Parece muy aceptable afirmar que en la actualidad la ciencia y la tecnología permean gran parte de las actividades cotidianas del ser humano y que su desarrollo hasta ahora permite vaticinar que su impacto en nuestras sociedades seguirá aumentando. Entre las muy diferentes cuestiones que esta dinámica plantea está la apreciación social de la ciencia y la actitud que con ello se asume hacia todo lo relacionado con la empresa científica. En este sentido, en las sociedades actuales es muy común la idealización, implícita o explícita, de la ciencia, asumiendo que ésta es siempre sinónimo de conocimiento garantizado, es decir: porque es científica es confiable. Así pues, la carga valorativa que ha adquirido el ser etiquetado como ciencia o científico es una de las muestras más comunes de esta actitud.

El mundo jurídico no es la excepción. Así, por ejemplo, cada vez más tratados, leyes, reglamentos o sentencias, se elaboran con supuesto fundamento en información de carácter científico y, también con suma frecuencia, se enarbola un uso de la palabra “ciencia” que parece suponer una imagen “romántica” de la empresa científica.

En esta convergencia, la ciencia (y la tecnología) no sólo ha suscitado nuevos problemas jurídicos, como la regulación de la investigación en células madre o el comercio electrónico, sino que ha provocado el replanteamiento de cuestiones que se habían considerado no problemáticas jurídicamente, por ejemplo, la llamada maternidad subrogada1 o la fecundación postmortem; o exclusivamente jurídicas, como el potencial impacto de la neurociencia en el ámbito de la responsabilidad penal; o, por el contrario, de poco interés para el derecho, v.gr., los cambios climáticos o la teoría del creacionismo.

Entre las diversas implicaciones de esta situación están las frecuentes controversias judiciales que tienen origen en la ciencia o alguna relación con ella. Los casos van desde los daños por el empleo de sustancias tóxicas, la cotidiana prueba de ADN, el detector de mentiras, los dictámenes psicológicos, la responsabilidad médica, y un largo etcétera. En ese contexto jurídico procesal ahora es bastante común y muchas veces necesario que las partes del juicio con el fin de probar sus afirmaciones presenten supuesto conocimiento científico como elemento de prueba y/o que el juzgador haga uso de éste para determinar los hechos o, incluso, para valorar otros elementos probatorios (Vazquez, 2013).

Ese impacto de la ciencia en toda la actividad probatoria debe ir acompañada de ciertocontrol judicial que permitan el uso de información relevante y fiable para la determinación racional de las premisas fácticas del razonamiento judicial. Un objetivo (epistemológico) compartido por todos los sistemas jurídicos, con independencia de sus posibles diferencias. Podemos suponer, en todo caso, que con dichos controles se debe busca tener una mayor probabilidad de acierto en la decisión o una toma de decisiones judiciales materialmente correctas.

Es de suma importancia distinguir esos dos criterios a valorar en las pruebas científicas (aunque no sólo en éstas): la relevancia y la fiabilidad. El criterio básico a considerar para que determinada información forme parte de los elementos de prueba que pueden probar una proposición fáctica es la relevancia (en algunos sistemas se hace referencia a la pertinencia). Para la definición de la relevancia, me parece oportuno acudir a Stephen (1876, p. ix): “un hecho es relevante para otro hecho cuando se puede demostrar que la existencia de uno es la causa o una de las causas, el efecto o uno de los efectos, de la existencia del otro, o cuando la existencia de uno, ya sea por sí solo o con otros hechos, hace más probable o improbable la existencia del otro, de acuerdo al común devenir de los eventos.” Subrayo este último punto porque da pauta para diferenciar la relevancia como una cuestión que depende del mundo y es, en ese sentido, a posteriori; y el juicio de relevancia como una decisión más bien a priori.

El juicio de relevancia de una prueba es una decisión judicial que suele caracterizarse por ser individual, relacional, de todo-nada y dinámico. Es individual dado que se hace sobre cada uno de los diversos elementos de prueba; aunque, el hecho de que se deba valorar la admisibilidad de cada elemento ha dado pie a una postura atomista cuando, en cambio, la relevancia (o irrelevancia) de un ítem algunas veces podría resultar más clara en vinculación con el resto de pruebas, es decir, si se adopta una posición un tanto más holista. Ahora bien, una prueba no es relevante o irrelevante en sí misma, sino en función de su relación con los hechos a determinar, por tanto, es relacional. Es dinámico porque depende de las circunstancias concretas de cada caso existentes al momento de determinar la admisibilidad. Y, finalmente, a efectos procesales es categórico dado que el resultado de calificar a una prueba como relevante o irrelevante sólo puede ser su admisión o su exclusión: si es relevante, prima facie, es admisible y, por el contrario, es inadmisible si se considera irrelevante.

Respecto a este último punto, resulta muy oportuno acudir a Michael y Adler (1931, p. 99), quienes sugieren distinguir entre la cualidad de “ser probatorio” (“probativity”) y la calidad de “ser probatorio”. Una proposición es o no-es probatoria y, si lo es, entonces lo es en mayor o menor grado (lo que identifican como “fuerza probatoria”). La cualidad de ser probatorio es la relevancia: “una proposición es relevante con independencia de cuán lejana pueda estar en una serie de proposiciones probatorias; en ese caso, se puede hablar de una ‘proposición remotamente relevante’, donde ‘remoto’ califica a la proposición y no a su relevancia”. Por su parte, por ejemplo, Anderson, Schum y Twining (2005) usan la expresión “relevancia indirecta” (indirectly relevant). Un caso claro de esta posibilidad se da en las llamadas pruebas sobre la prueba, es decir, aquellos elementos de juicio que se presentan para fortalecer o acreditar la fiabilidad de otras pruebas claramente relevantes; por ejemplo, un testimonio sobre la credibilidad de un testigo presencial o una prueba pericial sobre la fiabilidad de un instrumento determinado, etc. (al respecto, véase Gáscon-Inchausti, 1999).

Por otro lado, vale la pena preguntarse bajo qué condiciones el juez podría aceptar como fiable una prueba científica. En la literatura jurídica muchas veces el término “fiabilidad” suele usarse como sinónimo de “credibilidad”, “autenticidad”, “aceptabilidad” o “validez”, pese a tratarse de términos que pudiesen tener diversos significados e implicaciones. Si, consideramos, por ejemplo, la noción de “credibilidad” como criterio para admitir o para asignar valor probatorio a las pruebas científicas presentadas (y enfatizo a las pruebas científicas, o si se quiere a las pruebas periciales en general, porque me estoy refiriendo exclusivamente al uso de tales criterios a efectos de valorar éstas, y no otros tipos de pruebas para las cuales los criterios mencionados podrían tener un significado diverso), generalmente la credibilidad del perito se entiende limitada a considerar la relación del científico con las partes o la confianza psicológica que el perito “inspira” al juez, es decir, como una cuestión eminentemente motivacional y no cognitiva. El uso de este tipo de criterios posiblemente ha sido promovido de alguna manera por que los conocimientos científicos entran al proceso en forma de declaraciones o afirmaciones y, por ello, son valoradas con esquemas semejantes a los usados para la prueba testimonial o la prueba confesional (Igartua, 2007).

Sin embargo, el conocimiento científico, a diferencia de la información que un testigo declara haber percibido personalmente, implica ciertos criterios de evaluación social relacionados con la calidad de las afirmaciones que realiza. En los últimos años, la calidad de una prueba pericial ha sido identificada con su cientificidad, i.e., una prueba sería fiable si es científica. En este sentido, tiene total sentido preguntarse por el carácter científico de este tipo de pruebas y su adecuación como criterio de evaluación para los juzgadores.

Responder a estas cuestiones implica una serie de problemas teóricos, pero de eminentes consecuencias prácticas, en la presentación, admisión, práctica y asignación de valor probatorio a aquellos elementos de prueba que tienen algún fundamento de carácter científico. Problemas que no sólo requieren analizar el derecho probatorio y sus alcances en el razonamiento judicial, sino que también incorporan cuestiones, por decirlo de alguna forma, más científicas.

Aún es común, aunque quizá cada vez menos, la idea de que aquello que se califica como científico o toda afirmación aplicable al caso hecha en el ámbito científico es particularmente eficaz para determinar con certeza los hechos del caso.2 Si esto fuera así, sería posible considerarla como el medio más adecuado o hasta ideal para que las partes demuestren, incluso sólo con pruebas de carácter científicas (cuando fuese técnicamente posible), en grado suficiente sus afirmaciones sobre los hechos y/o el juez, tomándolas como pruebas definitivas o concluyentes dado su fundamento, determine correctamente la premisa fáctica.

Bajo este supuesto, el problema radicaría en encontrar al científico adecuado que determinara si “x está científicamente probado” o si “x tiene validez científica”, presuponiendo que ese “x” es un hecho relevante en el juicio concreto. Como afirman Gascón, Lucena y González (2010, p. 5), “si los datos [obtenidos mediante estas pruebas] dijesen directamente lo que el juez necesita saber… y el grado de probabilidad con que lo afirman fuese tan elevado que pudiera considerarse infalible, no tendría ningún sentido deferir al juez la valoración de dicho enunciado, pues ésta puede ser adelantada ya por el perito de manera categórica… Lo normal, sin embargo, es que sea necesario realizar inferencias a partir de esos datos”.

Aunado a esta cuestión sustantiva, el posible sometimiento, básicamente de forma automática a la autoridad del perito, produce también un problema jurídico institucional. Esto es, se convierte implícitamente a la prueba pericial en una especie de prueba legal y, además, se debilita uno de los cimientos del sistema judicial, el que el poder de decisión corresponde al juez (Igartua, 2007).

Para evitar esto y, a la vez, seguir con nuestro científico adecuado, algunos autores han sugerido tener jueces-psiquiatras, jueces-ingenieros, etc., pues “[e]l juez ideal, cuando el proceso se trate de envenenamiento debería ser un experto en toxicología; cuando se trate de falsificación debería ser un experto en grafología, al paso de que si se trata de los daños de un edificio debería ser un experto arquitecto o ingeniero” (Vázquez-Sotelo, 1984, p. 471). Esta “solución”, digamos, del mejor situado epistemológicamente, implicaría un grado de especialización quizá no asumible para el sistema jurídico al requerir algo así como el mejor juez para cada caso. Un problema no sólo de recursos económicos, sino, por ejemplo de predeterminación del juzgador, ¿cómo sabemos cuál científico sería el mejor juez para los hechos de un caso concreto si, en principio, no podríamos tener un control de fiabilidad hasta que se identificara el experto?

Ahora bien, en los sistemas actuales se plantea la tradicional paradoja de cómo un lego en la ciencia, el juzgador de los hechos, debe ejercer algún control sobre el dictamen de un experto que presupone información desconocida para aquel. Al respecto conviene decir que al comparar el conocimiento del juez sobre los hechos con el conocimiento del experto sobre los hechos partimos de un equívoco al menos por dos cuestiones. Primera, por lo que respecta al estado epistémico, al menos al juez no se le exige conocimiento sino una justificación para otorgarle cierto valor probatorio a las afirmaciones del experto. Y, segunda, aunque en ambos cuernos se alude a “los hechos”, tanto el objeto como el contenido del estado epistémico al que se refirieren podría ser distinto, el conocimiento del juez sería sobre los enunciados fácticos concretos que se presentan a un proceso judicial concreto, mientras el contenido de la prueba aportado por un científico no es sobre los hechos concretos del caso. No está por demás decir también que la cuestión de las actitudes proposicionales o estados mentales del juez se puede plantear tanto en los enunciados declarativos de hechos probados una vez que se ha valorado el conjunto de elementos de prueba (vgr. “está probado que Juan mató a Pedro”), como de enunciados probatorios concretos (como en “el científico afirma que la prueba de ADN es fiable”). Ahora bien, decir que el juez conoce “P ha afirmado E” no significa que conoce “E” (Dwyer, 2007b). Por lo que respecta al contenido de la prueba pericial, puede ser tanto sobre la existencia de leyes científicas generales como sobre la aplicación técnica de esas leyes a los hechos del caso.

Un dato histórico que podría resultar interesante, relacionado precisamente con la aplicación de conocimiento experto a los hechos particulares de un caso, es que los cambios que han ocurrido en la sustancia de las pruebas periciales han estado relacionados particularmente con la complejidad de las inferencias implicadas dado que actualmente a los expertos se les permite realizar cada vez más niveles de inferencias sobre los hechos (Dwyer, 2007a). Para poner un ejemplo sobre este desarrollo, acudamos al derecho inglés del siglo XVI, donde las cuestiones de especialización giraban en torno a preguntas como ¿qué significa esta palabra de un lenguaje extranjero?, por lo que los expertos eran básicamente lingüistas. Mientras en el siglo XVII, se añadieron otras preguntas como: ¿cuál cree el experto que es la naturaleza de las cosas? (por ejemplo, la duración de la gestación), y ¿cuál es la práctica de los expertos? (como el uso de medidas estándares). Después, desde 1730 se ven casos en los que se pide a cirujanos, farmacéuticos o médicos apliquen su conocimiento a individuos y no sólo se limiten a describir el estado del arte de la cuestión.

Y quizá esa complejidad de las inferencias del razonamiento experto ha llevado a que la valoración judicial de las pruebas científicas vaya acompañada de cierto temor a su sobrevaloración por parte del juzgador de los hechos, tanto por su falta de formación científica como por la carga valorativa de la etiqueta “ciencia” (Gascón, 2007). Sin embargo tomar seriamente esa supuesta sobrevaloración “psicológica” del juez y, por ende, la toma de medidas pertinentes a efectos de contrarrestarla, implicaría necesariamente tener estudios empíricos que demostraran la práctica de tales patrones de inferencia y no únicamente presuponerlas. Pero, aun más, suponiendo que se contara con tal información empírica, aún cabría discutir cuáles son las medidas pertinentes para contrarrestar tal sobrevaloración.

En Estados Unidos, por ejemplo, se han llevado a cabo tales estudios empíricos y los resultados han sido al menos en dos sentidos, algunos confirman que los juzgadores de los hechos sobrevaloran las pruebas científicas mientras otros, por el contrario, concluyen que los juzgadores de los hechos tienden a infravalorarlas (Redmayne, 2001). En todo caso, vale la pena enfatizar que tales estudios tienen como sujeto de análisis al jurado qua juzgador de los hechos, conformado por individuos legos incluso en cuestiones jurídicas y que participan una sola vez en el contexto judicial; a diferencia de otros sistemas jurídicos donde el juzgador de los hechos es un juez ampliamente conocedor del derecho y un repeat pleayer. Respecto a los controles correspondientes, dado que al jurado no le es exigible la fundamentación o motivación de su veredicto, se presta especial atención al establecimiento de filtros para la admisión de las pruebas; podría ser distinto en aquellos sistemas en los que se exige a los juzgadores de los hechos que motiven sus decisiones.

Llegados aquí, es necesario enfatizar que pese a la gran incidencia que pueden tener las partes de un juicio en este ámbito, por ahora, el análisis se centrará básicamente en la figura del juzgador. Por ello, me parece interesante distinguir entre un productor de conocimiento, como el químico o el físico, y un consumidor sofisticado de conocimiento, cómo en este caso debería ser el juzgador. Las habilidades necesarias para valorar ciertas afirmaciones parece que son menos complejas que aquellas necesarias para contribuir sustantivamente en alguna área del conocimiento.

La doctrina y la jurisprudencia han propuesto muy diversos criterios de justificación, bien a través de fórmulas generales o de cánones singulares (Igartua, 2007). Entre los primeros se plantea la sana crítica, el libre convencimiento o el prudente arbitrio del juzgador; entre los segundos, se ha planteado la credibilidad personal del perito, sus credenciales o cualificaciones profesionales (digamos su idoneidad), su “institucionalización” jurídica (vgr. estar en la lista oficial de peritos), su credibilidad en el plano científico, su claridad expositiva, la ausencia de contradicciones, la conformidad entre dos o más peritos, etc.

En este contexto, una de las respuestas más comunes, y para muchos hasta obvia, es que el juez está justificado cuando determina, de alguna manera, que la prueba es científica. Esta concepción de la cientificidad de la prueba suele presuponer que “ciencia” es sinónimo de “conocimiento garantizado” o “conocimiento fiable”. Uno de de los puntos debatibles que pueden ponerse sobre la mesa es si la empresa científica es una actividad homogénea, es decir, si pese a la diversidad de “ciencias” que parece haber actualmente, tienen alguna unidad compartida que, por ejemplo, de sentido al uso en singular de “ciencia”. Lo que en la filosofía y en la historia de la ciencia se ha identificado como “la tesis de la unidad de la ciencia”. Tal unidad, según Hacking (1996), ha sido abordada en al menos tres sentidos, no relacionados necesariamente, que son: 1) práctico, es decir, cierto compromiso de buscar conexiones entre fenómenos; 2) metafísico, el sentimiento de que existe un mundo susceptible de investigación científica, una realidad accesible a la descripción científica y una verdad abierta igualmente para todos aquellos científicos que comparten técnicas y experiencias; y 3) metodológico, que refiere a la existencia de un solo estándar de razón que se extiende a través de las distintas disciplinas y de diferentes circunstancias.

Si bien, en el ámbito probatorio, como afirma Allen (2003), la tarea del juez recae sobre cuestiones científicas muy concretas aplicadas a hechos también concretos y no en cuestiones o modelos más globales sobre la empresa científica, considero indispensable, sólo como primer paso, hacer congruente la idea de que pese a que el conocimiento científico es quizá el mejor que tenemos, tanto ese conocimiento como su aplicación son falibles (Laudan, 1984). Por lo que, por ejemplo, es bastante problemático tener a la cientificidad como criterio de valoración de la fiabilidad de estas pruebas.

Haack (2012) presenta una lista de seis supuestos que suelen motivar una confianza ciega hacia la autoridad de la ciencia, actitud que identifica como cientificismo. Paradójicamente, una actitud anticientífica hacia lo científico. El listado es el siguiente:

• a)

  El problema de establecer una línea clara de demarcación entre la ciencia y la no-ciencia.

• b)

  Una preocupación por identificar al llamado “método científico”.

• c)

  El uso de la palabra ciencia en un sentido epistémicamente elogioso.

• d)

  Buscar en la ciencia respuestas a preguntas que van más allá de sus posibilidades.

• e)

  Tomar como estándar algunos instrumentos usados en las ciencias duras que llevan a poner más énfasis en la forma que en el fondo.

• f)

  Negar o denigrar la legitimidad o la importancia de otras formas de investigación o conocimiento.

Quizá encontremos muchos ejemplos de cada uno de estos presupuestos en el tratamiento judicial, tanto a nivel práctico como teórico, de la prueba científica. Pero, sin duda, los tres primeros han sido más empleados, se les toma como criterios para valorar la cientificidad y con ello la fiabilidad de las pruebas científicas, por lo que suelen ser un (mal) fundamento recurrente en las sentencias o criterios (inadecuados) establecidos por el sistema. Por esto y dados los fines de este trabajo, en lo que resta me centraré básicamente en ellos.

A efectos de concretizar lo dicho hasta ahora en un ejemplo jurídico, acudiré al llamado caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc., resuelto en 1993 por la Corte Suprema de los Estados Unidos, considerando, además, que gran parte de la discusión sobre la prueba científica (e incluso más general, sobre la prueba pericial), sobretodo en el mundo anglosajón pero con una muy fuerte influencia en los sistemas de tradición romano-germánica ha girado en torno a éste. Con independencia de su fortísimo impacto3, su mayor interés radica en sus planteamientos y exigencias de carácter epistemológico, incitando por un lado la discusión sobre la fiabilidad del conocimiento científico más allá de cualquier característica personal o profesional del experto e identificándola con el carácter científico que debían observar las pruebas; y, por otro, exigiendo al juzgador una mejor justificación del uso de estos elementos en su razonamiento probatorio.

Debo recalcar que dados los objetivos de este trabajo, sólo se expondrán los aspectos más destacables de los hechos del caso y, básicamente, se discutirán los presupuestos considerados por la Corte respecto a la empresa científica para la resolución de éste, no se profundizará en su análisis ni en su interesante desarrollo posterior. Aunque vale la pena mencionar se integró lo que se ha identificado en la doctrina estadounidense como “la trilogía Daubert” (Daubert trilogy) o Daubert y su descendencia (Daubert and its progeny) con otros dos casos posteriores General Electric Company, et al. v. Joiner, et ux. y Kumho Tire Co., Ltd., et al. v. Carmichael.

En 1984, los padres de los menores Jason Daubert y Eric Schuller promovieron un juicio civil por daños tóxicos contra Merrell Dow Pharmaceuticals Inc., ante la California State Court, alegando que la causa de sus graves y permanentes malformaciones congénitas en sus extremidades superiores fue la ingesta materna del fármaco Bendectin durante su gestación (un antihistamínico patentado por dicha farmacéutica para aliviar las nauseas y mareos causados por el embarazo).

Vale la pena advertir que el caso Daubert fue uno de las más de 1700 demandas presentadas contra Merrell Dow, farmacéutica que patentó el medicamento, alegando que las malformaciones congénitas sufridas era la ingesta de Bendectin (Sanders, 1992). Ahora bien, según Angell (1996), la probabilidad de este tipo de defectos en aquella época, era 1 en 1000 nacimientos. Sin embargo, entre 1958 y 1983, la ingesta de Bendectin, antihistamínico para aliviar las náuseas y mareos causados por el embarazo, era tan común en las mujeres embarazadas, casi equiparable a tomar algún tipo de vitaminas, que es perfectamente explicable la concurrencia del uso de éste fármaco y las malformaciones genéticas de algunos bebés sin que exista una conexión causal entre ambas.

Merrell Dow contra-argumentó que el Bendectin no era un medicamento con efectos teratogénicos por lo que los demandantes no podrían presentar pruebas admisibles para probar su dicho. Entre los medios de prueba presentados por la farmacéutica para fundamentar sus afirmaciones estaba un informe de Steven H. Lamm, médico especialista en epidemiología con una amplia acreditación como experto en riesgos por exposición a sustancias químicas y biológicas, entre ellas el Bendectin. En su testimonio el Dr. Lamm afirmó que no había estudios epidemiológicos publicados que hubiesen encontrado una correlación estadísticamente significativa entre la ingesta de Bendectin durante el primer trimestre de embarazo y las malformaciones del feto. Para llegar a esta conclusión argumentó haber revisado más de treinta estudios publicados en diversas revistas especializadas, los cuales implicaban una muestra aproximada de 130.000 pacientes, en los que no se comprobó que la ingesta maternal de Bendectin fuera un factor de riesgo para los defectos congénitos.

Ante esto, los actores presentaron el testimonio de sus propios expertos para intentar probar los efectos del fármaco en cuestión. Éstos afirmaron que el Bendectin podría causar daños congénitos, fundamentando esto en un conjunto de experimentos que en el ámbito farmacológico entonces se realizaban para probar los efectos de un nuevo medicamento, a saber:

• a)

  Estudios realizados en células animales (test tube) y con animales vivos que demostraban los efectos teratogénicos del Bendectin en éstos.

• b)

  Estudios farmacológicos que revelaban cierta similitud entre la estructura química del Bendectin y otras sustancias cuyos efectos teratogénicos eran conocidos.

• c)

  Un re-cálculo (no publicado) de estudios epidemiológico-estadísticos publicados anteriormente que no habían encontrado una relación causal entre la ingesta de tal fármaco y los daños congénitos.

La District Court resolvió la exclusión de esta prueba, considerando que las pruebas científicas para ser admisibles, deberían “estar lo suficientemente fundadas como para tener la aceptación general del área de conocimiento correspondiente” y ésta no cumplía tal criterio. El cual, por cierto, fue emitido en 1923 por la Circuit Court of the District of Columbia en la resolución del caso penal Frye vs. United States. Se estableció para excluir como prueba a un entonces novedoso análisis de la presión sanguínea sistólica que supuestamente servía como detector de mentiras. El fundamento “científico” de éste instrumento era que las afirmaciones verdaderas se hacían de manera espontánea mientras que las mentiras requerían un esfuerzo consciente que se reflejaba en el aumento de presión en la sangre. El argumento de este tribunal reza:

“Es muy difícil detectar el momento preciso en el que un principio o descubrimiento científico cruza la línea que hay entre su etapa experimental y aquella en la que es demostrable. En algún lugar de esta zona de penumbra, el valor de las pruebas a su favor debe ser reconocido, y mientras que los tribunales recorren un largo camino para admitir expert testimony derivado de principios científicos o descubrimientos bien reconocidos, aquello de lo que estas pruebas se deducen debe estar lo suficientemente fundado para tener la aceptación general del área de conocimiento correspondiente.”