La Asociación de Usuarios de la Comunicación (AUC) ejercita acción de cesación de publicidad ilícita contra Merck Farma y Química, S.A. por el producto Biomanán y, concretamente, por la publicidad difundida a través de un suplemento semanal de un diario de ámbito estatal por oponerse a diversos preceptos de la Ley General de Publicidad y de diversos reales decretos, ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid. Por sentencia de 11 de enero de 2005, este juzgado lo estima, declara ilícita la mencionada publicidad y ordena el cese de la campaña publicitaria en el plazo de 3 días, la publicación del primer fundamento de derecho y del fallo a cargo del demandado en el mismo órgano de difusión que incluyó la propaganda, así como una multa por día de incumplimiento a partir de los 3 días, más las costas del proceso.
La AUC, asociación de consumidores privada de interés público, inscrita en el Instituto Nacional del Consumo, ejercitó ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid la acción de cesación de publicidad ilícita contra el laboratorio Merck, Farma y Química, S.A., concretamente contra la publicidad difundida, entre otros medios de comunicación, en el País Semanal el 20 de junio de 2004. En concreto, se trata de publicidad del producto Biomanán, en la que se anunciaba que «...te ayuda a adelgazar de la forma más eficaz, sana y segura, que mejor se adapta a tu estilo de vida, para que adelgazar te sea más fácil y lo hagas con salud» e indica «Infórmate en tu farmacia». La AUC sostiene que la publicidad es «ilícita de conformidad con el artículo 3e) de la Ley General de Publicidad», infringe el artículo 20.6 del RD 2685/1976 que aprobaba la Reglamentación técnico-sanitaria para la elaboración, circulación y comercio de preparados alimenticios para regímenes dietéticos y/o especiales en su redacción del artículo único apartado quinto del RD 1809/1991 que prohíbe en el etiquetado las «denominaciones 'adelgazante' ... y otras que puedan inducir a error, prohibición aplicable a la publicidad por el artículo 4.2 del RD 1.334/1999». Además, considera que al vincular el adelgazamiento y la salud le es aplicable el RD 1.907/1996 sobre publicidad de productos con pretendida finalidad sanitaria que prohíbe la que sugiere «propiedades específicas adelgazantes o contra la obesidad».
El demandado rechaza las imputaciones porque dice cumplir con el RD 1.430/1997 y rechaza la aplicación del RD 2.685/1976 al estar excluidos expresamente por la derogatoria del RD 1430/1997 y la del RD 1.907/1996 por referirse a otros productos distintos de los destinados a dietas de bajo valor energético que tienen normativa específica.
Fundamentos de derecho
No se discute que el producto en cuestión es un producto alimenticio destinado a utilizarse en dietas de bajo valor energético, regulados inicialmente por el RD 2.685/1976 y modificaciones sucesivas en especial, en lo que aquÍ interesa, por el RD 1809/1991.
El artículo 1 del RD 2.685/1976 recoge específicamente su aplicación a los alimentos con reducido contenido en calorías y el RD 1.809/1991 incluye en su anexo «los productos alimenticios de escaso o reducido valor energético destinados al control del peso», entre los que serán objeto de legislación específica que se concreta en el RD 1.430/1997 que deroga el apartado 3.2.3. del artículo 3 del RD de 1976, por lo que no son de aplicación directa las prohibiciones de los términos «saludable», «adelgazante» y otros que pueden producir error. Sin embargo, entiende el Tribunal que «la nueva regulación no es más permisiva que la derogada (...), sino más estricta en esta materia, lo que es coherente con la mayor concienciación social respecto de los riesgos derivados de una incontrolada obsesión por la pérdida de peso o adelgazamiento, constituyendo la anorexia su más conocida manifestación». Además, argumenta que en la reglamentación específica sólo se admite como denominaciones «sustitutivo de dieta completa para control de peso» y «sustitutivo de una comida para control de peso», cuidando el legislador, y no puede considerarse casual, de evitar no sólo las denominaciones antes prohibidas de adelgazante o saludable, en la medida de que las únicas admisibles son las señaladas, sino que ni siquiera considera oportuno incluir en la denominación el fin al que están destinadas las dietas. Añade que «carece de sentido que se prohíba en la publicidad, etiquetado y presentación de estos productos que se haga referencia al ritmo o la magnitud de la pérdida de peso a que puede llevar su consumo, o a la disminución de la sensación de hambre o al aumento de la sensación de saciedad y que se admita la referencia a una genérica mención adelgazante o que ayude a adelgazar sin la menor referencia a que se trata de sustitutivo de una comida o de dieta completa para control de peso, máxime cuando se vincula el adelgazamiento y el estado de salud, al indicar que el producto ayuda a adelgazar de forma (...) sana y para que adelgazar sea más fácil y se haga con salud».
Concluye que la publicidad del Biomanán, en la medida que hace referencia al adelgazamiento, es ilícita por infringir el apartado e) del artículo 3 de la Ley General de Publicidad con relación al artículo 4.1 y 3 del RD 14.307/1997 y que son de aplicación las prohibiciones sobre etiquetado a la presentación y publicidad de los productos. Declara ocioso el examen de otras normas alegadas que llevarían a la misma conclusión.
En consecuencia, acuerda el cese inmediato de la campaña publicitaria, declara ilícita la palabra «adelgazante» y su relación con expresiones como «sana» y «salud» y prohibe utilizarla en el futuro; manda la publicación del primer fundamento de derecho y del fallo de la sentencia en el mismo medio de difusión que publicó el anuncio, de acuerdo con las normas comunitarias (en caso de incumplimiento, impone multa de 6.000 euros diarios a partir de los 3 días de firmeza de la sentencia). Condena en costas a la parte demandada.
Entiende el Tribunal que «la nueva regulación no es más permisiva que la derogada (...), sino más estricta en esta materia, lo que es coherente con la mayor concienciación social respecto de los riesgos derivados de una incontrolada obsesión por la pérdida de peso o adelgazamiento, constituyendo la anorexia su más conocida manifestación»
Los límites entre los medicamentos y otros productos como alimentos, productos cosméticos y productos sanitarios no siempre son claros y tajantes, en especial cuando se llega al campo de la publicidad. No por casualidad se ha inventado y extendido la denominación de «productos frontera»
Comentario
Poco hay que comentar sobre este caso, ya que el tribunal deja muy clara la aplicaciÓn de la normativa vigente. Los límites entre los medicamentos y otros productos como alimentos, productos cosméticos y productos sanitarios no siempre son claros y tajantes, en especial cuando se llega al campo de la publicidad. No por casualidad se ha inventado y extendido la denominación de «productos frontera». La sentencia hace una buena revisión y una clara aplicación al caso que se le presenta, pero no olvida que estamos en un Estado de Derecho que permite poder interponer contra la sentencia recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, pero ignoramos si se ha interpuesto. Entretanto, vale la sentencia expuesta.