidar, en fin, el interés real en perseguir el incumplimiento. La lenidad a la hora de exigir el cumplimiento del deber de vacunación ha de ser tenida en cuenta puesto que cabe que exista un <span class="elsevierStyleItalic">gap</span> entre lo que dictan las normas y la tolerancia de la Administración respecto de su incumplimiento, especialmente cuando no peligran las tasas de cobertura comunitaria. Por todo ello, el estudio comparado de los sistemas de vacunación obligatoria en el mundo ha puesto de manifiesto que no hay un modelo universal uniforme, sino que existen importantes diferencias en el diseño, lo que, a la postre, determina la aparición de una «escala de dureza». Un interesante ensayo tendente a aislar los elementos o signos de dureza y ofrecer a su través una clasificación de los sistemas obligatorios puede verse en MacDonald et al.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#bib0115"><span class="elsevierStyleSup">8</span></a>.</p><p id="par0100" class="elsevierStylePara elsevierViewall"><span class="elsevierStyleItalic">A priori</span>, en cambio, un sistema de vacunación recomendada se antoja una opción más blanda. Sin embargo, puede ocurrir que la recomendación se impulse a partir de estímulos —ayudas familiares, por ejemplo— y que el acceso a esos estímulos represente económicamente, para todos o para los segmentos de la población con menos recursos, una razón importante y aun determinante de la conducta adoptada. ¿Puede decirse que la imposibilidad de acceder a una ayuda de <span class="elsevierStyleItalic">x</span> euros es más blanda que el pago de una sanción de <span class="elsevierStyleItalic">y</span> euros? Es evidente que la respuesta dependerá de las cantidades que se escondan detrás de la <span class="elsevierStyleItalic">x</span> y de la <span class="elsevierStyleItalic">y</span>.</p><p id="par0105" class="elsevierStylePara elsevierViewall">El de la dureza de la obligación no es el único apriorismo. Otro que también es común apela a la <span class="elsevierStyleItalic">claridad</span>. Se da por supuesto que el modelo obligatorio proporciona un tablero donde se conoce de antemano cómo pueden moverse las distintas piezas; que es fácil adecuar la conducta de cada cual porque las reglas de juego están claras. Algo que no ocurre en el modelo recomendado, que se presta por su propia idiosincrasia a la disparidad en las reacciones de los ciudadanos y a la consecuente dificultad de ofrecer respuestas y pautas uniformes.</p><p id="par0110" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Convengo en que la indefinición es el talón de Aquiles de la recomendación<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#bib0115"><span class="elsevierStyleSup">8</span></a>. No en vano, carecemos de un desarrollo doctrinal de esta figura y de su encaje dentro de las formas de acción de la Administración: ¿qué es recomendar? ¿Cómo se vehicula la recomendación? ¿Son todas iguales o pueden graduarse en razón de su intensidad? ¿Qué responsabilidades se derivan por brindar una recomendación inexacta? ¿Y por no seguir una recomendación cuando desemboca en un daño prevenible? Abundan interrogantes como estos huérfanos de una respuesta clara en términos jurídicos. Con todo, me parece igual de discutible que el deber legal de vacunación sea, por sí mismo, sinónimo de <span class="elsevierStyleItalic">lex certa</span>.</p><p id="par0115" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Por de pronto, conviene señalar que, no pocas veces, países que adscribimos al modelo obligatorio carecen de una cláusula de obligatoriedad directa; su carácter viene a deducirse de forma indirecta a partir de previsiones que hacen de la vacunación una condición <span class="elsevierStyleItalic">sine qua non</span> en el acceso a servicios públicos o comunitarios. Y no solo eso. Ya se ha señalado que el deber legal de vacunación puede venir acompañado de algún tipo de excepción en la línea de moderar o suavizar la obligación por razones de orden ideológico o religioso —dejo aparte la excepción por razones médicas que entronca <span class="elsevierStyleItalic">in via recta</span> con la dignidad humana y resulta, por ende, indispensable—. Excepciones que traen consigo la necesidad de ajustar el alcance y de trillar la seriedad del propósito en su puesta en práctica, lo cual, huelga explicarlo, puede causar roces y al cabo convertirse en fuente de incertidumbres.</p></span><span id="sec0015" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0035">La juridificación de la vacunación en tanto que hecho complejo y múltiple más allá de la obligación y/o recomendación</span><p id="par0120" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La segunda idea que sostiene mi parecer es que la diferencia entre los sistemas de vacunación obligatoria y recomendada no radica en la «cantidad» conveniente de ley.</p><p id="par0125" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Está bastante extendida la representación según la cual el sistema obligatorio sería por definición un sistema férreamente y profusamente legislado. En contraste, el sistema recomendado discurriría en un terreno menos formal y con menor presencia de la ley. Discrepo, como ya he avanzado, de una tal formulación.</p><p id="par0130" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Ciertamente, la interiorización de la conveniencia de la ley resulta más sencilla de asimilar bajo el signo de la obligación. Al estatuir un deber legal de vacunación va a establecerse un límite a una libertad, algo que solo puede llevarse a término en virtud de una ley, según enseña la doctrina clásica de los derechos fundamentales. Siendo esto así, dada la necesidad de interposición del legislador, digamos que se asume con naturalidad que, en el texto legal correspondiente, además de establecerse el deber de vacunación, se entre a regular otro tipo de cuestiones conexas como la confección del calendario o la reparación solidaria de los daños vacunales. Por esta razón, los países provistos de un sistema de vacunación obligatoria acostumbran a tener una regulación más acabada del hecho de la vacunación. Podríamos decir que el postulado de la libertad como materia reservada a la Ley tiende a facilitar, así sea por la propia inercia de tener que dar forma a un texto normativo, la juridificación de la vacunación.</p><p id="par0135" class="elsevierStylePara elsevierViewall">No ocurre lo mismo, sin embargo, allí donde manda la recomendación. Tiende a considerarse, por el contrario, que el discurrir de la vacunación no requiere de un cauce legal detallado en la medida en que descansa, básicamente, en la adhesión voluntaria de los ciudadanos. Incluso llega a estimarse contraproducente la juridificación a causa del efecto disuasorio que se le achaca convencionalmente —aunque sea <span class="elsevierStyleItalic">sottovoce</span>— a la intromisión de la ley por parte de otras disciplinas no jurídicas.</p><p id="par0140" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Huelga explicar que, con las lentes de un jurista puestas, este discurso responde a una visión sesgada y estereotipada de la ley —muy habitual, por desgracia—. Pero no es solo eso. Sostener que la vacunación recomendada no requiere de atención legislativa puede traer consigo graves disfunciones. Me limitaré a esbozar los cinco desacordes que me parecen más estridentes.</p><span id="sec0020" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0040">La indefinición de los roles de los distintos actores de la vacunación y, señaladamente, de la función promotora de las Administraciones sanitarias</span><p id="par0145" class="elsevierStylePara elsevierViewall">El relegamiento de la ley a un segundo plano dificulta que se aclaren los roles de los distintos actores que intervienen en la vacunación, contando con las propias Administraciones Públicas, generando en ocasiones la impresión de que el cariz del sistema debe simplemente contemplarse desde fuera, sin interferir. En otras palabras, que la voluntariedad de la vacunación comporta una suerte de neutralidad del poder público, lo cual es, lisa y llanamente, falso. Interiorizar la función social de la inmunización comunitaria implica adoptar una posición a favor del hecho de la vacunación por parte de los poderes públicos. De entrada, porque la vacunación exige de la organización de un servicio público en grado de proporcionar acceso a las vacunas; un acceso que, en el ideal, ha de tender a la universalidad, equidad y gratuidad, de manera que tocará a la Administración, además de una labor prestacional, marcada por las notas definitorias de todo servicio público, incluida la regularidad y la adaptación, despejar los posibles obstáculos que entorpezcan dicho acceso en clave de igualdad. Sin un servicio de vacunación potente, sin vacunas públicas gratuitas, sin un cuerpo de profesionales sanitarios comprometidos con la inmunización, difícilmente se abrirá paso con éxito un sistema de vacunación no obligatoria. Pero no es solo eso. A la Administración, habida cuenta de la función social de la vacunación pública, que preserva el interés general de evitar la propagación de enfermedades infecciosas, le corresponde igualmente promover el uso de las vacunas. Se sigue, pues, que en los sistemas de vacunación recomendada, la Administración no debe estar nunca de brazos cruzados; su papel es el de promotora, fomentadora de la vacunación pública<span class="elsevierStyleSup">c</span>.</p></span><span id="sec0025" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0045">Las lagunas en la regulación de aspectos significativos de la vacunación</span><p id="par0150" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Tiende a olvidarse que la regulación de la vacunación no se ciñe al establecimiento o no de una cláusula de obligatoriedad. Hay muchas cosas que despejar fuera del debate sobre el deber legal. El riesgo que se corre es precisamente desatender la regulación de esas otras cuestiones, dejándolas huérfanas de un marco legal claro de referencia y abandonándolas muchas veces en brazos del <span class="elsevierStyleItalic">Soft Law</span>, de la jurisprudencia o, en fin, de la improvisación. Como no hay que aprobar una ley formal para establecer un deber de vacunación, no hay que preocuparse por legislar al respecto. Este parecer es el que explica en última instancia que en España, sin ir más lejos, carezcamos de una regulación legal básica acerca de la naturaleza, contenido y procedimiento de confección del calendario de vacunación. Cuestiones, entre otras, que, como es fácil intuir, no son menores y menos aún exclusivas del sistema obligatorio. Después de todo, medie un deber o un consejo, hace falta un calendario de vacunación y, por tanto, bien habrá que tomar decisiones al respecto, algunas tan importantes como la determinación de qué vacunas se publifican<span class="elsevierStyleSup">d</span> y, en consecuencia, se integran en la correspondiente cartera de prestaciones sanitarias. Solo interiorizando la profundidad de la vacunación en nuestros días como servicio público podremos hacernos una idea de la cantidad de cuestiones que aguardan en su diseño: ¿Qué vacunas se adquieren? ¿A través de qué procedimiento? ¿Quién las financia? ¿Qué profesionales pueden administrarlas? ¿Dónde y cómo? ¿Quién registra los datos? Y así siguiendo.</p><p id="par0155" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Aspectos relevantes que no se regulan expresamente y que crean vacíos que no siempre se colman claramente mediante el auxilio del <span class="elsevierStyleItalic">Soft Law</span> o de la jurisprudencia, lo cual crea zonas de incerteza y al cabo alimenta cierto tipo de posiciones que se sirven del desorden para atacar sin contemplaciones a la vacunación en su conjunto apuntando —como está cantado— a los déficits de transparencia y a las eventuales contradicciones en el seno de la justicia. Interesa notar que la regulación del hecho de la vacunación, de hacerse cabalmente, puede traer consigo un reforzamiento de la institución por efecto de los principios de buena regulación que hoy reclama el Derecho en la aprobación de las normas. Y no solo de aquellos que tienen que ver con el fondo de la regulación —caso de la proporcionalidad— sino también de los atinentes al procedimiento de elaboración, entre los que encontramos a la participación y a la transparencia. La transparencia es, sencillamente, crucial en la gestión de la policía de vacunación. Con frecuencia, los países que han experimentado crisis en este orden han tenido en su origen algún episodio de lesiones o efectos adversos cuya comunicación al público no ha sido bien gestionada<a class="elsevierStyleCrossRefs" href="#bib0120"><span class="elsevierStyleSup">9,10</span></a>.</p></span><span id="sec0030" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0050">La desatención a los contrapesos y, señaladamente, a la instauración de un sistema de responsabilidad patrimonial objetivo para los accidentes vacunales graves</span><p id="par0160" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Aun pesando indiscutiblemente más lo bueno, no podemos pasar por alto que la generalización de los programas de vacunación trae consigo una serie de riesgos. El más visible viene conformado por los accidentes vacunales graves; un fenómeno que, aun siendo rarísimo, difícilmente podrá eliminarse por completo de la ecuación: las vacunas, como cualquier otro medicamento, no son inocuas y tampoco puede exigirse infalibilidad a los servicios de vacunación. El caso es que, a la luz de la obligación, se tiende a comprender más fácilmente que este tipo de lesiones deben resarcirse sobre la base de un canon objetivo basado en la redistribución de las cargas sociales. Ciertamente, la cristalización de este postulado admite después muchas versiones, cada una con sus pros y sus contras, pero el resarcimiento objetivo se antoja en todo caso un <span class="elsevierStyleItalic">correlato naturaliter</span> de la obligación de vacunación. Teóricamente, así es, pero en la práctica, en cambio, según evidencia el reciente estudio de Attwell et al.<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#bib0130"><span class="elsevierStyleSup">11</span></a>, no todos los países que cuentan con sistemas de vacunación obligatoria se han provisto de un régimen legal acorde de responsabilidad objetiva.</p><p id="par0165" class="elsevierStylePara elsevierViewall">No ocurre lo mismo, desafortunadamente, bajo el signo de la recomendación. Desafortunadamente por cuanto que las razones que justifican la aplicación de un canon objetivo son, ni más ni menos, las mismas: la utilidad social del acto individual de vacunarse no experimenta ninguna rebaja por el hecho de que sea voluntario. Pocas dudas plantea en términos teóricos que la reparación de las lesiones producidas en el marco de los programas de vacunación sistemática debe abordarse aplicando un canon objetivo de responsabilidad<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#bib0135"><span class="elsevierStyleSup">12</span></a>. Se dan todos los presupuestos que reclama la teoría de la redistribución equitativa de las cargas públicas y no es casual que se tome como ejemplo de libro para ilustrar en qué situaciones resulta procedente abrir paso a la responsabilidad objetiva de la Administración —recientemente, resulta muy gráfico el trabajo de Rodríguez Fernández<a class="elsevierStyleCrossRefs" href="#bib0140"><span class="elsevierStyleSup">13,14</span></a>—. La cuestión es que este consenso doctrinal carece en España de un amarre normativo específico y, hoy por hoy, se sujeta gracias a la jurisprudencia — El <span class="elsevierStyleItalic">leading case</span> lo constituye a estos efectos la STS de 9 de octubre de 2012 (recurso 6878/2010)—. Como en otro lugar he defendido, no es este un cabo suelto cualquiera; la determinación del régimen de indemnización de los accidentes vacunales pasa por ser, en mi opinión, una de las bases del modelo de vacunación y es de fuerza, por importancia y por mor de la claridad —tan relevante en este contexto—, proveerle de una plaza legal<a class="elsevierStyleCrossRefs" href="#bib0145"><span class="elsevierStyleSup">14,15</span></a>.</p></span><span id="sec0035" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0055">La falta de vertebración de las distintas manifestaciones sectoriales del hecho de la vacunación</span><p id="par0170" class="elsevierStylePara elsevierViewall">La ausencia de un texto legal que se ocupe de regular la vacunación como objeto central sirve en bandeja el tratamiento disperso de los distintos apartados de la misma allí donde, sectorialmente, la variable vacunal revista suficiente peso específico: medicamentos, profesiones sanitarias, salud internacional, etcétera. Los riesgos de una tal dispersión pueden intuirse con facilidad aunque el más inquietante de todos estriba, según lo veo yo, en la ausencia de una idea común compartida del hecho de la vacunación, del interés general que con ella se persigue y de los principios básicos que han de informar su comprensión. Cabe, esto es, que se ofrezca una imagen de la vacunación que no sea enteramente coincidente en las distintas ramas del ordenamiento jurídico.</p></span><span id="sec0040" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0060">El deslizamiento hacia el tratamiento puramente reglamentista de la vacunación</span><p id="par0175" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Históricamente, en España y en otros muchos países, la vacunación, supuesto su perfil técnico y cotidiano, se conoce que es propensa a buscar el acomodo reglamentario, que se antoja más a la mano y adaptable. Tan es así que, en mi opinión, se ha ido decantando, así sea inconscientemente, una idea resbaladiza, todavía presente, que no se corresponde con la entidad de la vacunación: que es un tema a despachar en el marco de la reglamentación administrativa en sentido estricto, aquella que identificamos con las cosas burocráticas sin la enjundia necesaria para ser objeto de atención legislativa. El riesgo de una tal inclinación salta a la vista y no es otro que pasar por alto que, incluso en los sistemas en los que rige la recomendación, existen elementos y engranajes capaces de provocar desajustes graves y fricciones con las libertades individuales; contingencias todas ellas que solo de manera muy forzada pueden despejarse sin salir del plano reglamentario y que agradecerían, por eso mismo, de la presencia de amarres expresos en una Ley.</p><p id="par0180" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Demostrativo de ello es lo que ocurre en España a propósito de las guarderías infantiles y la exigencia del certificado de estar vacunado como condición para matricularse. Esta instrumentalización de la vacuna no se está haciendo efectiva por medio de ley formal. A lo más, se establece por vía reglamentaria y, en todo caso, de manera muy discreta en el sentido de que no se concibe como un requisito cualificado que precise de desarrollos particulares sino como una exigencia más de cara a cumplimentar la matrícula. Acudiré como muestra al caso gallego. La supeditación del acceso a las escuelas infantiles a la previa acreditación de estar al corriente de la vacunación pediátrica se lleva a efecto por medio de una Orden<span class="elsevierStyleSup">e</span> (Orden que se expresa en los siguientes términos:</p><p id="par0185" class="elsevierStylePara elsevierViewall">«El cumplimiento del calendario de vacunación infantil del Programa gallego de vacunación así como la formalización de la matrícula es imprescindible para confirmar la plaza. Si no se realizara la persona interesada decaerá de su solicitud» (art. 12.2 <span class="elsevierStyleItalic">in fine</span>).</p><p id="par0190" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Luego es de ver que el asunto se despacha en el terreno de la pura reglamentación procedimental.</p><p id="par0195" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Como resultado tenemos que la relación entre la vacunación y la escolarización en la etapa preescolar —aun siendo algo de la máxima relevancia— se resuelve en España de una forma deslavazada.</p><p id="par0200" class="elsevierStylePara elsevierViewall">No estoy censurando, en cuanto al fondo, la exigencia de vacunación en este contexto. Los tribunales, de hecho, han avalado esta supeditación sobre la base de considerar que se busca preservar un fin legítimo como es la inmunidad de grupo —y la salud de los niños más expuestos al riesgo de contagio—. El último, sin ir más lejos, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Barcelona, 445/2018, de 28 de diciembre, confirmando la legalidad de la resolución de un Ayuntamiento que había denegado la inscripción de un niño no vacunado en una guardería infantil municipal. Interesa, por lo que aquí se está tratando, comprobar que el requisito de la vacunación venía establecido en un Reglamento de Régimen interno. No se hace cuestión en la sentencia del rango que debería ser preciso con vistas a fijar una limitación de este tenor.</p><p id="par0205" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Pretendo, eso sí, llamar la atención sobre la vertiente formal. Me parece que una medida de este tenor es lo suficientemente relevante como para exigir una cierta cohesión a nivel nacional pues atañe a las bases de la política de vacunación y puede friccionar con el ejercicio de las responsabilidades parentales. Argumentos que aconsejan sin falta la <span class="elsevierStyleItalic">interpositio legislatoris</span>.</p></span></span><span id="sec0045" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0065">Final</span><p id="par0210" class="elsevierStylePara elsevierViewall">Después de todo lo dicho, no es mi intención preconizar la necesidad de regular por regular y mucho menos sugerir que la calidad de un sistema de vacunación se mide por el peso de sus normas. Ahora bien, me parece indiscutible que la vacunación, en razón de su propia envergadura y dimensiones, requiere de un cuerpo normativo con la densidad suficiente como para proporcionar previsibilidad, cuando menos, en las cuestiones capitales. De ahí la conveniencia, a mi juicio, de una ley de vacunación que, poniendo en valor nuestro modelo recomendado y sus fortalezas, esté en grado de compensar los déficits a los que acaba de hacerse mención a fin de robustecer nuestro sistema frente a los embates actuales y futuros.</p></span><span id="sec0050" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><span class="elsevierStyleSectionTitle" id="sect0070">Conflicto de intereses</span><p id="par0215" class="elsevierStylePara elsevierViewall">El autor declara no tener ningún conflicto de intereses.</p><p id="par0220" class="elsevierStylePara elsevierViewall"><span class="elsevierStyleSup">a</span> En la localización de los pronunciamientos a los que a continuación se hará mención me ha resultado de gran ayuda la consulta a la base de datos en materia de jurisprudencia constitucional de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa<a class="elsevierStyleCrossRef" href="#bib0085"><span class="elsevierStyleSup">2</span></a>.</p><p id="par0225" class="elsevierStylePara elsevierViewall"><span class="elsevierStyleSup">b</span> Véase el art. 1.4 del <span class="elsevierStyleItalic">Decreto-legge</span>, de 7 de junio de 2017, n. 73, y su conversión en ley, con modificaciones, por la Recante disposizioni urgenti in materia di prevenzione vaccinale. Legge de 31 de julio de 2017, n. 119. Una medida que, además, fue valorada positivamente a los efectos de justificar la racionalidad de la reforma del sistema de vacunación llevada a cabo (8.2.4 de la Sentenza Corte Costituzionale 5/2018, de 18 de enero).</p><p id="par0230" class="elsevierStylePara elsevierViewall"><span class="elsevierStyleSup">c</span> De ahí que, en vez del sintagma «vacunación voluntaria», prefiera emplear el de «vacunación recomendada», que juzgo semánticamente más envolvente.</p><p id="par0235" class="elsevierStylePara elsevierViewall"><span class="elsevierStyleSup">d</span> Publificar: término que en Derecho significa hacer algo de responsabilidad pública.</p><p id="par0240" class="elsevierStylePara elsevierViewall"><span class="elsevierStyleSup">e</span> Orden de la Conselleria de Política Social de 8 de marzo de 2019, por la que se convoca y establece el procedimiento de adjudicación de plazas del servicio de educación infantil para niños y niñas de 0 a 3 años en escuelas infantiles 0-3 de titularidad privada para el curso 2019/20.</p><p id="par0245" class="elsevierStylePara elsevierViewall">https://www.xunta.gal/dog/Publicados/2019/20190315/AnuncioG0425-080319-0002_es.pdf</p></span></span>" "textoCompletoSecciones" => array:1 [ "secciones" => array:10 [ 0 => array:3 [ "identificador" => "xres1358194" "titulo" => "Resumen" "secciones" => array:1 [ 0 => array:1 [ "identificador" => "abst0005" ] ] ] 1 => array:2 [ "identificador" => "xpalclavsec1249132" "titulo" => "Palabras clave" ] 2 => array:3 [ "identificador" => "xres1358195" "titulo" => "Abstract" "secciones" => array:1 [ 0 => array:1 [ "identificador" => "abst0010" ] ] ] 3 => array:2 [ "identificador" => "xpalclavsec1249131" "titulo" => "Keywords" ] 4 => array:2 [ "identificador" => "sec0005" "titulo" => "De la importancia de regular el hecho de la vacunación sin caer en disyuntivas simples" ] 5 => array:2 [ "identificador" => "sec0010" "titulo" => "La coincidencia en la misión de los sistemas de vacunación obligatoria y recomendada y el riesgo de valoración precipitada de la dureza y claridad de las respectivas estrategias" ] 6 => array:3 [ "identificador" => "sec0015" "titulo" => "La juridificación de la vacunación en tanto que hecho complejo y múltiple más allá de la obligación y/o recomendación" "secciones" => array:5 [ 0 => array:2 [ "identificador" => "sec0020" "titulo" => "La indefinición de los roles de los distintos actores de la vacunación y, señaladamente, de la función promotora de las Administraciones sanitarias" ] 1 => array:2 [ "identificador" => "sec0025" "titulo" => "Las lagunas en la regulación de aspectos significativos de la vacunación" ] 2 => array:2 [ "identificador" => "sec0030" "titulo" => "La desatención a los contrapesos y, señaladamente, a la instauración de un sistema de responsabilidad patrimonial objetivo para los accidentes vacunales graves" ] 3 => array:2 [ "identificador" => "sec0035" "titulo" => "La falta de vertebración de las distintas manifestaciones sectoriales del hecho de la vacunación" ] 4 => array:2 [ "identificador" => "sec0040" "titulo" => "El deslizamiento hacia el tratamiento puramente reglamentista de la vacunación" ] ] ] 7 => array:2 [ "identificador" => "sec0045" "titulo" => "Final" ] 8 => array:2 [ "identificador" => "sec0050" "titulo" => "Conflicto de intereses" ] 9 => array:1 [ "titulo" => "Bibliografía" ] ] ] "pdfFichero" => "main.pdf" "tienePdf" => true "fechaRecibido" => "2020-02-18" "fechaAceptado" => "2020-03-19" "PalabrasClave" => array:2 [ "es" => array:1 [ 0 => array:4 [ "clase" => "keyword" "titulo" => "Palabras clave" "identificador" => "xpalclavsec1249132" "palabras" => array:5 [ 0 => "Vacunación" 1 => "Vacunación obligatoria" 2 => "Vacunación recomendada" 3 => "Libertades individuales" 4 => "Salud pública" ] ] ] "en" => array:1 [ 0 => array:4 [ "clase" => "keyword" "titulo" => "Keywords" "identificador" => "xpalclavsec1249131" "palabras" => array:5 [ 0 => "Vaccination" 1 => "Mandatory vaccination" 2 => "Recommended vaccination" 3 => "Individual freedoms" 4 => "Public health" ] ] ] ] "tieneResumen" => true "resumen" => array:2 [ "es" => array:2 [ "titulo" => "Resumen" "resumen" => "<span id="abst0005" class="elsevierStyleSection elsevierViewall"><p id="spar0005" class="elsevierStyleSimplePara elsevierViewall">El Derecho debe desempeñar un papel relevante en el hecho de la vacunación. 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| 2024 Octubre | 7 | 6 | 13 |
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| 2024 Agosto | 7 | 5 | 12 |
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