La justicia climática: entre la tutela y la fiscalización de las responsabilidades

Resumen

El aumento del nivel de emisiones de gases de efectos invernadero intensifica el cambio climático y sus consecuencias, especialmente, en países que han contribuido escasamente al cambio climático, pero que son muy vulnerables a sus efectos. Las víctimas, que representan la mayor parte de población mundial con pocos recursos sufren las consecuencias de un modelo de desarrollo irracional y altamente contaminante preponderante en los países industrializados. Las responsabilidades climáticas son comunes, pero diferenciadas: todos los países han contribuido a generar el problema, pero en diferente medida, tanto el nivel de emisiones de gases de efecto invernadero, como las consecuencias del cambio climático difieren de un país a otro, en función de las capacidades económicas, tecnológicas y de resiliencia.

Abstract

The increase of the level of greenhouses gas emissions intensifies the climate change and its consequences, specially, in countries that they have contributed scantily to the climate change, but that are very vulnerable to its effects. The victims, who represent most of world population with few resources, suffer the consequences of a model of irrational and highly pollutant preponderant development in the industrialized countries. The climatic responsibilities are common, but differentiated: all the countries have helped to generate the problem, but in different measure, so much the level of emission of greenhouse gases, since the consequences of the climate change differ from a country to other one, depending on the economic, technological capacities and of resilience.

Résumé

L'augmentation des émissions de gaz à effet de serre intensifie le changement climatique et ses conséquences, en particulier dans les pays qui ont très peu contribué au changement climatique, mais ils sont très vulnérables à ses effets. Les victimes, qui représentent la majorité de la population mondiale avec des ressources limitées souffrent d'un modèle de développement en vigueur irrationnel et très polluantes dans les pays industrialisés. Temps responsabilités communes, mais différenciées: tous les pays ont contribué au problème, mais à des degrés divers, à la fois le niveau des émissions de gaz à effet de serre, les conséquences du changement climatique diffèrent d'un pays à l'autre, en fonction de la résilience économique, technologique et.

Sumario

• I.

  Introducción: construyendo la justicia climática.

• II.

  La acción contenciosa y fiscalizadora del clima en el derecho internacional.

• III.

  La jurisdicción estatal: especial referencia a Estados Unidos.

• IV.

  Los tribunales de opinión sobre el clima.

• V.

  Conclusiones.

• VI.

  Referencias bibliográficas.

I

Introducción: Construyendo la justicia climática

Los tratados internacionales del medio ambiente carecen de mecanismos coercitivos para hacer cumplir las obligaciones de los Estados parte. Así, por ejemplo, la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (CMNUCC) de 1992¹ no contiene medios para juzgar o sancionar a los países que no cumplan con sus compromisos de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero. No obstante, las vías legales de aplicación del derecho internacional del medio ambiente de los diferentes tribunales y de los medios de solución de controversias existen en la actualidad para resolver las diferencias ambientales internacionales. En efecto, las litigaciones climáticas representan un incentivo frente al rosario de buenas intenciones que no hacen más que evidenciar las míseras realidades a las que se exponen las víctimas del cambio climático.²

Los diferentes órganos judiciales e instancias fiscalizadoras, desde diferentes ámbitos jurisdiccionales, están dirimiendo casos relativos al calentamiento global, apuntando a una tendencia: los pleitos climáticos están cambiando la perspectiva de cómo hacer frente a las responsabilidades climáticas, ya sea desde el punto de vista jurídico, en el refuerzo del cumplimiento de los compromisos jurídicos, como también en la determinación de responsabilidades del calentamiento global. El objetivo final es la efectividad de la denominada “justicia climática”, en respuesta a la inactividad gubernamental.

El presente artículo va a analizar aquellos ámbitos jurisdiccionales y fiscalizadores en los que se han producido más avances en la protección del clima por instancias judiciales y de control, que ante la evidencia de los efectos derivados del calentamiento global, el número de querellas, denuncias y quejas aumentan considerablemente. En este sentido, y desde un ámbito internacional, se van a analizar en primer lugar, los intentos para que la Corte Internacional de Justicia se pronuncie sobre las responsabilidades climáticas de los principales emisores de gases de efecto invernadero (GEI), en segundo lugar, el control ejercido en los casos conocidos por el Comité del Patrimonio Mundial de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) sobre la base de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, del 16 de noviembre de 1972; en tercer lugar, el caso del pueblo de los Inuit sometido a la consideración de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; a continuación, se analizarán las denuncias recibidas por el incumplimiento de las Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) para las empresas multinacionales, y, finalmente, se hará referencia al caso de incumplimiento de Canadá sometido al Comité de Cumplimiento del Protocolo de Kyoto. Desde el ámbito estatal, y considerando que los jueces nacionales ya se han pronunciando en casos donde el cambio climático era el objeto principal de los litigios, el presente artículo se va a centrar en la actividad jurisdiccional de Estados Unidos, como caso paradigmático del papel del Poder Judicial en la lucha contra el cambio climático frente a la pasividad del Ejecutivo y Legislativo estadounidenses. Finalmente, se analiza a los tribunales de opinión para la justicia climática surgidos de los diferentes movimientos sociales en respuesta a los reclamos de responsabilidades de los principales emisores de gases de efecto invernadero.

El análisis de todos estos casos permitirá demostrar el rol activo de la sociedad civil para hacer efectivas las responsabilidades por daños al medio ambiente y a los derechos humanos, constando asimismo que la problemática del cambio climático está reforzando el ejercicio del derecho de acceso a la justicia en temas ambientales y los principios de quien contamina, paga, y el de responsabilidades comunes pero diferenciadas. Además, como se verá más adelante, a medida que los tribunales declaran la obligatoriedad de la responsabilidad atmosférica, a partir de ahí los ciudadanos podrían interponer demandas contra sus propios gobiernos.

II

La acción contenciosa y fiscalizadora del clima en el derecho internacional

La fundamentación jurídica deriva del derecho internacional del medio ambiente, es decir, del principio fundamental sic utere tuo ut alienum non laedas, recogido en el Principio 21 de la Declaración de Estocolmo de 1972 y el Principio 2 de la Declaración de Río de 1992,³ según el cual los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio ambiente de otros Estados o de zonas situadas fuera de su jurisdicción nacional. El Principio 22 de la Declaración de Estocolmo consagra además la invitación a los Estados para “… cooperar para el desarrollo del Derecho internacional en relación con la responsabilidad y la indemnización a las víctimas de la contaminación y de otros daños ecológicos…”, según la cual los Estados tienen la obligación de garantizar que las actividades dentro de su jurisdicción y control, respeten el medio ambiente de otros Estados y áreas fuera del control nacional. Esta obligación se encuentra reconocida en muchos de los tratados internacionales medioambientales actuales y constituye una clara limitación a la actividad internacional de los Estados y de las empresas que están bajo su control.

Sobre la base de la responsabilidad internacional, los primeros trabajos codificadores de la Comisión de Derecho Internacional (CDI), se remontan a su 30o. periodo de sesiones, celebrado en 1978, la Comisión incluyó en su programa de trabajo el tema “Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional”.⁴ No obstante, es hasta 1983,⁵ que la CDI se ocupa exclusivamente de la responsabilidad por las consecuencias físicas que constituyen daños transfronterizos sensibles causados por actividades no prohibidas por el derecho internacional.⁶ En este sentido, la práctica internacional ha demostrado ser reticente a aceptar un régimen de responsabilidad objetiva,⁷ también denominada responsabilidad “por riesgo” o “por daños” porque conecta directamente la responsabilidad internacional del Estado con los daños al medio ambiente. Esta relación obedece a la existencia de una peligrosidad inherente a ciertas actividades a las que se añade una garantía extraordinaria que asegura la reparación de los daños resultantes de ciertas actividades no prohibidas por el derecho internacional, pero ecológicamente peligrosas.⁸ Su aplicación exige una relación de causalidad material sin que deba mediar culpa o negligencia del Estado autor del daño. Como consecuencia del carácter absoluto de esta responsabilidad se excluye la consideración de eventuales causas de exoneración, de manera que, producido el daño ecológico el Estado tiene la obligación de responder, por lo que la reparación puede ser total.⁹ Sobre la base de criterios de justicia y equidad, ningún Estado debe pagar los daños ambientales derivados de riesgos extraordinarios creados por otros Estados. Se trata de establecer un equilibrio compensatorio entre los intereses contrapuestos de quienes quieren realizar actividades ecológicamente peligrosas y quienes buscan una garantía frente a sus eventuales consecuencias perjudiciales.¹⁰

A partir de 1992, la CDI separa la responsabilidad (responsibility) propiamente dicha de la prevención de los daños transfronterizos (liability) y en su 49o. periodo de sesiones, en 1997, la Comisión estableció un grupo de trabajo para abordar la relación entre el principio de prevención y la obligación de conceder una indemnización u otra reparación. El grupo de trabajo señaló que la Comisión había tratado de dos cuestiones dentro del tema: la “prevención” y la “responsabilidad internacional” (international liability). En opinión del Grupo de Trabajo, esas dos cuestiones eran distintas entre sí, aunque estuvieran relacionadas. Por consiguiente, el Grupo de Trabajo convino en que las cuestiones de la prevención y responsabilidad deberían tratarse en adelante por separado. En consecuencia, la Comisión decidió proseguir su labor sobre el tema y tratar en primer lugar la cuestión de la prevención en una sección subtitulada “Prevención de daños transfronterizos causados por actividades peligrosas”.¹¹ La Asamblea General tomó nota de esa decisión en el párrafo 7 de su resolución 52/156. En el mismo periodo de sesiones, la Comisión nombró relator especial encargado de esta parte del tema a Pemmaraju Sreenivasa Rao.

El 2 de agosto de 2001, la CDI aprobó en su 53o. periodo de sesiones el Proyecto de artículos sobre la prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas,¹² que codifica principios y normas procedimentales de prevención de daños transfronterizos. El origen de este régimen de responsabilidad se encuentra en la realización de actividades no prohibidas por el derecho internacional pero que entrañan el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible a las personas, los bienes o al medio ambiente. Es decir, existe en esta responsabilidad un daño material, pero no necesariamente un daño jurídico. En cambio en la responsabilidad por hecho ilícito identifica el daño jurídico con el daño material. Por este motivo, el proyecto se centra en la obligación de prevenir el daño, a diferencia de los anteriores proyectos basados en la obligación de reparación del daño. La CDI adoptó también, en 2004, el Proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en el caso de daño resultante de actividades peligrosas¹³ como respuesta a la responsabilidad internacional en el caso de pérdidas derivadas del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas.

1

La Corte Internacional de Justicia (CIJ)

El recurso a la CIJ para dirimir cuestiones relativas al cambio climático se fundamenta en la misma CMNUCC, cuyo artículo 14 admite la posibilidad de que cualquier Estado parte en la Convención pueda presentar sus demandas ante la CIJ.¹⁴

En el ámbito de la CIJ¹⁵ no existe ningún pronunciamiento concreto vinculado a la problemática del cambio climático.¹⁶ El único indicio de someter un caso a la CIJ, fue en 2002, cuando la nación insular de Tuvalu contempló la posibilidad de demandar a Estados Unidos y a Australia ante la CIJ por su negativa a ratificar el Protocolo de Kyoto. Finalmente, Tuvalu decidió no impulsar su iniciativa, después de reconocer las dificultades de ganar un caso de esa magnitud. Con posterioridad, en septiembre de 2011, las Islas Palau anunciaron en la Asamblea General de las Naciones Unidas su interés de recabar una opinión consultiva a la CIJ, a través de la misma Asamblea General, con el objetivo de plantear si los países tienen la responsabilidad de asegurar que cualquier actividad sobre su territorio que emite gases con efecto invernadero no daña a otros Estados de acuerdo con el artículo 194(2) de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982.¹⁷

2

Comité UNESCO sobre el patrimonio mundial

Otra instancia que ha considerado los impactos del cambio climático a través de sus funciones controladoras o fiscalizadoras es el Comité del Patrimonio Mundial de la UNESCO.¹⁸ La actividad de este Comité ha evidenciado la incapacidad de los Estados de cumplir con sus obligaciones con base en el artículo 4o. de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, del 16 de noviembre de 1972,¹⁹ según el cual cada uno de los Estados parte en la Convención reconoce que la obligación de identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el patrimonio cultural y natural situado en su territorio, le incumbe primordialmente. En virtud de esta obligación, cada Estado procurará actuar con ese objeto por su propio esfuerzo y hasta el máximo de los recursos de que disponga, y llegado el caso, mediante la asistencia y la cooperación internacionales de que se pueda beneficiar, sobre todo en los aspectos financiero, artístico, científico y técnico.

El Comité, siguiendo el artículo 11.4 de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural de 1972 y la Sección III de las Directrices de Operación para la Implementación de la Convención de Patrimonios de la Humanidad de 1999,²⁰ ha elaborado una Lista del Patrimonio de la Humanidad en peligro, de los sitios que corren el riesgo de ser destruidos por conflictos armados, catástrofes naturales o la destrucción del medio ambiente por los humanos, específicamente el turismo masivo. Al considerar si se debe incluir o no en la lista de Patrimonios de la Humanidad en Peligro, el Comité sigue lo establecido en los párrafos 80–93 de las Directrices de Operación para la Implementación de la Convención de Patrimonios de la Humanidad de 1999.²¹ Éstas prevén, en su tercer apartado, el establecimiento de la lista del patrimonio mundial en peligro con unas Directrices para la inscripción de bienes en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro²² y unos Criterios para la inscripción de un bien en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro con base en los cuales y de acuerdo con el párrafo 4 del artículo 11 de la Convención, el Comité podrá inscribir un bien en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro.²³

Entre estos sitios se han incluido aquéllos que resultan ser altamente vulnerables a los efectos del cambio climático, como son las grandes barreras coralinas, parques naturales de gran valor biológico e incluso glaciares.

La inclusión de estos sitios amenazados por los efectos del cambio climático se ha promovido mediante peticiones presentadas por asociaciones ecologistas al Comité con base en los siguientes fundamentos: el gran valor biológico del sitio, la alta vulnerabilidad ante los riesgos que presenta el cambio climático y/o la afectación real de los efectos del cambio climático sobre estos sitios, donde ya se evidencian los daños. La finalidad de estas peticiones es promover la inscripción en la Lista del Patrimonio de la Humanidad en Peligro como instrumento para identificar los sitios más expuestos y afectados por el cambio climático y coordinar la acción internacional para la investigación y la adaptación.

En caso de comprobar el peligro comprobado o la amenaza de peligro de un bien natural, la inclusión en la lista de patrimonio en peligro obliga al Comité del Patrimonio Mundial a desarrollar y adoptar, junto con el país concerniente, un programa de medidas correctoras y el consiguiente control del estado del sitio, encaminados a devolverlo a la lista ordinaria lo antes posible.²⁴

Los impactos climáticos identificados por el Comité de Patrimonio, que afectan y ponen en peligro el patrimonio natural son:²⁵ el deshielo de los glaciares, que afecta a 19 sitios; la elevación del nivel del mar, que afecta a 18 sitios; pérdida de biodiversidad, con 17 sitios afectados; migración de especies, con 12 sitios afectados; cambios en los episodios de lluvia y sequía, con 11 sitios afectados; mayor frecuencia de incendios forestales, que afectan a 9 sitios; degradación del coral, afectando a 6 sitios; erosión costera, con 4 sitios afectados; cambios en la temperatura marina y la salinidad, con un sitio afectado, y huracanes, tormentas y ciclones, con un sitio.²⁶

En efecto, la mayoría de los ecosistemas naturales y de los sitios del patrimonio mundial terrestres o marinos corren el riesgo de verse afectados por el cambio climático.²⁷ Entre ellos figuran glaciares, arrecifes de coral, manglares, bosques boreales y tropicales, ecosistemas polares y alpinos, humedales y praderas. Algunos de los sitios en peligro son: el conjunto de glaciares y montañas de Kluane/Wrangell-St Elias/Glacier Bay/Tatshenshini-Alsek (Estados Unidos de América y Canadá); Región de las Montañas Azules (Australia); el Parque Nacional de Sagarmatha (Nepal); el Parque Nacional Huascarán (Perú);²⁸ el Monte Kilimanjaro (Tanzania); el fiordo helado de Ilulissat (Dinamarca);²⁹ la Gran Barrera de Arrecife de Coral (Australia); la Reserva de la Barrera de Arrecifes (Belice),³⁰ y el Parque Internacional de la Paz “Glaciar de Waterton” (Estados Unidos de América y Canadá).³¹

Todas estas peticiones son acciones legales que permiten hacer un llamamiento a la toma de medidas de reparación en cada uno de los lugares patrimonio de la humanidad, así como una advertencia a los países en desarrollo para resaltar la necesidad de un mandato legal con el fin de reducir las emisiones de gases de invernadero y conservar los patrimonios de la humanidad para las futuras generaciones.³²

Finalmente, cabe apuntar que en 2009, Earthjustice y Australian Climate Justice Program presentaron una petición al Comité sobre “The Role of Black Carbon in Endangering World Heritage Sites Threatened by Glacial Melt and Sea Level Rise”.³³ En esta petición se solicitaba al Comité del Patrimonio Mundial que adoptara, en general, alguna acción protectora de los valores universales de los sitios patrimonio de la humanidad más importantes y más vulnerables al cambio climático, adelantando estrategias de reducción de las emisiones de los grandes contaminadores de carbono.

3

Comité de cumplimiento del Protocolo de Kyoto

El mecanismo de cumplimiento del Protocolo de Kyoto para la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, del 11 de diciembre de 1997, está diseñado para fortalecer la integridad ambiental del Protocolo, el apoyo a la credibilidad del mercado de carbono y garantizar la transparencia de la contabilidad de las partes.³⁴ Su objetivo es facilitar, promover y exigir el cumplimiento de los compromisos contraídos en virtud del protocolo. El régimen propuesto de cumplimiento del Protocolo de Kyoto contempla una vía asistencial y una coercitiva, con sus respectivas consecuencias en caso de confirmarse el incumplimiento.³⁵ En efecto, el Comité de Cumplimiento está compuesto de dos ramas: un grupo de facilitación y un grupo de control. Como sus nombres indican, el grupo de facilitación tiene como objetivo proporcionar asesoramiento y asistencia a las partes con el fin de promover el cumplimiento, mientras que el grupo de control tiene la responsabilidad de determinar las consecuencias para las partes que no cumplan con sus compromisos.³⁶

Luego del examen del informe inicial de Canadá (FCCC/IRR/2007/CAN), que fue publicado el 11 de abril de 2008, la Secretaría llamó la atención a Canadá. Esta decisión deriva del informe previo emitido por el Comité de Cumplimiento, publicado el 11 de abril de 2008,³⁷ en el que se mencionan los resultados de un examen llevado a cabo en Ottawa, en noviembre de 2007, por un equipo de expertos internacionales de la Secretaría de Cambio Climático. El equipo revisó el informe inicial sobre la aplicación del Protocolo de Kyoto, en el que se describe, entre otras cosas, que Canadá no ha puesto en marcha un sistema nacional de registro para dar cuenta de sus gases de efecto invernadero (GEI).

Días más tarde, el 17 de abril de 2008, la Secretaría puso la cuestión de aplicación en conocimiento de los miembros y miembros suplentes del grupo de control del cumplimiento, y el 2 de mayo de 2008 el grupo de control de la aplicación decidió proceder con la cuestión de aplicación (CC-2008-1-2/Canada/EB). En esa misma fecha, el grupo de control del Comité de cumplimiento del Protocolo de Kyoto decidió proceder con una investigación a Canadá. Según lo indicado en el informe del examen, Canadá no había creado el registro nacional exigido en la sección II de las modalidades cuando se realizó la visita al país, ni había establecido un sistema de registro que hubiera inicializado sus comunicaciones con el diario internacional de las transacciones en la fecha de publicación del informe del examen. Canadá tampoco había facilitado información suficiente sobre su registro nacional, como exige el párrafo 32 de las directrices. A causa de ello, no se remitió ningún informe de evaluación independiente al equipo de expertos, como se pide en la decisión 16/CP.10, sobre los resultados de la evaluación técnica del registro nacional, con los resultados de los procedimientos normalizados de prueba.

El 21 de mayo de 2008, el grupo de control del cumplimiento acordó invitar a cuatro expertos en registros nacionales, seleccionados a partir de la lista de expertos de la Convención Marco, para que lo asesoraran (CC-2008-1-3/Canada/EB). Dos de estos expertos pertenecían al equipo de expertos que había examinado el informe inicial de Canadá. El grupo de control del cumplimiento recibió de Canadá una solicitud de audiencia (CC-2008-1-4/Canada/EB), en la que también se indicaba la intención del Canadá de presentar una comunicación escrita en virtud del párrafo 1, b, de la sección X. El 5 de junio de 2008, el grupo de control del cumplimiento recibió una comunicación escrita de Canadá (CC-2008-1-5/Canada/EB).

En su comunicación escrita y durante la audiencia, Canadá reconoció que la creación del registro nacional se había demorado, y atribuyó este hecho a que los trámites para la adquisición interna no se habían iniciado hasta el 5 de julio de 2007, tras el anuncio del plan de Canadá para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero y la contaminación atmosférica.

En su comunicación escrita, Canadá describió, según exige el párrafo 32 del anexo de la decisión 15/CMP.1, la manera en que su registro nacional desempeñaba las funciones definidas en el anexo de la decisión 13/CMP.1 y el anexo de la decisión 5/CMP. 1 y cumplía los requisitos de las normas para el intercambio de datos. Canadá complementó esta información durante la audiencia, en la que confirmó que había establecido un registro nacional, y señaló que éste cumplía los requisitos correspondientes del artículo 7o. del Protocolo de Kyoto. Canadá indicó que esperaba que el registro comenzara a operar en directo para finales de 2008 o principios de 2009.

Tras la audiencia, el grupo de control del cumplimiento decidió no seguir adelante con la cuestión de aplicación relativa a los requisitos del registro nacional. En la audiencia, Canadá tuvo la oportunidad de presentar sus opiniones y el grupo de control del cumplimiento acudió, incluso, al consejo de expertos independientes. El 16 de junio de 2008, se notificó a Canadá la decisión adoptada de forma oficial.³⁸

4

Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

En 2005, la Conferencia Circumpolar Inuit,³⁹ en representación del pueblo Inuit de las regiones árticas, presentó una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos contra Estados Unidos⁴⁰ sobre la base de que el cambio climático amenaza su ancestral estilo de vida.⁴¹

En esta petición se solicita que la Comisión dictamine que las emisiones de carbono de Estados Unidos, principal emisor de gases invernadero con el 29% del total de emisiones, han contribuido tanto al calentamiento global que su actuación debería ser considerada como una violación de los derechos humanos, por no adoptar medidas eficaces para reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero y por no proteger los derechos humanos de los Inuit de los impactos originados por el cambio climático.

De acuerdo con la petición original, muchos de los peligros que enfrentan actualmente los Inuit —el deshielo, problemas de acceso a los recursos vitales, la pérdida de viviendas, infraestructura y otros— son el resultado directo de las violaciones de los derechos humanos cometidos por las acciones y omisiones de los Estados Unidos y sus efectos han infringido el derecho internacional y los derechos humanos de los Inuit: el derecho a mantener la integridad cultural, el derecho a un medio ambiente limpio, el derecho al uso y disfrute de la propiedad sin interferencias indebidas, y los derechos a la vida, la preservación de la salud, la integridad física y la seguridad, entre otros derechos reconocidos por la Declaración Universal sobre Derechos Humanos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos,⁴² y, por este motivo, instaba a la Comisión que se adoptaran paliativos en contra de estas violaciones sufridas por el pueblo de los Inuit, como resultado del calentamiento global causado por las emisiones de gases de efecto invernadero de Estados Unidos, así como recomendar a los Estados Unidos la adopción de límites obligatorios a sus emisiones de gases de efecto invernadero y cooperar con la comunidad internacional para evitar interferencias antropogénicas peligrosas en el sistema climático, de acuerdo con el artículo 2o. de la CMNUCC.⁴³

En su petición, se referían a diferentes normas del derecho internacional que son de aplicación en este caso, especialmente en relación con la protección de los derechos humanos. Más directamente, Estados Unidos está obligado por su condición de miembro de la Organización de los Estados Americanos y por su aceptación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre a proteger los derechos de los Inuit. Otros instrumentos internacionales de derechos humanos que reafirman estas obligaciones de los Estados Unidos son, por ejemplo, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De acuerdo con la petición, Estados Unidos también tiene obligaciones de derecho internacional del medio ambiente como, por ejemplo, la obligación de garantizar que las actividades llevadas a cabo dentro de su territorio no causen daño transfronterizo o violen otros tratados internacionales en los que es parte. Además, como parte en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, Estados Unidos se ha comprometido con el desarrollo y aplicación de políticas encaminadas a reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero a los niveles de 1990.

En la petición también se solicitaba a la Comisión que declarase que Estados Unidos tiene la obligación de trabajar con el pueblo de los Inuit con el fin de desarrollar un plan de adaptación a los impactos inevitables del cambio climático y para tener en consideración el impacto de sus emisiones en el Ártico y en los Inuit antes de la aprobación de todas las acciones gubernamentales.

No obstante estos argumentos, la petición de los Inuit fue rechazada por la CIDH en noviembre de 2006, por no aportar suficientes pruebas del daño ocasionado.⁴⁴ Dos meses después, el 1o. de febrero, la Comisión decide reabrir el caso dando la oportunidad de oír en audiencia a los representantes de los Inuit el 1o. de marzo de 2007,⁴⁵ en lugar de conceder un proceso completo. En este punto, se debe considerar, sin embargo, que la CIDH carece de autoridad legal para obligar a Estados Unidos a tomar medidas, puesto que la CIDH no es un tribunal ante el que se puedan presentar demandas propiamente dichas y se limitará a formular recomendaciones. En esta audiencia, se determinó que las emisiones de carbono de Estados Unidos han contribuido tanto al calentamiento global deben considerarse una violación de los derechos humanos y se recomendó que se adoptaran medidas para poner fin al abuso. El caso de los Inuit constituye un precedente, al menos para provocar una reacción frente a las necesidades de reducción de emisiones y de reforzar las soluciones de adaptación de poblaciones, como la de los Inuit, cuya supervivencia se halla condicionada a los efectos del cambio climático.

A pesar de la decisión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que rechazó la petición por falta de pruebas, el caso de los Inuit consiguió llamar la atención internacional, por ser la primera demanda que vincula el cambio climático con los derechos de los indígenas.

5

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE): directrices para las empresas multinacionales

Las directrices de la OCDE para empresas multinacionales⁴⁶ son recomendaciones que los 34 países de la OCDE, así como Argentina, Brasil, Egipto, Letonia, Lituania, Marruecos, Perú y Rumania dirigen a las empresas multinacionales con el fin de promover un comportamiento responsable de las mismas, fortalecer las bases de confianza mutua entre las empresas y las sociedades en que operan, ayudar a mejorar el clima para la inversión extranjera y contribuir a incrementar las aportaciones positivas de las multinacionales en los campos económico, social y medioambiental.

Aunque no son obligatorias, las empresas que voluntariamente adopten las líneas directrices deberán aplicarlas en todos los países en los que operen. La puesta en práctica de las líneas directrices se articula a través del punto nacional de contacto (PNC) de cada país.

El 7 de mayo de 2007, la organización no gubernamental alemana Germanwatch acusó a Volkswagen (VW) de violar las directrices en 15 casos concretos, principalmente debido a su gama de productos perjudiciales para el clima y su estrategia de negocios. Los casos fueron agrupados en las siguientes categorías. En primer lugar, dado el problema del cambio climático y los dos grados límite para el aumento de la temperatura mundial, una empresa como VW debe formular y evaluar periódicamente objetivos detallados de protección climática para cada producto en particular, así como para toda la gama de productos en general. No obstante, hasta ahora, VW no lo ha hecho. En segundo lugar, VW no tiene suficientemente en cuenta los peligros para el clima que emergen de sus productos. Con el fin de tomarlos en cuenta correctamente, la empresa tendría que pronosticar y evaluar las emisiones reales de sus productos durante su ciclo de vida completo y tratar estas cuestiones en el proceso de gestión y toma de decisiones. En tercer lugar, VW ha logrado menos avances en el cumplimiento del auto-compromiso (acuerdo de la Asociación Europea de Fabricantes de Autos) que la empresa firmó con la Comisión Europea en 1998. Dada la estrategia actual de la empresa y su gama de productos vigente, es poco probable que VW pueda alcanzar el auto-compromiso en 2008. En cuarto lugar, VW anuncia de forma excesiva los vehículos con elevado consumo de combustible, pero no informa con transparencia a los consumidores sobre el impacto climático de esos automóviles. En quinto lugar, VW ha estado envuelta directa e indirectamente (a través de su afiliación en asociaciones industriales) en la distribución de información falsa sobre el cambio climático o medidas planeadas. Y, por último, VW ha cabildeado, directa e indirectamente, contra distintos marcos normativos sobre el clima, incluyendo la legislación para limitar el uso de nuevos coches de pasajeros.

El PNC alemán notificó a los reclamantes la recepción de la reclamación y la remitió a Volkswagen. Sin embargo, el 20 de noviembre de 2007, el PNC rechazó el caso, alegando que las supuestas violaciones están fuera del ámbito de aplicación de las directrices.⁴⁷

No obstante el resultado negativo obtenido, esta reclamación de Germanwatch es la primera que pone de relieve la importancia del tema del cambio climático en las directrices de la OCDE. Asimismo, Germanwatch no estaba de acuerdo con la decisión del PNC de no investigar el caso y consideró otras medidas, incluyendo opciones legales.

III

La jurisdicción estatal: especial referencia a Estados Unidos

Aunque no son aún muy numerosos los casos planteados en las jurisdicciones estatales en materia de cambio climático, empiezan a proliferar las demandas civiles con base en la reclamación extracontractual de daños ocasionados por los efectos derivados de la producción del calentamiento global. Al respecto, en Reino Unido⁴⁸ o en Australia,⁴⁹ esta clase de litigios climáticos va en aumento, pero el caso más paradigmático es el de Estados Unidos, en el cual centraremos el presente análisis.

1

El Poder Judicial en los Estados Unidos: la responsabilidad civil y las emisiones de GEI como malestar público

El aumento de litigaciones por daños a causa del cambio climático en Estados Unidos ha contribuido a que el Poder Judicial lidere la acción climática en ese país. Tal es la importancia actual de la judicatura estadounidense en la lucha contra el calentamiento global, que su más alta instancia judicial estadounidense, la Corte Suprema, en sus recientes fallos ha considerado demandas de responsabilidad civil por daños a causa del calentamiento global amparándose en el Federal Common Law of Public Nuisance (derecho común federal de los malestares públicos).⁵⁰ En este sentido, el Poder Judicial, a falta de normativa que regule las emisiones de gases de efecto invernadero está asumiendo las responsabilidades: por una parte, las responsabilidades derivadas de uno de los países que más emite gases y que más contribuye a agravar el problema del cambio climático,⁵¹ y por otra, responsabilidades derivadas por la inactividad del Congreso, ante su proyecto de ley: GlobalWarming Pollution Reduction Act,⁵² que se encuentra, en la actualidad, paralizada, y de la autoridad de la Agencia de Protección Ambiental, que no ha concretado limitación y/o reducción de gases con efecto invernadero alguna, a pesar que la Corte Suprema haya ratificado su autoridad y competencia en la materia.⁵³

En efecto, frente a la pasividad del Ejecutivo y del Congreso y los correlativos y aparentes vacíos legales, la litigación por el daño ambiental ha proliferado. El Poder Judicial, en concreto, las Cortes de Apelaciones del segundo y quinto distrito —a partir del caso Connecticut et al. versus American Electric Power Company et al.—⁵⁴ se han declarado competentes para conocer las demandas de responsabilidad civil por daños a causa del calentamiento global, sin normativa ad hoc, amparándose en el Federal Common Law de los malestares públicos. Por todo ello, es importante el estudio de esta reciente y trascendente jurisprudencia, puesto que las sentencias de las Cortes, incluso rechazando la no judiciabilidad de la controversia, importan soluciones inéditas en el derecho ambiental de Estados Unidos.

Los aspectos más importantes que caracterizan toda esta doctrina jurisprudencial en el ámbito climático se han fundamentado en: la legitimación activa, los desplazamientos normativos y la tesis de la no judiciabilidad del conflicto, que han permitido estimular la actividad normativa, a partir de las interpretaciones jurisprudenciales.

A partir de lo anterior, el statu quo de Estados Unidos parece estar siendo alterado por la jurisprudencia. Los casos sobre litigios climáticos, que hasta el momento han mantenido la atención del Poder Judicial estadounidense y con una gran expectación pública han sido: el Massachussetts, et al. versus Environmental Protection Agency et al.; Ned Comer et al. versus Murphy Oil USA et al.; Connecticut et al. versus American Electric PowerCompany et al., y Native Village of Kivalina and City of Kivalina v. ExxonMobil Corporation et al., y que van a ser objeto de análisis a continuación, por ser, en primer lugar, las únicas acciones desde Estados Unidos realizadas para responsabilizar a sus empresas por los daños ocasionados por sus emisiones de gases de efecto invernadero, principales responsables del cambio climático. Y, en segundo lugar, por ser demandas interpuestas desde diferentes sectores de la sociedad civil para reclamar la responsabilidad civil derivada de los daños ocasionados y sufridos por las víctimas del cambio climático.⁵⁵

La intervención de la judicatura de Estados Unidos, que hasta ahora se ocultaba, ha hecho que este poder desempeñe un rol protagónico en la lucha contra el cambio climático, cuestionando la clásica y tajante división de poderes.

A

Massachussetts et al. versus Environmental Protection Agency et al.⁵⁶

El 20 de octubre de 1999, un grupo de organizaciones privadas, estados y administraciones locales de Estados Unidos⁵⁷ solicitaron a la Agencia de Protección Ambiental (EPA) de Estados Unidos la regulación de las emisiones de gases con efecto invernadero, incluyendo el dióxido de carbono de los nuevos vehículos motorizados, de acuerdo con el párrafo 202 de la Ley del Aire Limpio (Clean Air Act),⁵⁸ que exige a la EPA el establecimiento de estándares “aplicables a la emisión de cualquier contaminante del aire de cualquier clase… de vehículos de motor nuevos… que a juicio de la Agencia causen, o contribuyan a causar, contaminación del aire… razonablemente… considerada perjudicial para la salud o el bienestar público”.⁵⁹

El 8 de agosto de 2003, la Agencia negó la petición de establecer regulaciones, argumentando, entre otras razones, que la Ley del Aire Limpio no faculta a la EPA para regular sobre el cambio climático y, además, que aunque pudiera tener la autoridad de hacerlo, hubiera sido irrazonable hacerlo por la falta de un vínculo inequívoco entre las emisiones de gases de efecto invernadero y el calentamiento global.

En general, la EPA sostuvo que tales gases no cabían dentro de la definición de contaminante del aire⁶⁰ que contemplaba la ley. Finalmente, afirmó que la normativa había sido pensada, aún en su última enmienda de 1990, como un instrumento destinado a la lucha contra la contaminación local, mas no como herramienta para regular concentraciones que atraviesan la atmósfera mundial.

A los diecinueve peticionarios iniciales, se sumaron, posteriormente, varios estados —entre ellos, Massachusetts— y diversos distritos locales, quienes solicitaron la revisión de la decisión de la EPA ante la Corte de Apelaciones de Columbia. Uno de los mayores problemas de los peticionarios fue sortear con éxito el requerimiento del standing to sue. Según éste, los actores, para encontrarse legitimados activamente, deben demostrar un perjuicio concreto y particularizado, de manera actual o inminente.⁶¹ A pesar del voto disidente del juez Tatel —quien afirmó que Massachusetts había satisfecho cada uno de los requisitos del standing, dada la probabilidad sustancial que el aumento en el nivel del mar causare daños millonarios en su zona costera—, dos de los tres jueces decidieron fallar el fondo del asunto, sin pronunciamientos definitivos acerca del derecho a demandar. El resultado no fue esperanzador: el tribunal sostuvo que la EPA había ejercido sus facultades legales al negarse a regular los gases con efecto invernadero bajo la Ley del Aire Limpio. Por consiguiente, la Corte denegó la petición de revisión.

A diferencia de la Corte de Apelaciones de Columbia, la Corte Suprema sí decidió acerca del standing to sue de la parte actora. Citando el caso Rumsfeld v. Forum for Academic and Institutional Rights (2006) —y basándose en la jurisprudencia de Georgia v. Tennessee Copper Co. (1907)— el Tribunal Supremo consideró, con buen criterio, que bastaba con que uno de los peticionarios tuviera derecho a la revisión judicial. Al respecto, la Corte sostuvo que el derecho recaía en el estado de Massachusetts: el Congreso había ordenado a la Agencia la protección del Estado mediante el establecimiento de estándares para contaminantes que causaran o contribuyan al daño de la salud o del bienestar. La Corte Suprema de los Estados Unidos (por 5 votos contra 4) estimó el recurso interpuesto contra la decisión previa del D. C. Circuit, favorable a la EPA, considerando que la ley le autorizaba a emitir las regulaciones instadas y que sus otros argumentos para no hacerlo fueron “arbitrarios, caprichosos y no ajustados a la Ley”.⁶²

Sobre el fondo, la Corte señaló, como primer punto, que la EPA estaba autorizada para regular la emisión de gases con efecto invernadero de los vehículos a motor, pues ellos sí encajaban dentro de la definición de contaminante del aire que consagraba la ley. Siguiendo este razonamiento, el tribunal consideró que, bajo los claros términos de la Ley del Aire Limpio, la EPA podía evitar tomar acciones sólo si determinaba que los gases con efecto invernadero no contribuían al cambio climático o si proveía alguna explicación razonable para no ejercer su autoridad. Así, la Corte se opuso a la posición de no regular tales gases mientras no existiera certeza científica de la relación entre estos y el calentamiento global: si la incertidumbre era suficiente para impedir una decisión fundada, la EPA debía decirlo. El tribunal, por tanto, ordenó que la Agencia determinara si las emisiones de gases con efecto invernadero de los nuevos vehículos a motor causaban o contribuían a la contaminación del aire, de manera que razonablemente pudiera anticiparse un daño a la salud o al bienestar, o si el estado de la ciencia era muy incierto para elaborar una decisión motivada.

La competencia exclusiva que la Ley del Aire Limpio le otorgaba a la Agencia de Protección Ambiental impedía que la Corte Suprema pudiera incorporar los contaminantes referidos en la misma. Así, el tribunal supremo sólo pudo ordenar que la Agencia emitiera un pronunciamiento claro sobre el particular. El problema, sin embargo, fue que en tal decisión, la Corte no estableció plazos prudenciales que vincularan al organismo de protección ambiental. Por ello tuvieron que transcurrir más de dos años para que la EPA, este 17 de abril, finalmente declarara dos “hallazgos peligrosos”: primero, que las concentraciones de seis gases⁶³ con efecto invernadero son un peligro para la salud pública y el bienestar, en los términos de la Ley del Aire Limpio, y segundo, que en los vehículos motorizados, la emisión combinada de cuatro⁶⁴ de ellos contribuye a la concentración de gases contaminantes y, por tanto, a la amenaza del cambio climático.

No cabe duda que el presente caso tuvo mucha relevancia por el hecho de haber rechazado la legalidad de una línea de defensa equivocada de la administración federal en una cuestión medioambiental de suma importancia. A raíz de este pronunciamiento, ya existen iniciativas legislativas federales para abordar la limitación de las emisiones de gases de efecto invernadero.

B

Ned Comer, et al. versus Murphy Oil USA, et al.

Otro caso bastante relevante es el interpuesto por un grupo de víctimas del Huracán Katrina,⁶⁵ que decidieron, semanas después de la tormenta (agosto de 2005), demandar colectivamente (20 de septiembre de 2005) a las principales compañías emisoras de gases de efecto invernadero,⁶⁶ por su responsabilidad en la producción del ciclón tropical y reclamar la indemnización por daños y perjuicios de estas compañías multinacionales. Los demandantes alegan que el uso por los acusados de energía derivada de combustibles fósiles y de productos químicos en Estados Unidos provocó la emisión de gases de efecto invernadero que contribuyeron al calentamiento global. Además, los demandantes alegaban que las empresas tienen la obligación de evitar poner en peligro injustificadamente el medio ambiente, salud pública, la propiedad pública y privada.

Este caso ha sido comparado con la demanda judicial contra las tabacaleras, el caso Howard Engle, pero en el ámbito del cambio climático.⁶⁷

Este proceso superó varios obstáculos jurídicos fundamentales, después de haber sido rechazado por el Tribunal de Distrito, el 30 de agosto de 2007, por entender que era un debate que simplemente no tiene lugar en la Corte, puesto que respondía a consideraciones políticas. Este argumento forma parte de una antigua doctrina —conocida tradicionalmente bajo el término: political questions— que fue formulada por la Corte Suprema de Estados Unidos, identificando seis factores que podían considerarse de carácter político y que permitían rechazar un caso.⁶⁸ Respecto a este caso, el fallo del tribunal fue motivado principalmente por el tercer factor:⁶⁹ la imposibilidad de equilibrar la tensión dialéctica de los intereses en juego, esto es, la protección ambiental y el desarrollo económico, sin una política inicial de gobierno. Con base en esta doctrina, el tribunal sostuvo que el Congreso, primero, deberá promulgar una legislación “que establezca las normas apropiadas por las que este tribunal pueda medir la conducta”.⁷⁰

A pesar de este primer pronunciamiento, los demandantes obtuvieron un éxito inesperado en segunda instancia: el juez consideró que habría suficiente relación entre la actuación de las empresas y los daños sufridos por las víctimas. En efecto, en la Corte de Apelación del Quinto Circuito de Mississippi,⁷¹ tres jueces decidieron en octubre de 2009, que el caso podría ser tenido en consideración.

Una de las cuestiones más significativas del caso es que la Corte de Apelación entiende que de acuerdo con el artículo III de la Constitución Política de Estados Unidos, regla jurídica que consagra el requerimiento de la legitimación, no se establece, en términos causales, un requisito estricto de proximidad —”an indirect causal relationship will suffice”—.⁷²

No obstante, en febrero de 2010, el mismo tribunal decidió volver a examinar si se podía tener en cuenta, en esta ocasión, con nueve jueces. Finalmente, el 28 de mayo de 2010 la Corte de Apelación del Quinto Circuito rechazó, definitivamente, la apelación sin haber llegado a una solución sobre el caso.⁷³

Los demandantes recurrieron ante la Corte Suprema —Petition for writ of mandamus—⁷⁴ donde se dilucidaron las cuestiones procedimentales y, después de reconocer la excepcionalidad de este caso, la Corte Suprema en mayo de 2011 deniega la petición de mandato de la Corte y remite de nuevo el caso a la Corte de Apelación para que resuelva la petición de los demandantes.⁷⁵

La nueva acción se basa en la molestia pública y privada, la infracción, y las causas de negligencia de acción conforme a la Ley de Mississippi,⁷⁶ el enriquecimiento injusto y la relación entre las emisiones de GEI y el calentamiento global. La reclamación expone que los demandantes sufrieron daños y perjuicios en el Huracán Katrina como consecuencia de la producción, la exploración, la minería, o actividades de combustión por el carbón, el aceite, y empresas químicas. Como en la acción previa, los demandantes argumentan que las emisiones GEI de los demandados contribuyeron al efecto devastador y mortífero del Huracán Katrina.

C

Connecticut et al. versus American Electric Power Company et al.

En 2004, en Estados Unidos, dos grupos de demandantes, ocho estados federales⁷⁷ y tres organizaciones no gubernamentales,⁷⁸ separadamente, entablaron acciones judiciales en contra de las cinco compañías generadoras de electricidad más importantes de la nación. Amparados por el Federal Common Law of Public Nuisance y bajo el fundamento de estar ante los mayores contaminadores de gases con efecto invernadero del país, causantes de aproximadamente el 10% de la emisión nacional, los actores solicitaron la limitación y posterior reducción de sus niveles de CO2.⁷⁹

En primera instancia, el Tribunal de Distrito, acogiendo los argumentos de la defensa sobre la falta de legitimación activa, desestimó, el 15 de septiembre de 2005, la demanda con base en su no judiciabilidad. El Tribunal entendió que la acción judicial, por su naturaleza política, no podía quedar sujeta a la decisión del tribunal.⁸⁰

En este asunto, la decisión de la Corte de Apelaciones del segundo circuito, del 21 de septiembre de 2011, fue de gran importancia.⁸¹ El fallo revirtió los principales obstáculos afirmados en primera instancia,⁸² pero también supuso una gran aportación en la construcción jurisprudencial del régimen jurídico de daños a causa del cambio climático. De entre las cuestiones analizadas por la Corte, que además ya fueron analizadas por la Corte de Apelaciones del quinto distrito en el caso ya citado de Ned Comer et al. versus Murphy Oil USA et al., destacan las siguientes: en primer lugar —para desestimar la alegación de no judiciabilidad—, caracteriza el conocimiento de las demandas por daños entre ciudadanos de diversos estados, como una función propia de la judicatura federal, afirmando la legitimación activa de los entes estatales y privados por ser víctimas de los daños del calentamiento global. En segundo lugar, traspasa el peso de la prueba a la defensa, en términos de identificar y sostener la regla constitucional —o, en su caso, el deber federal— que obligaría a mantener la controversia en el plano político, y el tercer aspecto de interés consiste en la aplicación del Federal Common Law of Public Nuisance para la indemnización de daños a causa del cambio climático, puesto que actualmente no hay ninguna ley federal sobre el calentamiento global y, por lo tanto, no se puede rechazar una reclamación de molestias de acuerdo con el derecho consuetudinario federal. Así, los tribunales federales —que han juzgado reclamaciones ambientales bajo el derecho consuetudinario federal durante más de 150 años— pueden y deben seguir actuando de este modo.

En relación con la legitimación activa, el fallo, siguiendo el precedente del caso Massachussetts, et al. versus Environmental Protection Agency, et al., ratifica la competencia de los estados federales para interponer acciones ambientales en favor de sus residentes.⁸³ Por otro lado, la sentencia resulta de especial interés para las organizaciones no gubernamentales. La Corte sostuvo su derecho para formular, en nombre propio y sin representación alguna, pretensiones de naturaleza ambiental. Finalmente, a los efectos de la indemnización, la sentencia señala la necesidad de compensar, proporcionalmente, los daños del cambio climático a partir de las utilidades generadas por las compañías de electricidad. Además, en virtud de su gran extensión conceptual, también considera comprendidas otras entidades, como las municipalidades y las ONG's.

Con relación a la naturaleza política de la controversia, esto es, el fundamento principal para la desestimación de la demanda en primera instancia, la Corte de Apelaciones del segundo distrito restringe el ámbito de aplicación de la no judiciabilidad. En este sentido, la Corte afirma la naturaleza excepcional de la institución, especialmente en el ámbito del Federal Common Law of Public Nuisance.⁸⁴ Al respecto señala que: “… the fact that a case may present complex issues is not a reason for federal courts to shy away from adjudication”⁸⁵ y también que “…federal courts have successfully adjudicated complex common law public nuisance cases for over a century”.⁸⁶ Según la Corte, la inexistencia de una legislación relativa a las emisiones de CO2, no permitiría sin más y con base en la doctrina anterior, dejar sin aplicación el Federal Common Law.

La tesis de la Corte, en este sentido, se opone a los razonamientos de primera instancia, que limitaban su aplicación para las simples molestias públicas. Esta interpretación del sentenciador podría considerarse opuesta a la decisión de la Corte Suprema —en torno a la autoridad de la Agencia de Protección Ambiental para regular sobre el cambio climático— en el caso Massachussetts et al. versus Environmental Protection Agency et al.⁸⁷ Sin embargo, la Corte entiende que aun cuando la Agencia de Protección Ambiental no establezca regulaciones, subsiste la facultad jurisdiccional de conocer y resolver, a partir del Federal Common Law, los daños ocasionados a consecuencia del cambio climático.⁸⁸ Establecido este ordenamiento legal, permitiría la aplicación del principio: lex specialis derogat legi generali y dejaría sin aplicación el Federal Common Law of Public Nuisance.⁸⁹

D

Native Village of Kivalina and City of Kivalina v. Exxon Mobil Corporation et al.

El pueblo esquimal de Kivalina se encuentra en el noroeste de Alaska, en Estados Unidos. Esta aldea habitada por unas 400 personas sufre los efectos del cambio climático y atribuye la responsabilidad de los daños sufridos sobre su población y territorio a la explotación petrolera. El cambio climático que se produce por la elevada contaminación ambiental es el principal responsable de las condiciones de vida en este lugar. En efecto, este territorio está sufriendo la erosión de su territorio, puesto que al disminuir la cantidad de hielo, el viento y las fuertes tormentas afectan gravemente la tierra y las condiciones de vida de la aldea. Los pronósticos alertan de la necesidad de desplazar en 5 o 10 años a las personas que viven en Kivalina a otro territorio, ya que las condiciones de vida no serán posibles en este lugar porque el océano está destruyendo la tierra.⁹⁰

La población de Kivalina, en búsqueda de los responsables de su situación tan precaria, interpuso, el 26 de febrero de 2008, una demanda en la Corte de Distrito Norte de California contra 24 de las grandes industrias energéticas de Estados Unidos, entre ellas, Exxon Mobil, BP y Shell, por daños y perjuicios a su propiedad que se contabilizan de 95 a 400 millones de dólares,⁹¹ ya que estas compañías extraen petróleo en esta zona desde hace años.⁹²

Los demandantes argumentan que los niveles peligrosos de gases con efecto invernadero emitidos por los demandados han generado una molestia pública de acuerdo con el derecho común federal. Asimismo, argumentan que gran parte de los demandados han participado en la conspiración para promover un falso debate científico sobre el cambio climático.

El 30 de septiembre de 2009, la demanda fue desestimada fundamentándose en que la regulación de las emisiones de gases de efecto invernadero era más una cuestión política que legal y que era competencia del Congreso y la administración y no de los tribunales.⁹³ A continuación, se presentó el recurso de apelación ante la Corte de Apelación del Noveno Circuito, en noviembre de 2009, donde está a la espera de una resolución judicial.⁹⁴

Esta demanda podría constituir un precedente importante, puesto que la evidencia científica es cada vez más fuerte de que los combustibles fósiles son los principales responsables del cambio climático.

2

Alien Tort Claims Act (ATCA)

Además de la aplicación del Federal Common Law of Public Nuisance que ha permitido al Poder Judicial de Estados Unidos conocer, juzgar y resolver demandas sobre responsabilidad por daños derivados de la emisión de gases de efecto invernadero, se podría plantear, aunque aún no se ha producido, la aplicación de la llamada “ley de demandas por daños a extranjeros”, el Alien Tort Claims Act (ATCA) o Alien Tort Statute.⁹⁵ El ATCA es una ley de una sola línea que permite reclamar daños a no nacionales estadounidenses por violación de obligaciones internacionales de Estados Unidos asumidas a través de tratados de los que el país es parte o por violación de lo que la norma denomina “ley de naciones”.

Respecto del ATCA, a pesar de ser una legislación muy avanzada, se deben considerar dos cuestiones: la primera, su aplicación en diferentes casos medioambientales se ha caracterizado por una enorme arbitrariedad,⁹⁶ y la segunda, es que nunca se ha planteado para reclamar responsabilidades climáticas, es decir, utilizarla para fundamentar las responsabilidades de empresas estadounidenses, que operan a nivel internacional y que son las grandes emisoras de gases de efecto invernadero.⁹⁷ El ATCA se ha aplicado en diferentes demandas por daños ambientales, pero como recuerda el profesor Pigrau, las acusaciones de destrucción del medio ambiente han tenido un papel secundario y limitado.⁹⁸

La primera dificultad, que plantea la aplicación de esta legislación, sería interpretar si se infringe una obligación internacional convencional o consuetudinaria asumida por Estados Unidos. Para ello es importante determinar en primer lugar si, a nivel consuetudinario, Estados Unidos tiene alguna obligación internacional de evitar que las actividades que se realicen en su territorio o bajo su control no generen emisiones de gases de efecto invernadero perjudiciales más allá de su territorio. En segundo lugar, analizar si Estados Unidos tiene alguna obligación de origen convencional respecto al control de emisiones que realizan sus empresas en el extranjero. En todo caso, para determinar que existe una violación de la “ley de naciones” las normas violadas han de ser definibles, obligatorias y universales.⁹⁹

Al respecto, se podría afirmar que esta es una obligación consuetudinaria, cuya existencia ha sido constatada por la jurisprudencia internacional, sin que existan pruebas de que Estados Unidos haya sido un objetor persistente.

Así, una perspectiva sería argumentar que el derecho internacional del medio ambiente reconoce el derecho a disfrutar de un medio ambiente sano como derecho fundamental. Con el fin de hacer reconocible este derecho en el ámbito del ATCA, las demandas deberían referirse a fuentes de costumbre internacional, así como se mencionó en el caso Flores:¹⁰⁰ convenciones que establezcan un conjunto de reglas reconocidas por los Estados implicados en el litigio, costumbre internacional y en menor medida, jurisprudencia y doctrina internacionales. En efecto, las demandas con base en el ATCA podrían plantearse sobre la base del establecimiento del derecho a un medio ambiente sano como derecho reconocido entre la mayoría de tratados adoptados entre los Estados y la aceptación universal de políticas de reducción de los GEI, que presuponen un reconocimiento de perjuicio del calentamiento global.

Por otra parte, podría argumentarse que las acciones y declaraciones estadounidenses a la CMNUCC y al Protocolo de Kyoto podrían, en el futuro, generar la responsabilidad fundamentándose en el ATCA. Por ejemplo, una demanda podría, potencialmente, argumentar que con base en el ATCA, el gobierno de Estados Unidos conoce la base de sus reclamos.¹⁰¹

En la sentencia del caso Sosa,¹⁰² se estableció que los tribunales no deberían reconocer las violaciones de derecho consuetudinario internacional de forma rutinaria, sino más bien reservar este derecho para aquellos actos notorios que violan normas fundamentales y universales. Donde las naciones han sido lentas para responder y reconocer el calentamiento global, será difícil, sobre todo para los demandantes demostrar que la norma consuetudinaria internacional protege el derecho a un medio ambiente sano. Las reclamaciones sobre un medio ambiente sano probablemente no serían reconocidas bajo el ATCA hoy, ya que algunos personajes clave en la crisis del calentamiento global rechazan entrar en cualquier acuerdo vinculante y obligatorio en relación con la reducción de emisiones.

Por otra parte, la mayor parte de las naciones líderes mundiales civilizadas ahora han reconocido la presencia de cambio climático antropogénico. Incluso si la reclamación con base en el ATCA de los demandantes es rechazada porque el derecho consuetudinario internacional aún no reconoce el derecho a un medio ambiente sano, tal derecho se desarrollará a la larga, a medida que los tratados internacionales lo integren y que se dicten más decisiones legales sobre el calentamiento global. Los demandantes potenciales deben tener presente que la ley en el área del cambio climático está en un continuo desarrollo. Además, un pleito puede ser un instrumento eficaz, incluso cuando ha fracasado.

IV

Los tribunales de opinión sobre el clima

Estos tribunales representan uno de los varios ejemplos de iniciativas de la sociedad civil en la búsqueda de una justicia que no siempre la institucionalidad ha podido proporcionar. Éstos, a pesar de no tener carácter estatal vinculante, responden a la ausencia de mecanismos e instituciones que sancionen los crímenes climáticos. Por este motivo, su constitución y funcionamiento no se originan en el Poder Judicial sino más bien en la sociedad civil organizada. Sus resoluciones o fallos tienen implicaciones morales, éticas y políticas, cuya efectividad está vinculada a la legitimidad social y proyección que logran y al fortalecimiento de las organizaciones, movimientos y redes vinculadas a estos procesos. Así, estos tribunales se proponen como un espacio donde los movimientos sociales y los pueblos promueven la justicia climática llamando la atención de quienes están decidiendo en las actuales negociaciones para lograr, no sólo mayor firmeza en el cumplimiento de los compromisos, sino también nuevos mecanismos vinculantes que refuercen el régimen sobre el cambio climático, y que permitan una verdadera justicia climática.

El objetivo principal de este tipo de tribunales éticos es visibilizar las causas del cambio climático y juzgar a los principales Estados y empresas responsables del calentamiento global por sus efectos sobre los derechos humanos, los derechos de los pueblos y los derechos de la naturaleza, en ese marco denunciar los impactos de medidas de mitigación y adaptación como los biocombustibles, las grandes hidroeléctricas, los mercados de carbono y otras falsas soluciones que violan estos derechos.

Algunos de los fundamentos éticos y jurídicos en los que se basan estos tribunales están enmarcados en el derecho internacional, particularmente en materia de derechos humanos y los derechos de los pueblos, en el que el derecho al medio ambiente sano está reconocido en una serie de instrumentos tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 11 y 12); la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 14); la Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas (artículo 29), así como otras referencias importantes en materia de derechos humanos.

En los últimos años, existen algunos ejemplos de este tipo de tribunales que nacen con la vocación de denuncia, y que constituyen distintas experiencias de Tribunales de Opinión como el Tribunal Nacional de Crímenes del Latifundio (Brasil, 1986); el Tribunal Internacional del Agua (1983–1992); el Tribunal Nacional del Agua celebrado en Florianópolis (Brasil,1993); Tribunal por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Mujeres (Perú, 2004); el Tribunal por la Soberanía Alimentaria (Quito, 2004), y el Tribunal sobre Cambio Climático (Colombia, 2007). Otro ejemplo relevante es el Tribunal Internacional de los Pueblos sobre la Deuda Externa, que en 2002 emitió un veredicto que en los años posteriores se convirtió en una bandera de lucha contra la deuda ilegítima, contribuyendo a propuestas políticas, e incluso gubernamentales, para la anulación y no pago de la deuda financiera, sobre la relación entre la generación de deuda externa ilegítima y la acumulación de deudas ecológicas, sociales e históricas, y el reconocimiento del derecho de los pueblos a la restitución y la reparación.

En concreto, son ya numerosas las iniciativas que se han desplegado en la búsqueda de la justicia climática mediante el establecimiento de este tipo de tribunales. Estas iniciativas han surgido, fundamentalmente, de diferentes actores de la sociedad civil, incluyendo muy especialmente a los pueblos y naciones indígenas, afrodescendientes, movimientos campesinos y de pescadores de América Latina y el Caribe, de los Andes y la Amazonia en particular, que han decidido promover un Tribunal Internacional de Justicia Climática que contribuya a identificar y juzgar a los verdaderos responsables de los crímenes contra el medio ambiente y sus habitantes, la humanidad y el conjunto de los seres vivos, así como a controlar y exigir la no repetición de los hechos que forman parte de la acusación. Ya desde las negociaciones de Bali en 2007, se concertó la necesidad de demandar justicia climática a nivel mundial. En este sentido, surgen en Cochabamba, Bolivia, el 18 de febrero de 2007, un conjunto de movimientos, organizaciones e instituciones sociales del país que conformaron la Plataforma Boliviana frente al cambio climático porque consideraron de vital importancia la constitución de un colectivo que promoviera acciones conjuntas para la reflexión y la incidencia nacional e internacional sobre los efectos del cambio climático.

Posteriormente, y dando seguimiento a las amenazas que representan el cambio climático y las falsas soluciones en la Cumbre de los Pueblos del Sur de 2008 en Bahía, Brasil, también se planteó la necesidad de un Tribunal de Justicia Climática. De igual forma, durante el Foro Social Mundial de 2009, se plantearon varios debates sobre la Deuda Ecológica y la Justicia Climática con distintas organizaciones y redes. Otra iniciativa, centrada en los crímenes ambientales, es la propuesta de una Corte Penal Internacional del Medio Ambiente para la Protección de la Salud del Hombre y de la Mujer, del Planeta Tierra y de sus Ecosistemas que busca el reconocimiento del desastre ambiental intencional como crimen contra la humanidad. Con base en la experiencia del Tribunal Internacional de los Pueblos sobre la Deuda, la Red Jubileo Sur coincidiendo con varios otros movimientos y redes han ido dibujando también la realización de un Tribunal Internacional sobre Deuda Ecológica y la promoción de instrumentos de sanción y de reparaciones por la deuda ecológica y climática.

Otro espacio de discusión sobre el Tribunal Internacional de Justicia Climática fue la IV Cumbre Continental de los Pueblos Indígenas de Puno, en la que de manera colectiva se resolvió establecer un Tribunal de Justicia Climática que juzgara a las empresas transnacionales y los gobiernos cómplices que depredan la naturaleza, saquean sus bienes naturales y vulneran sus derechos, como el primer paso hacia una Corte Internacional sobre Delitos Ambientales. De igual manera las decisiones del Foro Indígena de las Naciones Unidas se han pronunciado por promover un Tribunal de Justicia Climática y una movilización global por los derechos ambientales. También se destaca en el marco de planteamientos y propuestas de los movimientos indígenas de todo el mundo la Declaración de Anchorage de abril de 2009 sobre pueblos indígenas y cambio climático, que se basa en la centralidad de los derechos humanos y de los pueblos indígenas tal y como están reconocidos por ejemplo en la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas (UNDRIP) del 13 de septiembre de 2007.

Los diversos planteamientos referidos confluyen en el desafío de construir colectivamente una propuesta que permita de manera colectiva una propuesta que permita de manera inmediata el establecimiento de un tribunal internacional ético-político de justicia climática que, partiendo del protagonismo de los pueblos y sus organizaciones, se proyecte en el marco de las actuales negociaciones sobre el cambio climático y sea el antecedente para la eventual constitución de un Tribunal de Justicia Ambiental vinculante, que posibilite la sanción de crímenes que, como en el caso del cambio climático y sus responsables, permita evitar más daños al planeta, su biodiversidad y sus habitantes.

V

Conclusiones

Los apoderamientos legales del Poder Judicial, a partir de la jurisprudencia, permiten establecer responsabilidades, sin requerir una regulación normativa específica y, que desde una perspectiva jurídica, impiden vacíos de impunidad derivados de la pasividad administrativa. La cuestión es determinar en qué medida el Poder Judicial puede influir en los poderes Legislativo y Ejecutivo, en relación con los riesgos y daños generados por los efectos del cambio climático.

Las decisiones adoptadas por las diferentes instancias judiciales o fiscalizadoras a nivel internacional o estatal constituyen, en general, soluciones inéditas en el derecho ambiental y, particularmente, situaciones insospechadas en la lucha contra el cambio climático, como es el caso de Estados Unidos.

En los próximos años, esta clase de litigios y contenciosos climáticos proliferarán a medida que los efectos del calentamiento global se evidencien aún más y se propaguen, generando un mayor número de víctimas, que no van a dudar en buscar responsabilidades en los grandes emisores de gases de efecto invernadero. Incluso, eventualmente, otras comunidades o países vulnerables como los Estados isleños podrían presentar demandas contra las grandes naciones emisoras, como Estados Unidos. En todo caso, será necesario distinguir entre los casos contra empresas privadas y las demandas contra Estados según el derecho internacional público. También deberá diferenciarse entre la responsabilidad por eventos climáticos extremos de la responsabilidad por fenómenos graduales como el aumento progresivo en el nivel del mar. Pero en cualquiera de los casos, cuanto más avance la ciencia sobre causalidad y cuanto más tiempo las empresas sigan adelante con sus acciones, más difícil será para estas empresas evitar ser responsabilizadas ante la justicia.

Finalmente, desde un punto de vista extrajudicial, las soluciones resultan tanto o más interesantes. Por una parte, las decisiones de las Cortes, por razones de seguridad jurídica, representan un incentivo —multiplicado exponencialmente, a partir de la legitimación activa de las ONG's— para promulgar una legislación especial sobre el cambio climático. Por otro lado y como correlato de lo anterior, los criterios propuestos constituyen un poderoso freno —de cara a eventuales litigios por daños— para las principales industrias emisoras de CO2 de Estados Unidos, en orden a mantener o incrementar sus niveles de contaminación. Por todo lo anterior, la actividad reciente de la judicatura estadounidense, pensamos, permite sostener, hoy en día y más que nunca, lo razonable que resulta esperar progresos en la lucha contra el calentamiento global.