La “judicialización”: una nueva característica del sistema jurídico internacional

Resumen

La multiplicación de los tribunales internacionales es un fenómeno reciente en el ámbito internacional. Durante la mayor parte de su historia, el orden jurídico internacional se caracterizaba por la insipiencia de los mecanismos judiciales de arreglo de las controversias. Debido a una serie de factores complejos, en la actualidad, dicho orden se ha “judicializado”. El final de la Guerra Fría, la globalización de la economía, la extensión del campo de regulación ratione materiae y ratione personae de las normas internacionales, la creciente importancia de los actores no estatales en el ámbito de las relaciones internacionales y la relativización del carácter consensual de la justicia internacional propiciaron la creación de nuevas jurisdicciones internacionales. A pesar de sus múltiples efectos positivos, la “judicialización” suscita una serie de importantes retos para el funcionamiento del sistema jurídico internacional. Estos retos se relacionan, en particular, con la falta de relaciones estructurales entre los Tribunales internacionales y la especialización creciente de su función judicial respectiva.

Abstract

The multiplication of the international tribunals is a recent phenomenon in the international level. During the major part of its history, the international legal system has been characterized by the insipience of the judicial settlement of disputes. As a consequence of some complex reasons, nowadays, this system is “judicialized”. The end of the Cold War, the globalization of the economy, the extension of the ratione materiae and ratione personae sphere of application of the international rules, the growing importance of the non-state actors in the international relations and the shift from the consensual character of the international justice has fostered the beginning and the development of the “judicialization” of the international legal system. This process has a lot of positive effects but it also creates some important challenges for the function of the international legal order. Those challenges rely, specially, on the lack of institutional links between the international tribunals and the growing specialization of their judicial function.

Résumé

La multiplication des Tribunaux internationaux est un phénomène récent sur la scène internationale. Durand la plupart de son histoire, l¿ordre juridique international était caracterisé par l¿incipience des mécanismes judiciaires de règlement des différends. Dans l¿actualité, cet ordre s¿est progressivement “juridictionnalisé” sous l¿effet d¿un certain nombre de facteurs complexes. La fin de la guerre froide, la globalisation de l¿économie, l¿extension du champ d¿application ratione materiae et ratione personae des normes internationales, l¿importance croissante des acteurs non-étatiques dans les relations internationales et la relativisation du caractère consensuel de la justice internationale ont favorisé le surgissement et le développment de la “juridictionnalisation”. Ce processus a beaucoup d¿effets positifs mails il crée aussi un certain nombre de défis pour le fonctionnement armonieux de l¿ordre juridique international. Ces défis résultent, en particulier, de l¿absence de relations structurelles entre les différents Tribunaux internationaux et de la spécialisation croissante de leur fonction judiciaire respective.

I. Introducción

La multiplicación de los tribunales internacionales es un fenómeno reciente que sorprendió a muchos estudiosos del derecho internacional. Según Alexander Hamilton, los tribunales internacionales eran “el más débil de los tres poderes”¹ en el sistema jurídico internacional. En la opinión de Michel Virally, “la debilidad del derecho internacional” siempre se había relacionado con la ausencia de un juez que resuelva las controversias entre los Estados miembros de la comunidad internacional.²

Estas opiniones doctrinales reflejaban una realidad histórica indiscutible. En efecto, la “debilidad” de los mecanismos judiciales de arreglo de los litigios caracterizó al derecho internacional por más de tres siglos.³ Durante la mayor parte de su existencia, el sistema jurídico internacional sufría notoriamente de la escasez, o incluso de la ausencia, de órganos judiciales imparciales.⁴ En consecuencia, muchos de los litigios internacionales se resolvían por medios alternativos (incluyendo el recurso a la fuerza) y el respeto del derecho internacional carecía de eficacia práctica.

Esta perspectiva cambió radicalmente en las dos últimas décadas. Ahora vivimos en una nueva era: la de la “judicialización” del sistema jurídico internacional.⁵ A partir de la década de los noventa se produjo una multiplicación (o proliferación⁶) sin precedente de tribunales internacionales. De tal modo que, en la actualidad, en el ámbito internacional, existen más de 50 órganos que cumplen con funciones de naturaleza judicial o casi-judicial.⁷

La “judicialización” del orden jurídico internacional constituye un fenómeno reciente (II), propiciado por una serie de factores complejos (III). Dicho fenómeno suscita importantes retos para el funcionamiento del sistema jurídico internacional (IV), relacionados, en particular, con la coordinación entre los distintos tribunales internacionales y con la manera en la que éstos aplican e interpretan el derecho internacional. El análisis de los aspectos problemáticos de la actual “judicialización” del orden jurídico internacional debería ser el punto de partida para reflexionar sobre su posible resolución.

II. La multiplicación de los tribunales internacionales: un fenómeno reciente en el ámbito del derecho internacional

Tradicionalmente se consideraba que la solución judicial de las controversias en el derecho internacional era insuficiente y poco desarrollada. Las vías tradicionales para el arreglo de dichas controversias eran las negociaciones diplomáticas y, excepcionalmente, el arbitraje internacional.⁸ El contexto actual de la resolución de los litigios internacionales ha cambiado radicalmente.

A partir del final de la Segunda Guerra Mundial y, sobre todo, a partir de la década de los noventa, el sistema jurídico internacional se caracteriza por una multiplicación cada vez más creciente de órganos jurisdiccionales. El fenómeno de multiplicación de los tribunales internacionales es generalmente referido en la doctrina como “jurisdiccionalización” o “judicialización”⁹ y afecta a todas las esferas de regulación del derecho internacional.

Podemos distinguir varias etapas históricas en la evolución de los métodos judiciales de solución de controversias en el derecho internacional.¹⁰ Cronológicamente, las tres primeras etapas de su desarrollo se sitúan antes de 1989 y la cuarta etapa cubre el periodo de 1989 a la actualidad.

La historia moderna de los métodos de resolución de controversias en el derecho internacional¹¹ comenzó con la adopción del “Tratado Jay” entre los Estados Unidos y Gran Bretaña en 1794.¹² Los órganos creados por el “Tratado Jay” revivieron el interés por la utilización del arbitraje en el ámbito internacional. Durante todo el siglo XIX los Estados Unidos, Gran Bretaña y muchos otros Estados europeos recurrieron con frecuencia a este método de solución de las controversias. El arbitraje en el caso Alabama de 1872 marcó otro paso decisivo en el desarrollo de los mecanismos de arreglo de las diferencias en el derecho internacional. En el tratado de Washington, concluido en 1872 por los Estados Unidos y Gran Bretaña, los dos países acordaron someter sus principales litigios¹³ a un tribunal arbitral.¹⁴

A partir de la Conferencia de Paz de la Haya, convocada por el tzar ruso Nikolaï II, comenzó una segunda fase en la historia moderna de los métodos de arreglo de diferencias en el derecho internacional. Al final de esta conferencia¹⁵ se adoptó una Convención para la Solución Pacífica de las Controversias Internacionales.¹⁶ Dicho tratado contenía disposiciones innovadoras, relativas al arbitraje y a los demás mecanismos de arreglo de los conflictos internacionales. Para facilitar su funcionamiento concreto, la Convención previó la creación de una Corte Permanente de Arbitraje (CPA) que empezó a funcionar a partir de 1902. Dicho órgano reunía un panel de juristas designados por cada país miembro de la Convención que podría ser utilizado para la constitución de los tribunales arbitrales en las controversias futuras.¹⁷ Por lo tanto, a diferencia de lo que su nombre indica, la CPA no era un verdadero órgano jurisdiccional.¹⁸ No obstante, su creación constituyó una importante etapa en la institucionalización de los métodos de solución de las controversias internacionales y abrió el camino para la consolidación de las reglas jurídicas que los gobiernan.¹⁹

En la segunda Conferencia de Paz de la Haya de 1907 se adoptaron algunas modificaciones a la Convención de 1899 y se presentaron varias propuestas tendientes a mejorar el funcionamiento de la CPA.

Las ideas expresadas durante las dos Conferencias de Paz de la Haya sirvieron de inspiración para el establecimiento del primer tribunal internacional permanente al final de la Primera Guerra Mundial. Dichas ideas se materializaron en la adopción del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) por la primera Asamblea de la Liga de las Naciones²⁰ en diciembre de 1920. Por primera vez en su historia, el orden jurídico internacional fue dotado de una jurisdicción independiente de las partes en una controversia internacional.

El comienzo de la Segunda Guerra Mundial interrumpió la actividad de la CPJI y la solución (pacífica) de las controversias en el derecho internacional fue suspendida por completo. Después del final de la guerra, en octubre de 1944, en la Conferencia de Dumberton Oaks y Yalta, las cuatro potencias vencedoras se pusieron de acuerdo sobre los objetivos, la estructura y el funcionamiento de una nueva organización mundial de Estados: la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Posteriormente, durante la Conferencia de San Francisco,²¹ en abril de 1945, se decidió crear la Corte Internacional de Justicia (CIJ) como uno de los principales órganos de la ONU y anexar su Estatuto a la Carta constitutiva de dicha organización. El Estatuto de la CIJ fue basado en el Estatuto de su predecesora, la CPJI²² y esta última fue formalmente disuelta en enero de 1946.²³

Según Kebede Tiba,²⁴ la creación de la CIJ en 1946 marcó una tercera etapa en el desarrollo de los métodos de arreglo de diferencias en el derecho internacional. El establecimiento de la primera jurisdicción internacional permanente fue seguido por la creación de otros tribunales con competencia regional o universal. El estatuto de la CIJ sirvió de inspiración para la adopción de varios otros tratados constitutivos de jurisdicciones internacionales permanentes.

Así, en los años 1950 y 1960, en el ámbito regional europeo fueron creados dos nuevos tribunales internacionales: el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas²⁵ (TJCE) y la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH).

La CEDH fue creada en 1959 para velar por el respeto de la Convención Europea de Derechos por parte de los Estados miembros del Consejo de Europa. A partir de su creación, la CEDH se ha convertido en uno de los tribunales internacionales más activos y su jurisprudencia desempeña una función sumamente importante para el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos. Por su parte, los Tratados de Roma establecieron el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), órgano judicial único para las tres comunidades. El TJCE muy pronto adquirió una importancia fundamental para el funcionamiento de la integración regional europea.²⁶ Aun en la actualidad el TJUE es frecuentemente considerado como uno de los tribunales internacionales “más influyentes del mundo”.²⁷

Cabe señalar que el final de la Guerra Fría también creó la necesidad de repensar los problemas económicos y financieros internacionales, con el objetivo de relanzar la reconstrucción económica de los países. En este sentido, fueron concluidos los acuerdos de Bretton Woods que crearon el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional.²⁸ La recuperación de las relaciones comerciales internacionales en los años siguientes fomentó el desarrollo de las inversiones extranjeras a nivel global. Por consecuencia, fue necesario adoptar una regulación jurídica de los flujos de inversiones en el ámbito internacional. En 1965, bajo los auspicios del Banco Mundial, fue elaborada la Convención de Washington para el Arreglo de Controversias sobre Inversiones.²⁹ Dicha Convención estableció el Centro Internacional para el Arreglo de Controversias sobre Inversiones (CIADI).³⁰ El CIADI permite la resolución de las controversias entre inversionistas y Estados miembros de la Convención de Washington mediante el recurso al arbitraje institucional.³¹

Así, hasta los principios de los años 1980, el número de jurisdicciones internacionales se había multiplicado considerablemente en comparación con el estado de desarrollo de los métodos de solución de controversias a principios del siglo XX. La principal causa de la creación de nuevos tribunales internacionales en este periodo fue el establecimiento de un nuevo orden mundial al final de la Segunda Guerra Mundial. Las necesidades de reconstrucción económica, garantía a la paz y el restablecimiento de las relaciones internacionales en la época de la posguerra propiciaron la creación de nuevas jurisdicciones, competentes para resolver los litigios de derecho internacional que se presentaban. No obstante, el número de tribunales internacionales establecidos de 1902 a 1989 no superaba 7.³² Una aceleración sin par del fenómeno de “judicialización” del derecho internacional ocurrió en la década de los noventa.

La cuarta etapa de desarrollo de los métodos de solución de controversias en el derecho internacional inició en los años 1990. A partir de 1989 y hasta la actualidad asistimos a una multiplicación sin precedente de los tribunales internacionales. En este corto periodo de tiempo fueron creadas o completamente reformadas más de 12 jurisdicciones internacionales.³³ En la actualidad pueden ser identificadas 20 jurisdicciones internacionales (tribunales o comisiones) permanentes y, al menos, otras 17 instituciones internacionales que cumplen con funciones de naturaleza judicial o casi-judicial.³⁴ Podemos pensar en los nuevos tribunales internacionales competentes en materia de derecho del comercio internacional o de derecho internacional de las inversiones, en las jurisdicciones competentes en materia de derechos humanos o en las que aplican el derecho penal internacional.³⁵

Esta multiplicación cuantitativa de las jurisdicciones internacionales fue acompañada por un cambio cualitativo en su naturaleza y funciones respectivas. Por ejemplo, en la actualidad, la mayoría de las jurisdicciones internacionales son competentes para resolver controversias no únicamente de carácter interestatal sino también controversias en las que intervienen actores no estatales (organizaciones internacionales gubernamentales o no gubernamentales, personas físicas o morales). De la misma manera, mientras que la mayoría de las jurisdicciones establecidas antes de 1990 tenían competencia universal, hoy día asistimos al desarrollo de jurisdicciones que intervienen a nivel regional y son mucho más influenciadas por los contextos jurídicos propios de cada región.³⁶ Además, en los últimos veinte años observamos la creación de categorías completamente nuevas de jurisdicciones: los tribunales penales internacionales o los tribunales mixtos, a la vez internos e internacionales.³⁷

Podemos preguntarnos cuáles fueron los factores que causaron estos cambios tan importantes en la naturaleza y alcance de la resolución de las controversias en el derecho internacional.

III. Las principales causas de la “judicialización” del orden jurídico internacional

La multiplicación sin par de jurisdicciones internacionales es el resultado de una serie de factores complejos. Sin pretender a la exhaustividad podemos mencionar algunos de ellos. El final de la Guerra Fría (1), la globalización y la regionalización de la economía mundial (2), la extensión del campo de regulación material del derecho internacional (3), la creciente importancia de los actores no estatales en el ámbito de las relaciones internacionales (4) y la relativización del carácter consensual de la justicia internacional (5) propiciaron de manera importante la multiplicación de los tribunales internacionales.

1. El final de la Guerra Fría

El final de la Guerra Fría tuvo por efecto la multilateralización de las relaciones internacionales y el abandono de las teorías marx-leninistas como fundamento teórico-filosófico para la conducta de dichas relaciones. Estos dos procesos crearon una necesidad funcional de establecer nuevas jurisdicciones internacionales. A partir de la desintegración de la Unión Soviética fueron establecidos al menos 10 nuevos tribunales internacionales. Así, por ejemplo, la creación en 1993 de un tribunal penal internacional para juzgar los crímenes de guerra cometidos en el territorio de la ex Yugoslavia fue el resultado indirecto del final del bipolarismo.³⁸ El consenso internacional que acompañó su creación y el éxito con el que funciona el Tribunal Penal para la ex Yugoslavia influenciaron su reproducción para el caso de los crímenes internacionales cometidos durante el genocidio en Ruanda. Posteriormente, estos dos primeros tribunales penales internacionales sirvieron de inspiración para la creación de una Corte Penal Internacional permanente por el Estatuto de Roma en 2003. Otro ejemplo importante de la influencia que ejerció el final del bipolarismo sobre la multiplicación de los mecanismos de solución de controversias en derecho internacional puede ser hallado en materia de derechos humanos. El desarrollo del multilateralismo en la escena internacional propició la adhesión de nuevos miembros al Consejo Europeo de Derechos Humanos³⁹ y orientó la reestructuración de la Corte Europea de Derechos Humanos en 1994.⁴⁰

La caída de la “Cortina de Hierro” también condujo a la imposición del modelo económico-liberal como paradigma dominante en el ámbito internacional. Este modelo permitió la liberalización progresiva de los intercambios comerciales internacionales y el incremento de los flujos económicos y financieros a la escala global. En particular, el éxito del capitalismo como modelo económico, propició el desarrollo de dos fenómenos paralelos: la “globalización” y la “regionalización” de la economía mundial.

2. La globalización y la regionalización de la economía mundial

La globalización es generalmente considerada como un proceso de integración creciente de la economía mundial cuyos catalizadores principales son la liberalización de los intercambios internacionales y de los movimientos de capitales, la aceleración del proceso tecnológico y la supresión de las fronteras estatales.⁴¹ En otros términos, se trata de un:

Proceso de internalización del capital financiero, industrial y comercial, resultado del surgimiento de la empresa trasnacional, que se basa en el avance y desarrollo de la tecnología porque ha facilitado su extensión en la interacción entre las naciones originando profundas consecuencias económicas, políticas y culturales tanto a nivel nacional como internacional.⁴²

La “globalización” de la economía mundial tuvo un efecto “catalizador” para la “judicialización” del derecho internacional. La regulación de las nuevas actividades generadas por la globalización exigió la adopción de normas internacionales específicas. Posteriormente, la aplicación e interpretación de estas normas fueron confiadas a tribunales internacionales especializados.

Por ejemplo, la regulación del comercio internacional iniciada con la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC) en 1994, necesitó el establecimiento de un mecanismo original de solución de las controversias para interpretar y aplicar las Convenciones Relativas a las Relaciones Comerciales Multilaterales.⁴³ Por su parte, el desarrollo del comercio internacional fomentó la multiplicación de los flujos inversionistas a nivel global. La adopción de las normas que fundamentan el derecho internacional de las inversiones favoreció la creación de foros jurisdiccionales internacionales, competentes para resolver los litigios en esta materia. Podemos pensar en el arbitraje bajo los auspicios del Centro Internacional para el Arreglo de Controversias sobre Inversiones (CIADI), en el arbitraje internacional ad hoc, en el arbitraje bajo los auspicios de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI) o en el arbitraje organizado por la Cámara del Comercio Internacional (CCI) de París.

El desarrollo de la globalización propició el surgimiento de un proceso paralelo de “regionalización” o “regionalismo”. Este proceso se basa en la proximidad geográfica de sus integrantes y tiene como objetivo principal la promoción de las relaciones comerciales entre los países vecinos. Un punto común indudable que comparten todas las integraciones regionales consiste en haberse dotado de un mecanismo específico para la solución de las controversias que surgen de la interpretación o aplicación del derecho regional.

Así, desde la creación de las Comunidades europeas, actualmente unificadas en la Unión Europea, se consideró necesario establecer un tribunal independiente e imparcial para la interpretación y la aplicación del derecho comunitario: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). La creación del tribunal europeo influenció la concepción de los mecanismos de solución de controversias en las integraciones regionales vigentes en otras áreas geográficas. En este sentido, en el ámbito geográfico latinoamericano fueron establecidos tribunales internacionales competentes para resolver las controversias suscitadas por el funcionamiento de las integraciones regionales que rigen en dicho contexto.⁴⁴ Por ejemplo, el arreglo de las controversias en la Comunidad Andina de Naciones (CAN) es confiado al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA),⁴⁵ la Corte del Caribe es competente para resolver las disputas entre los Estados miembros de la Comunidad del Caribe (Caricom) y la Corte Centroamericana de Justicia para las del Mercado Común Centroamericano (MCCM). Aparte la creación de una corte permanente, en las integraciones latinoamericanas también existen ejemplos de órganos arbitrales ad hoc, especialmente constituidos para el arreglo de las diferencias entre los Estados miembros de la integración. En particular, el régimen de solución de controversias vigente en el Mercado Común del Sur (Mercosur) es de naturaleza arbitral. La misma naturaleza intergubernamental caracteriza la resolución de las controversias en el ámbito del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN).

Otro ejemplo de tribunales internacionales especialmente establecidos para regular el funcionamiento jurídico de las integraciones regionales se encuentra en el contexto africano.⁴⁶ En efecto, en el continente africano operan dos tribunales internacionales con competencia regional: la Corte de Justicia del Mercado Común de África Austral y Oriental y la Corte de Justicia de la Unión del Magreb Árabe. A pesar de su carácter permanente, dichas jurisdicciones no desempeñan una función activa en el desarrollo de sus integraciones regionales respectivas.

En la actualidad existe una sola región integrada que no cuenta con un mecanismo judicial para la solución de las controversias que surjan entre sus países miembros. En efecto, la mayoría de los países asiáticos son miembros de la Asociación de los Estados del Sureste Asiático (ASEAN por sus siglas en inglés) que todavía no se ha dotado de un tribunal internacional permanente.

La creación de tribunales en el ámbito de las integraciones regionales y el desarrollo de nuevas jurisdicciones internacionales, competentes para regular los conflictos que surgen como resultado de la globalización económica, acentúan de manera importante la “judicialización” del derecho internacional. Estos fenómenos se relacionan muy estrechamente con otro factor que impulsa la multiplicación de las jurisdicciones internacionales: la “expansión” reciente del derecho internacional en nuevos ámbitos de regulación normativa.

3. La extensión del campo de regulación material del derecho internacional

El derecho internacional es generalmente visto como el resultado de una producción normativa de origen interestatal. Dicho en otros términos, se considera que la mayoría de las normas internacionales provienen de un consentimiento que los Estados miembros de la comunidad internacional expresan en varios instrumentos jurídicos de naturaleza intergubernamental (tratados, convenios, líneas directrices, etcétera). No obstante, en la actualidad esta constatación ya no es válida. Como lo afirma Rao⁴⁷ el alcance y la estructura del derecho internacional han cambiado. Las normas internacionales son susceptibles de crear derechos y obligaciones para los Estados miembros de la comunidad internacional sin, o incluso en contra de, su voluntad. Además, los Estados ya no son los únicos actores que pueden crear normas internacionales.⁴⁸

Por otra parte, las nuevas actividades generadas por la globalización exigieron la adopción de normas internacionales para regular sus distintos campos de desarrollo. Por más de 400 años el derecho internacional constituía un cuerpo normativo relativamente “pobre”. Las normas internacionales regulaban algunos problemas en el ámbito de las relaciones internacionales, por ejemplo, la conducta de los diplomáticos, los conflictos marítimos o la integridad territorial de los Estados.⁴⁹ En la actualidad, existen muy pocas esferas de las relaciones internacionales fuera del alcance de las normas jurídicas internacionales. Esta “juridización” de las relaciones internacionales vuelve el campo regulatorio del derecho internacional casi omnipresente. Además, no solo se ha incrementado la producción de las normas internacionales. Su contenido también se vuelve cada vez más heterogéneo. En efecto, el surgimiento de nuevos ámbitos de desarrollo de las relaciones internacionales propició la creación de regímenes normativos especializados.

En este sentido, la necesidad de proteger los derechos humanos de los individuos de las distintas violaciones cometidas a nivel nacional o trasnacional condujo a la adopción de múltiples normas internacionales en esta materia. Dichas normas son aplicables a nivel, tanto regional, como universal, y su importante desarrollo en las últimas décadas permitió el surgimiento de un verdadero sistema internacional de protección de los derechos humanos.

A la protección de los derechos humanos en tiempos de paz se suma su cautela en tiempos de guerra. La necesidad de salvaguardar los derechos de las víctimas de crímenes y delitos cometidos durante los conflictos armados exigió la adopción de normas penales internacionales. Las normas que forman parte del derecho penal internacional adquieren cada vez mayor madurez y conducen a la consolidación de otro régimen normativo específico en el ámbito internacional: el derecho penal internacional.

Esta extensión del campo de regulación material del derecho internacional también puede observarse en el ámbito económico. La liberalización cada vez mayor de los intercambios comerciales internacionales y la internalización del capital financiero crean nuevas actividades en la esfera internacional. Su regulación exige la adopción de normas especializadas en materia económica. El desarrollo fulminante de este nuevo campo normativo creó el cuerpo autónomo de las normas del derecho internacional económico.⁵⁰

Tanto el derecho internacional de los derechos humanos, como el derecho penal internacional y el derecho internacional económico son ejemplos de la creación de conjuntos normativos especializados y distintos (a primera vista) unos vis-à-vis de los otros y vis-à-vis del derecho internacional general. Estos nuevos campos de regulación normativa del derecho internacional orientaron la creación de órganos jurisdiccionales competentes para aplicar sus regímenes especializados. Como lo afirma Pierre-Marie Dupuy⁵¹ la expansión del derecho internacional puede ser explicada conforme a las leyes físicas: a más densidad normativa corresponden más conflictos internacionales y por ende se incrementa la necesidad de crear instituciones jurisdiccionales, competentes para resolverlos. Dicho en otros términos, cuanto más complejo y sofisticado se vuelve el orden internacional, tanto más sus integrantes necesitan de la intervención de un tercero imparcial para resolver sus controversias.⁵²

La naturaleza cada vez más específica de los campos de aplicación ratione materiae, ratione personae y ratione loci de las normas internacionales exige conocimientos cada vez más especializados por parte de las instituciones encargadas de aplicarlas e interpretarlas. La falta de “expertise” por parte de los tribunales internacionales “clásicos”, como por ejemplo la CIJ, justificó el establecimiento de nuevas jurisdicciones especializadas en los nuevos ámbitos de producción de normas internacionales.⁵³ Como lo afirma la juez Higgins, la especialización creciente de las normas internacionales y la descentralización de algunas de sus materias exigió la creación de tribunales internacionales, altamente especializados, cuyos miembros son expertos en relación con los problemas complejos que se presentan en los litigios internacionales.⁵⁴

Así, el desarrollo del sistema internacional de protección de los derechos humanos se relaciona con la institución de tribunales internacionales cuya misión exclusiva se refiere precisamente a la protección de estos derechos que forman parte del patrimonio jurídico de todo individuo. De la misma manera, el desarrollo del derecho penal internacional fue a la vez el resultado y el vector del establecimiento de las nuevas jurisdicciones penales internacionales.

La aceleración de la globalización comercial, la creación de integraciones regionales de Estados y la descentralización en la adopción del derecho internacional después de la Guerra Fría extendieron no solo el campo de aplicación ratione materiae sino también el campo de aplicación ratione personae del derecho internacional. Los Estados ya no son los únicos afectados por las normas internacionales.⁵⁵ La actual sociedad internacional se caracteriza por una participación cada vez más creciente de los actores no estatales en la aplicación y desarrollo del derecho internacional. Dicha participación es otro factor que nos permite explicar la multiplicación de las jurisdicciones en el ámbito internacional.⁵⁶

4. La importancia de los actores no estatales en el ámbito de las relaciones internacionales

Los actores no estatales adquieren una importancia creciente en el funcionamiento de la actual sociedad internacional.⁵⁷ La evolución del Derecho internacional en las últimas décadas se caracteriza por una pérdida del monopolio estatal sobre las relaciones internacionales.⁵⁸ Como lo afirma Mireille Delmas-Marty, la visión (moderna) del orden jurídico internacional como un orden, compuesto exclusivamente por Estados,⁵⁹ está cediendo ante una nueva concepción (posmoderna) de dicho orden.⁶⁰ En este orden, los Estados han sido “atacados” en sus atributos principales: el Estado (legislador) “centralizado” ha sido afectado por la descentralización de los centros internacionales de producción normativa, el “Estado-nación” como expresión de una “comunidad” de intereses, ha sufrido “erosiones” de soberanía por su participación en “comunidad(es) internacional(es)” y, finalmente, el Estado de las “esferas públicas” ha sido debilitado por la “privatización” del derecho internacional.⁶¹ En la opinión de Delmas-Marty, el término “privatización” (privatisation)⁶² se refiere a la distinción entre los sujetos del derecho público (en particular los Estados y/o sus representantes, encargados de defender y promover el interés público general) y los sujetos del derecho privado (que defienden sus intereses particulares). Debido a los recientes cambios y a la “complexificación” del orden jurídico internacional, este último ya cuenta con sujetos, tanto públicos, como privados.⁶³ El desarrollo de cuerpos normativos especializados ha vuelto las personas privadas y/o empresas transnacionales actores activos en el ámbito de las relaciones internacionales. Los actores privados son sujetos de la aplicación de normas internacionales (en particular, las relativas a la protección de los derechos humanos, al derecho penal internacional o al derecho internacional económico) pero también autores de tales normas (por ejemplo, las pertenecientes a la lex mercatoria o a algunas categorías del soft law). La importancia creciente de los actores no estatales en la “escena internacional” también se hace palpable en el surgimiento y resolución de las controversias internacionales.

En efecto, tanto las organizaciones internacionales, como los actores privados (individuos o empresas trasnacionales) participan de manera cada vez más activa en los sistemas de solución de las controversias en el ámbito internacional y así contribuyen al desarrollo y a la diversificación de los tribunales internacionales.

La función creciente que desempeñan los actores no estatales en los sistemas de resolución de las controversias internacionales propicia en diferentes maneras la “judicialización” del derecho internacional.

En primer lugar, los actores no estatales son parte de los conflictos internacionales. En efecto, éstos desempeñan actividades cada vez más complejas en el ámbito internacional. En este sentido, los actores no estatales intervienen activamente en el comercio internacional, en las inversiones directas o indirectas que se realizan a nivel global, en las actividades relacionadas con el derecho internacional de la propiedad intelectual, etcétera. Estas actividades los sitúan en relaciones complejas con los Estados miembros de la comunidad internacional y en relaciones complejas entre sí. Dichas relaciones son fuente posible para el surgimiento de conflictos internacionales. A través de los conflictos de distinta índole que sus actividades internacionales generan, los actores no estatales crean una demanda para el establecimiento de jurisdicciones internacionales, competentes para resolverlos.

En segundo lugar, los actores no estatales pueden comparecer ante la gran mayoría de jurisdicciones internacionales con competencia regional. El locus standi de los litigantes privados (individuos y/o empresas trasnacionales) es uno de los temas más debatidos en la actualidad. Sin pretender a la exhaustividad, podemos citar varios ejemplos de la ampliación del locus standi de las personas privadas ante los tribunales internacionales.

Así, los litigantes no estatales pueden promover recursos ante el TJUE,⁶⁴ ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina⁶⁵ y ante el Tribunal de Justicia de la Comesa.⁶⁶ Además, dichos litigantes tienen un acceso particularmente amplio al foro de las dos jurisdicciones regionales competentes en materia de derechos humanos. En efecto, la Convención Europea de Derechos Humanos⁶⁷ reconoce la capacidad no solo de los particulares, sino también de las organizaciones no gubernamentales o de otros grupos de particulares de acudir ante la CEDH para que ésta sancione las violaciones de sus derechos humanos, en virtud de la Convención. La misma constatación es igualmente válida para el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. En efecto, a pesar de que, en principio, los individuos no tienen acceso directo a la CIDH,⁶⁸ las reformas recientes les han permitido participar de manera activa en sus procedimientos contenciosos.⁶⁹

Siendo así, junto con los demás factores complejos, la creciente importancia de los actores no estatales en el ámbito de las relaciones internacionales propicia la “judicialización” del derecho internacional. Finalmente, existe otro factor complejo que intensifica dicho fenómeno. Este factor se relaciona con la pérdida de importancia del carácter consensual de la justicia internacional y la concepción de ésta como una “justicia obligatoria”.

5. La relativización del carácter consensual de la justicia internacional

Tradicionalmente se consideraba que la justicia internacional era una justicia consentida (o consensual) y por lo tanto no obligatoria para los sujetos del derecho internacional. Como lo afirmó la CPJI en el caso Carelia del sur-este,⁷⁰ la resolución de controversias entre Estados soberanos se basa siempre y necesariamente en su consentimiento previo. En dicha sentencia, la Corte consideró que “ningún Estado puede, sin su consentimiento, ser llevado a someter sus disputas... a un arbitraje o cualquier otro método de solución pacífica de los diferendos”.⁷¹

Mientras que la competencia de los tribunales internos es obligatoria, la de los tribunales internacionales es históricamente considerada como consensual. En el ámbito interno todos los jueces gozan de una jurisdicción obligatoria, lo que implica que una parte puede iniciar los procedimientos contenciosos unilateralmente y la otra es obligada a comparecer, sin necesidad de obtener su acuerdo previo. En el caso de la justicia internacional se trata de una jurisdicción consensual, en el sentido de que las partes en una controversia deben expresar su voluntad de participar en su resolución jurisdiccional. Este principio es un corolario del principio de soberanía e igualdad (soberana) entre los Estados. Por mucho tiempo este principio se consideraba como “la doctrina constitucional básica del derecho de las naciones, que regulaba una comunidad, compuesta principalmente de Estados que tienen una personalidad jurídica uniforme” (o igual).⁷² Por lo tanto, el consentimiento a ser “juzgado” internacionalmente se consideraba como una cesión de soberanía.

Como lo afirma Romano, durante todo el siglo XX el principio de consentimiento a la competencia de los tribunales internacionales siguió muy vigente y lo expresado por la CPJI en el asunto de Carelia del Este se convirtió en uno de los dogmas del derecho internacional.⁷³ No obstante, como lo señala este autor, a partir de la década de los noventa y en la actualidad, el paradigma consensual ha perdido parte de su importancia. La “judicialización” del derecho internacional se ha acompañado y en parte ha sido provocada por el desarrollo de su contraparte: el principio de competencia obligatoria de los tribunales internacionales. Tanto en la teoría, como en la práctica del derecho internacional, la justicia internacional es cada vez más considerada como una justicia obligatoria y no consensada. El consentimiento a la justicia internacional no fue suprimido, pero su importancia para el funcionamiento de los tribunales internacionales es, en la actualidad, mucho menor. Su significado fue cambiando paulatinamente, convirtiéndolo en un “espectro muy pálido” de su expresión pasada.⁷⁴

El funcionamiento de la mayoría de los tribunales internacionales ya no exige la expresión de un consentimiento previo a la iniciación de cada procedimiento contencioso. El consentimiento a la competencia de muchas jurisdicciones internacionales puede ser presumido o considerado como tácito porque resulta de la ratificación de sus estatutos constitutivos o de los tratados constitutivos de las organizaciones internacionales de las que dichas jurisdicciones forman parte.⁷⁵ De la misma manera, en muchos casos, en la práctica judicial concreta de los tribunales internacionales, el consentimiento es relegado a un papel secundario y los procedimientos son de facto iniciados unilateralmente.⁷⁶

La concepción cada vez más compartida de la justicia internacional como una justicia obligatoria (y no consensual) contribuye al desarrollo e intensificación de la “judicialización” del orden jurídico internacional en varios aspectos. En primer lugar, la creciente posibilidad de iniciar los procedimientos internacionales contenciosos sin el acuerdo previo de los Estados y aún en contra de su voluntad, refuerza su eficacia. En segundo lugar, la relativización del paradigma consensual permite lograr una mayor legitimidad de las funciones contenciosas de los tribunales internacionales. La justicia internacional (obligatoria), así como el orden jurídico que ésta protege se objetivizan. En tercer lugar, la independencia de la competencia de los tribunales internacionales de un consentimiento estatal expreso se convierte en un importante estímulo para el desarrollo de su jurisprudencia. Cuanto más institucionalizada y automática se vuelve la resolución judicial de las controversias internacionales, tanto más se promoverá el recurso a sus mecanismos específicos.

IV. Los retos de la “judicialización” para el funcionamiento del sistema jurídico internacional

La “judicialización” del derecho internacional suscita dos principales retos para el funcionamiento del orden jurídico internacional. En primer lugar, este fenómeno se caracteriza por la creación de múltiples tribunales internacionales situados todos al mismo nivel. La multiplicación de jurisdicciones internacionales sin relaciones estructurales entre sí podría generar diversos tipos de conflictos en el ámbito internacional (1). En segundo lugar, la “judicialización” del derecho internacional conduce a una especialización creciente de los tribunales internacionales. La especialización de los tribunales internacionales se combina con la especialización de las normas que éstos deben aplicar e interpretar y provoca una serie de preocupaciones acerca del funcionamiento armonioso del orden jurídico internacional (1).

1. La ausencia de vínculos formales entre los tribunales internacionales

La multiplicación de los tribunales internacionales podría ser considerada como una evolución normal de todo orden jurídico. Dicha multiplicación responde a la necesidad de adaptar las instituciones jurídicas al desarrollo de las normas que éstas deben aplicar. No obstante, la multiplicación de los tribunales muchas veces implica la institución de reglas claras para la organización de sus relaciones interinstitucionales. En particular, se trata de definir las reglas aplicables a los posibles conflictos que los opondrían.

En los órdenes jurídicos internos los conflictos entre las distintas jurisdicciones nacionales son fáciles de resolver debido a que éstas mantienen entre sí relaciones de naturaleza vertical.⁷⁷ No obstante, en el orden internacional no existe jerarquía entre los foros judiciales internacionales y sus relaciones son generalmente de carácter horizontal.⁷⁸ Los distintos tribunales internacionales y las distintas normas jurídicas que éstos aplican e interpretan se sitúan al mismo nivel. Además, los tribunales internacionales no están sujetos a ninguna obligación de coordinación o cooperación en el desempeño de sus funciones judiciales.

En efecto, a diferencia de los sistemas nacionales de impartición de justicia, en el derecho internacional no existen un sistema judicial preestablecido ni una obligación para los Estados miembros de someter sus diferencias a jurisdicciones internacionales predeterminadas.⁷⁹ Esta completa autonomía e independencia de los tribunales internacionales favorece el surgimiento de conflictos de competencia y conflictos de jurisprudencia en el ámbito internacional.

Los conflictos de competencia surgen cuando dos o más jurisdicciones internacionales son igualmente competentes para resolver la totalidad o parte de un litigio internacional. Muchas veces las mismas partes pueden ser tentadas de acudir, para la misma causa, ante dos foros internacionales distintos. Esta hipótesis de conflictos se agudiza cada vez más, visto que los tratados que instituyen jurisdicciones internacionales frecuentemente tratan de materias similares o idénticas. Además, el contenido de las normas que los tribunales internacionales aplican e interpretan se vuelve cada vez más heteróclito. Así por ejemplo, las normas relativas al comercio internacional muchas veces contienen aspectos de derecho del medio-ambiente, de derecho internacional de la competencia o de derecho marítimo internacional. De la misma manera, las normas relativas a la protección de los derechos humanos pueden incluir aspectos de derecho internacional humanitario o de derecho penal internacional, etcétera.

En la actualidad, hay muchos ejemplos de conflictos de competencia que se presentaron en la resolución concreta de los litigios internacionales. Así, en el caso del “Pez Espada”,⁸⁰ la controversia que oponía Chile a la UE⁸¹ fue sometida a la vez al TIDM⁸² y al sistema de arreglo de las diferencias de la OMC.⁸³ Otro ejemplo de conflicto de competencia entre los distintos tribunales internacionales concierne al sistema de solución de controversias de la OMC y los sistemas de arreglo de diferencias previstos en los acuerdos regionales de libre comercio, concluidos por sus Estados miembros.⁸⁴ En efecto, casi todos los Tratados de Libre Comercio (TLC) prevén una cláusula específica, relativa a la resolución de las controversias que surgen de la interpretación o aplicación de sus disposiciones. Muchas veces, tanto los tribunales establecidos por los TLC, como el mecanismo de arreglo de controversias de la OMC, son competentes para resolver los litigios que oponen a sus miembros. Podemos pensar en la larga controversia de la “madera blanda” que opuso los Estados Unidos a Canadá. Dicha diferencia fue sometida a la vez a los paneles del TLCAN y a los de la OMC.⁸⁵ Finalmente, cabe señalar que los conflictos de competencia pueden involucrar no solo dos, sino también tres o más jurisdicciones internacionales.⁸⁶ Así por ejemplo, la CIJ tuvo que pronunciarse sobre una alegación por parte de Bosnia y Herzegovina respecto a la comisión, en su territorio, de crímenes de genocidio por parte de Serbia y Montenegro en los años 1990.⁸⁷ Al mismo tiempo, el TPIY examinó la responsabilidad de Slobodan Milosevic⁸⁸ y de Radovan Karadzic,⁸⁹ en particular, por la comisión de actos de genocidio en este mismo territorio. Por su parte, el TPIR se ha pronunciado sobre varios casos relativos a actos de genocidio, cometidos en el territorio de Ruanda. Paralelamente, varias demandas interestatales sobre los mismos hechos fueron llevadas ante la CIJ, pero no pudieron reunir las condiciones de admisibilidad.⁹⁰

Por su parte, los conflictos de jurisprudencia ocurren cuando una o más jurisdicciones internacionales llegan a conclusiones opuestas sobre un caso similar o idéntico. Dichos conflictos son considerablemente acentuados por la “judicialización” del orden jurídico internacional. La multiplicación de los tribunales internacionales ha vuelto el arreglo judicial de los litigios internacionales casi rutinario. Por lo tanto, cada vez más jurisdicciones internacionales son llevadas a pronunciarse sobre problemas jurídicos que fueron objeto de controversias, previamente resueltas por otros tribunales internacionales.⁹¹ Como lo señaló la CIDH en su Opinión consultativa sobre el derecho de información sobre la asistencia consular:

En todo sistema jurídico es un fenómeno normal que distintos tribunales que no tienen entre sí una relación jerárquica puedan entrar a conocer y, en consecuencia, a interpretar, el mismo cuerpo normativo, por lo cual no debe extrañar que, en ciertas ocasiones, resulten conclusiones contradictorias o, por lo menos, diferentes sobre la misma regla de derecho.⁹²

En la actualidad existen varios ejemplos concretos de conflictos de jurisprudencia entre los distintos tribunales internacionales. Así por ejemplo, en el caso “Tadic”⁹³ el TPIY sostuvo consideraciones contrarias a las expresadas por la CIJ en el asunto Actividades militares y paramilitares en Nicaragua.⁹⁴ Las dos jurisdicciones internacionales llegaron a conclusiones contradictorias respecto al mismo concepto de “conflicto (armado) internacional”.⁹⁵ Otro ejemplo de conflictos de jurisprudencia puede ser identificado en varias sentencias de la CEDH y del TJUE.⁹⁶ En varias decisiones, el TJUE interpretó las disposiciones de la Convención Europea de Derechos Humanos de manera mucho más restrictiva que la CEDH y las jurisprudencias de ambas jurisdicciones contenían aspectos claramente contrarios.⁹⁷ Otros casos de conflictos de jurisprudencia resultan de las sentencias de los tribunales arbitrales del CIADI.⁹⁸ Frecuentemente puede ocurrir que dos o más tribunales arbitrales ad hoc lleguen a conclusiones completamente opuestas sobre litigios similares o idénticos.⁹⁹ En el mismo sentido, en varias sentencias, la CEDH y el TJUE¹⁰⁰ interpretaron y aplicaron la Convención Europea de Derechos Humanos de manera claramente contradictoria.¹⁰¹ De igual manera, en 1999, en su Opinión consultativa sobre el derecho a la información sobre la asistencia consular,¹⁰² la CIDH consideró que el derecho individual previsto en el artículo 36-1 b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares formaba parte del “cuerpo del derecho internacional de los derechos humanos”.¹⁰³ En 2001, la CIJ, en el caso Lagrand señaló que no era necesario pronunciarse sobre el carácter de “derecho humano” de lo previsto en dicho artículo.¹⁰⁴ Unos años después, México se lo volvió a preguntar en el caso Avena¹⁰⁵ y la CIJ afirmó que la consideración del derecho individual previsto en el artículo 36 como un derecho humano no puede deducirse ni del texto del artículo ni de sus travaux préparatoires.¹⁰⁶

Tanto los conflictos de competencia como los conflictos de jurisprudencia entre los tribunales internacionales son susceptibles de perjudicar la operación eficaz del orden jurídico internacional.

Los conflictos de competencia se originan en la falta de coordinación de los aspectos procesales del funcionamiento de los tribunales internacionales. La existencia de múltiples procedimientos sucesivos o paralelos sobre la misma causa podría provocar varios problemas para la pronta y eficaz resolución de las controversias internacionales. La resolución de dichos problemas necesita la adopción de reglas alternativas para la articulación de las competencias de las jurisdicciones internacionales.¹⁰⁷ A diferencia de los conflictos de competencia, los conflictos de jurisprudencia entre los múltiples tribunales internacionales no conciernen la articulación procesal entre dichas jurisdicciones sino la manera de interpretar y aplicar las normas internacionales. Los conflictos de jurisprudencia son de carácter sustancial y se refieren a la solución jurídica del fondo de un litigio. Estos conflictos entre las sentencias internacionales son una consecuencia muy negativa de la “judicialización” del derecho internacional.

Las interpretaciones y aplicaciones contradictorias de las normas internacionales podrían conducir a la imposición de obligaciones contradictorias y/o contrarias a los Estados miembros de la comunidad internacional. Por ejemplo, la interpretación y la aplicación judicial de una misma norma o de un mismo principio impondrían obligaciones divergentes a un mismo Estado, dependiendo del tribunal internacional al que éste acuda. Así, un Estado podría ser sancionado por una violación del principio de buena fe por parte de una sentencia del ORD de la OMC. El mismo Estado (u otro Estado en una situación jurídica similar o idéntica) podría acudir a otro tribunal internacional y, mediante una interpretación y aplicación distinta del principio de buena fe, este juez podría considerar que el Estado no cometió una violación a dicho principio.

La variación en la aplicación e interpretación del derecho internacional por parte de los múltiples tribunales internacionales provocaría una multitud de problemas fácticos para el control judicial de los compromisos internacionales y para el balance entre los derechos y obligaciones que se derivan de las normas y principios internacionales. En particular, los litigantes en el ámbito internacional perderían la posibilidad de prever las consecuencias jurídicas de sus actos y se expondrían a múltiples controles judiciales, basados en distintas concepciones jurisprudenciales del derecho internacional. Además, si los tribunales internacionales aplican e interpretan las normas internacionales de manera divergente, se pondría en tela de juicio su propia legitimidad. Los actores de la comunidad internacional (estatales o no estatales) perderían su confianza en los jueces internacionales y en la credibilidad de su jurisprudencia. Esta situación sería sin duda perjudicial para la operación coherente y eficaz del derecho internacional.

La falta de coordinación en la actividad jurisprudencial de los distintos tribunales internacionales es terreno fértil para el desarrollo de otro fenómeno estrechamente relacionado con la “judicialización” del derecho internacional. En efecto, la multiplicación de los tribunales internacionales incrementa la posibilidad para sus justiciables de librarse al fórum shopping.

El fórum shopping consiste en la posibilidad que tienen los litigantes de esco- ger entre los distintos mecanismos que pueden resolver su controversia, el que estimen más favorable para la defensa de su causa.¹⁰⁸ El fórum shopping es un fenómeno reciente en el derecho internacional. Mientras que en los años anteriores a 1989,¹⁰⁹ los litigantes podían escoger entre dos o tres tribunales competentes para resolver su controversia, en la actualidad pueden acudir a más de veinte. Este incremento de los foros disponibles para la resolución de las controversias internacionales es sin duda benéfico para los litigantes en el derecho internacional.¹¹⁰ La existencia de múltiples foros permite obtener la resolución satisfactoria de las controversias “multifacéticas”.¹¹¹ El fórum shopping también es susceptible de promover la existencia de un cierto grado de competencia “sana” entre las distintas jurisdicciones internacionales.¹¹² Dicha competencia podría promover la eficacia y mejorar el funcionamiento concreto de los distintos tribunales internacionales. A pesar de sus beneficios, el fórum shopping representa una serie de peligros importantes para la solución de las controversias en el derecho internacional. Dicho fenómeno propicia el surgimiento de nuevos conflictos de competencia y de jurisprudencia entre las distintas jurisdicciones internacionales. Además, el fórum shopping puede conducir a la obstrucción de algunas jurisdicciones internacionales que los justiciables consideren más favorables para la resolución de sus conflictos. De la misma manera, el fórum shopping puede afectar la prontitud de la impartición de la justicia por parte de los tribunales internacionales y dejar varios asuntos importantes irresueltos.¹¹³

2. La especialización de los tribunales internacionales y su relación con la “compartimentación” del derecho internacional

El segundo reto de la “judicialización” para el funcionamiento del orden jurídico internacional se relaciona con la especialización de los tribunales internacionales descentralizados. En efecto, la “judicialización” se desarrolla en un contexto, marcado por la “compartimentación” del derecho internacional. Esta “compartimentación” resulta de la especialización creciente de las normas internacionales y se refiere a la aparición de múltiples “disciplinas jurídicas” en el ámbito internacional. Hace apenas algunas décadas el “label” de “derecho internacional” era utilizado para nombrar al derecho internacional público o al derecho internacional privado. Esto ha cambiado radicalmente en la actualidad porque asistimos al desarrollo de muchos otros “derechos internacionales”: el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional del mar, el derecho penal internacional, el derecho del comercio internacional, el derecho internacional de las inversiones, el derecho internacional monetario y financiero, el derecho internacional de la competencia, el derecho internacional humanitario, el derecho internacional del medio ambiente, el derecho internacional del espacio ultra-terrestre, el derecho internacional del trabajo, el derecho agrario internacional, para mencionar solo algunos.

En este sentido, la “compartimentación” del derecho internacional designa la tendencia a estudiar, enseñar y sobre todo aplicar un derecho internacional particular (o especializado) en “aislamiento clínico” del resto de las disciplinas, y del derecho internacional general.¹¹⁴ Como lo señala Prost, se trata del peligro de “saucissonnage” (troceado) del derecho internacional a través de una lectura “autárquica” de sus distintas materias especializadas.¹¹⁵

Este fenómeno es particularmente visible en algunos ámbitos. Por ejemplo, la especialización y las características intrínsecas de las normas del derecho comunitario de la UE permitieron al TJUE erigirlo en un “nuevo orden jurídico de Derecho internacional”.¹¹⁶ Como si la UE no fuera un “club” de Estados¹¹⁷ —una organización internacional, creada por tratados internacionales y compuesta por Estados soberanos—.¹¹⁸ En el mismo sentido, la CEDH consideró que la Convención Europea de Derechos Humanos es más que “un tratado internacional clásico” porque no establece simplemente “compromisos recíprocos entre los Estados parte”, sino “obligaciones objetivas” que se benefician de su “aplicación colectiva”.¹¹⁹ En el mismo sentido, a pesar de la ausencia de normas jurídicas vinculantes en la materia, muchos autores se basan en los principios expresados en la Cumbre de la Tierra de Río para sostener la existencia de un “derecho internacional del desarrollo sustentable” que incluirá al derecho internacional del comercio sustentable (sustainable international trade law), derecho sustentable de los derechos humanos y de la erradicación de la pobreza (sustainable human rights law and poverty eradication), derecho internacional sustentable de los recursos naturales (sustainable international natural ressources law) o derecho internacional sustentable del cambio climático y de la vulnerabilidad (sustainable international climate change law and vulnerability).¹²⁰

Esta “compartimentación” de las disciplinas podría tener un doble efecto negativo en relación con la “judicialización” del orden jurídico internacional. En primer lugar, dicha “compartimentación” podría hacer que la resolución judicial de las controversias internacionales se haga en un “hermetismo (o vacuum) normativo”. En segundo lugar, la “compartimentación” de las disciplinas internacionales podría conducir a una “idiosincrasia” en la interpretación y aplicación del derecho internacional.

Todos los tribunales internacionales especializados fueron establecidos para aplicar un conjunto de normas internacionales específicas: los tribunales, competentes en materia de derechos humanos aplican el derecho internacional de los derechos humanos, los tribunales penales internacionales aplican el derecho penal internacional, el mecanismo de solución de controversias de la OMC aplica el derecho de la OMC, el TIDM aplica el derecho internacional del mar, etcétera.

En primer lugar, en virtud de un “hermetismo normativo”, estos tribunales internacionales especializados podrían optar por la aplicación exclusiva de las normas especializadas que justificaron su creación. Así por ejemplo, los tribunales internacionales competentes en materia de derechos humanos aplicarían únicamente el derecho internacional de los derechos humanos y el mecanismo de solución de las controversias de la OMC aplicaría únicamente el derecho del comercio internacional.

Este peligro está lejos de ser una exageración teórica. Basta con leer la sentencia del OA de la OMC en el caso Hormonas¹²¹ para darse cuenta de su realidad. En dicho asunto, el OA tuvo que pronunciarse sobre la naturaleza jurídica del principio de cautela y consideró que: “Algunos consideran que el principio de cautela se ha cristalizado en un principio general del derecho medioambiental internacional consuetudinario...” y que su naturaleza de “principio de derecho internacional general o consuetudinario parece menos clara”.¹²² Finalmente, el Órgano de Apelación afirmó que “... el principio de cautela, por lo menos fuera del ámbito del derecho medioambiental internacional, aún no tiene una formulación autorizada”.¹²³ De esta manera, el OA excluyó la aplicación del principio de cautela en el ámbito del derecho de la OMC. Sin ningún matiz, el OA consideró que, aún si el principio de cautela constituye un principio del derecho medioambiental internacional consuetudinario, dicho principio no es obligatorio en el ámbito del derecho de la OMC. La “división” entre el derecho de la OMC y el derecho internacional medioambiental parece subrayar la posibilidad para el “juez” de la OMC de funcionar eficazmente en un “hermetismo normativo”, aplicando únicamente las normas especializadas que justificaron su creación.

En segundo lugar, la “compartimentación” de las normas internacionales podría afectar su aplicación e interpretación por parte de los múltiples tribunales internacionales. El mandato de los tribunales internacionales especializados consiste en aplicar las normas internacionales especializadas de acuerdo a su objeto y fin particular.¹²⁴ La “idiosincrasia”¹²⁵ o “sensibilidad” distinta de los objetivos y fines, propios a un conjunto de normas internacionales especializadas, es susceptible de influenciar la manera en la que los tribunales internacionales aplican no solo dicho conjunto especializado, sino también el resto de las normas internacionales. Cada tribunal internacional estaría comprometido en una lucha hegemónica destinada a presentar el interés particular de las normas especializadas que justificaron su creación como el interés general.¹²⁶ Estaríamos entonces en un escenario de “guerra de los derechos”¹²⁷ internacionales. Dicha guerra afectaría la legibilidad del derecho internacional: es decir, la adopción de una visión conjunta del mismo.¹²⁸

Así por ejemplo, no es de extrañarse que la CIDH —jurisdicción internacional, competente para la promoción de los fines y objetivos específicos del derecho internacional de los derechos humanos— consideró que el derecho previsto en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares constituía un derecho humano,¹²⁹ mientras que la CIJ, a través de otra interpretación y aplicación “idiosincrásica” de la misma norma internacional, se negó rotundamente a incluir lo establecido en dicho artículo en la categoría de derechos humanos.¹³⁰

Tanto el “hermetismo”, como la “idiosincrasia” en la aplicación e interpretación del derecho internacional son perjudiciales para el funcionamiento eficaz del orden jurídico internacional. El “hermetismo normativo” podría afectar la eficacia en la resolución de las controversias internacionales. Los “derechos internacionales” especializados no son susceptibles de dar respuesta a la totalidad de situaciones fácticas que surgen en los litigios internacionales. La presencia de lagunas o contradicciones en estos conjuntos normativos enfrentaría a los tribunales internacionales que los aplican a problemas jurídicos complejos. Por su parte, la “idiosincrasia” en la aplicación e interpretación del derecho internacional podría afectar su coherencia. El riesgo de interpretaciones y aplicaciones divergentes de las normas y principios del derecho internacional es perjudicial para la previsibilidad del sistema jurídico internacional.

Además, tanto el “hermetismo normativo”, como la “idiosincrasia” en la interpretación y aplicación del derecho internacional podrían conducir al surgimiento de subsistemas o regímenes autónomos en el ámbito del derecho internacional. Dichos regímenes perjudicarían la sistematicidad del orden jurídico internacional. En esta hipótesis, no existiría un solo orden jurídico internacional, sino varios sistemas jurídicos que se autorregularán a la escala global.¹³¹ Como lo señala Abi-Saab, esta “miríada”¹³² de sistemas o subsistemas se asemejarían a un (monstruo de) “Frankestein jurídico” porque no compartirían las mismas bases de legitimidad y criterios formales de pertenencia.¹³³ La “compartimentación” desvincularía tanto las normas internacionales, como los tribunales que operan en el ámbito internacional. Estaríamos en presencia de varios “feudos”¹³⁴ normativos y judiciales, sin nada en común.

V. Conclusión

En la actualidad, la “judicialización” del sistema jurídico internacional es una de sus características más interesantes. La multiplicación de los tribunales internacionales permite consolidar el arreglo judicial de las diferencias y promover así su resolución pacífica. La multiplicación de los órganos judiciales internacionales aumenta la eficacia de las normas internacionales y la correcta ejecución de los derechos y/u obligaciones que éstas generan para sus destinatarios. El control legal e imparcial que estos órganos ejercen sobre el respeto de las normas internacionales “objetiviza” el derecho internacional. Al resolver las controversias que les son sometidas, las jurisdicciones internacionales no solo aplican e interpretan el derecho internacional. Los tribunales internacionales desarrollan las normas y los principios que deben guiar la resolución del fondo de los litigios. Cuantas más jurisdicciones deciden casos basados en el derecho internacional, tanto más las normas pertenecientes a este último podrán ser aclaradas y consolidadas. Finalmente, la multiplicación de los foros que aplican el derecho internacional es susceptible de mejorar su entendimiento por parte de los integrantes de la comunidad internacional. Cada vez que los miembros de la sociedad internacional someten la resolución de sus litigios a un órgano jurisdiccional, este último, al “decir el derecho”, lo vuelve mucho más claro y comprensible.

A pesar de sus múltiples ventajas, la “judicialización” provoca algunos riesgos para el funcionamiento eficaz del orden jurídico internacional. Los conflictos de competencia y jurisprudencia entre los distintos tribunales internacionales, el forum shopping o el peligro de “compartimentación” excesiva del derecho internacional por parte de los tribunales especializados que operan en su ámbito, son problemas reales que se derivan de la “judicialización” del sistema jurídico internacional. Pero la gravedad de estos problemas no conduce al orden jurídico internacional hacia un escenario apocalíptico. Los retos de la “judicialización” no son irremediables.

Es posible hallar dos soluciones alternativas a los problemas suscitados por la falta de relaciones formales entre los distintos tribunales internacionales. La primera solución consistiría en establecer una coordinación vertical o jerárquica entre las distintas jurisdicciones internacionales y, la segunda, en promover una coordinación horizontal e informal, basada en la complementariedad de las mismas.

De la misma manera, los problemas suscitsados por la especialización de los múltiples tribunales internacionales podrían ser resueltos, en parte, por el recurso a principios normativos comunes que fungirían como “... un potente “cimiento” que une las distintas y muchas veces disparejas piezas y ruedas del marco normativo de la Comunidad internacional”.¹³⁵

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