La OCDE y los derechos humanos: el caso de las Directrices para Empresas Multinacionales y los Puntos de Contacto Nacional

Resumen

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos actualizó en 2011 sus Directrices para Empresas Multinacionales, con la finalidad de añadir un capítulo referente a los derechos humanos y hacer más eficiente su mecanismo de implementación, los Puntos de Contacto Nacional. Estas modificaciones alinean el instrumento de la OCDE con los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos de la ONU, adoptados también en 2011, y ayudan a crear una sinergia y convergencia a nivel internacional respecto a los estándares existentes sobre la responsabilidad de las empresas en materia de derechos humanos. Constituyen un elemento importante en este ámbito, y contribuyen al desarrollo de una cultura de conducta empresarial responsable.

Abstract

The Organization for Economic Co-operation and Development updated its Guidelines for Multinational Enterprises in 2011, adding a human rights chapter and bolstering its implementation mechanism, the National Contact Points. These changes align the OECD instrument with the UN Guiding Principles on Business & Human Rights, also adopted in 2011, and help to create a synergy and convergence at the international level regarding standards on corporate responsibility for human rights. They constitute an important element in the field of business and human rights, and contribute to the development of a culture of responsible business conduct.

Résumé

L’Organisation de Coopération et de Développement Économiques a mis à jour les Principes directeurs à l’intention des entreprises multinationales en 2011, en ajoutant un nouveau chapitre sur les droits de l’homme et en renforçant les Points de contact nationaux, leur mécanisme de mise en oeuvre. Ces changements alignent l’instrument de l’OCDE aux Principes directeurs des Nations unies sur les entreprises et les droits de l’homme, adoptés aussi en 2011, et aident à creer une synergie et une convergence au niveau international par rapport aux standards applicables aux entreprises dans la matière. Ils constituent un élément important dans le champ des entreprises et droits de l’homme, et contribuent au développement d’une culture de conduite responsable des entreprises.

I. Introducción

La responsabilidad de las empresas en el ámbito de los derechos humanos es un tema que ha recibido una cantidad significativa de atención en la última década, particularmente en relación con el mandato en la Organización de las Naciones Unidas que culminó con la adopción de los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos en 2011. Iniciativas regionales y nacionales de implementación de estos principios de las Naciones Unidas se encuentran en desarrollo, particularmente en Europa, y nuevos desafíos aparecen en el horizonte a nivel internacional.

Sin embargo, una iniciativa que ha recibido una atención considerablemente menor son las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. A pesar de no ser una nueva iniciativa —figuran en el escenario internacional desde 1976—, fueron revisadas por última vez en 2011, y adaptadas a la nueva constelación de instrumentos internacionales que se refieren a la responsabilidad de las empresas de, por lo menos, respetar los derechos humanos en el marco de sus actividades y operaciones. En este sentido, las Directrices contienen recomendaciones sobre derechos humanos en uno de sus capítulos, mientras que tratan otros temas como las relaciones laborales, el medio ambiente o la corrupción, en otros. Así, constituyen un marco de referencia más amplio que el propuesto por el mandato de la ONU en 2011, concentrado exclusivamente en el impacto en los derechos humanos.

Este tema es de particular importancia para México, por dos motivos esenciales: en primer lugar, México continúa siendo un receptor importante de inversión extranjera directa en América Latina,¹ por lo que la presencia de empresas multinacionales en el país es constante. En vista de ello, es importante encontrar un balance efectivo entre la generación de desarrollo económico y el respeto a los derechos humanos, con el objetivo de que la inversión extranjera directa en México no solo produzca riqueza económica, sino que contribuya a la mejora de las condiciones sociales en el país. En segundo lugar, México es uno de los Estados miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, por tanto, una cantidad importante de tratados internacionales, convenciones y declaraciones son en principio aplicables para el Estado mexicano. Dentro de ellas se encuentra la Declaración sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales, de la que las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales son parte. Por ello, es importante tener consciencia del contenido de este instrumento, el funcionamiento de su mecanismo y los objetivos que su implementación persigue.

Este artículo busca presentar de manera sucinta el desarrollo y contenido de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, así como el funcionamiento y algunas experiencias de su mecanismo de implementación. A comparación de otros instrumentos internacionales, como el descrito anteriormente de las Naciones Unidas, estas Directrices han recibido poca atención por parte de la comunidad jurídica a nivel internacional, y ciertamente en México han existido escasas referencias académicas sobre su funcionamiento;² en vista de lo anterior, se considera pertinente abordar este tema. Tras esta breve introducción, el artículo presenta en su segunda sección algunas breves referencias al origen de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos y el ingreso de México a la misma; una tercera sección hace referencia al origen de las Directrices para Empresas Multinacionales en 1976, haciendo algunos apuntes sobre los cambios de los que fueron objeto en diversas revisiones, hasta llegar a la penúltima revisión, del año 2000.

Posteriormente, el cuarto apartado se centra en examinar la revisión del año 2011, que de cierta forma fue una revisión integral de las Directrices, con el objeto de reflejar los principales cambios en el escenario internacional de las inversiones; una quinta sección hace referencia a los Puntos de Contacto Nacional, el mecanismo de implementación de las Directrices, revisando algunos de los cambios principales que ha sufrido desde su aparición en 1984 y su consolidación a partir del año 2000, incluyendo los más recientes en la revisión de 2011. Antes de presentar algunas conclusiones generales sobre el aporte que hacen las Directrices al tema de la responsabilidad de las empresas en materia de derechos humanos, se hacen algunos breves comentarios sobre los casos que han sido presentados ante el Punto de Contacto Nacional de México, para tratar de analizar algunas de las características y patrones que han estado presentes en la actuación de este mecanismo. De esta manera, el artículo intenta presentar de forma breve esta interesante e importante faceta en el tema de los derechos humanos y las empresas.

II. Algunos apuntes sobre la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) fue creada en 1960, como resultado del tratado internacional³ acordado para reconstituir a la Organización para la Cooperación Económica Europea (OCEE), que había estado a cargo de ejecutar el Plan Marshall, tras la Segunda Guerra Mundial, para la reconstrucción de Europa. El 14 de diciembre de 1960, los Estados Unidos de América y Canadá determinaron unirse a los miembros de la OCEE y establecer una nueva organización internacional, la OCDE, cuyo objetivo sería la promoción de políticas destinadas a lograr el mayor crecimiento económico y de generación de empleos posible, así como la mejora del nivel de vida, en sus países miembros, de una manera sustentable que permitiera mantener una estabilidad financiera y contribuir al desarrollo de la economía mundial;⁴ contribuir a una expansión y desarrollo económicos saludables en los distintos países del mundo, independientemente de su carácter como miembros de la organización,⁵ y contribuir a la expansión multilateral y equitativa del comercio internacional.⁶ La entrada en vigor de la Convención tuvo lugar el 30 de septiembre de 1961, conforme a lo estipulado por su artículo 14.3, con lo cual formalmente nació la OCDE, señalándose como su sede principal la ciudad de París⁷ —actualmente en el Château de la Muette— y como depositario de los instrumentos de ratificación o aceptación del gobierno francés.⁸

A los 20 Estados miembros originales en 1960, se han añadido 14 nuevos países, contando en la actualidad esta organización con 34 Estados miembros, aunque se analiza la entrada de otros cinco países, dentro de los que se encuentran Rusia y Colombia. La principal intención de la organización es la definición de políticas económicas y sociales a nivel internacional que coadyuven al desarrollo de los diferentes países del mundo.⁹ Siendo una organización intergubernamental, tiene como misión la identificación de soluciones a problemas comunes en las diferentes regiones del planeta y a nivel internacional, con la intención de generar crecimiento sostenido a nivel mundial; no obstante, no solo participan en la definición de tales políticas sus Estados miembros, sino que además trabaja de cerca con dos comités asesores —uno representando a la industria y los negocios, otro a los sindicatos y organizaciones de trabajadores—, con la finalidad de diseñar políticas públicas internacionales que ayuden al desarrollo de una sociedad internacional abierta y justa.

Si bien su compromiso principal es con el mantenimiento y expansión de las economías de mercado, apoyadas por instituciones democráticas y concentradas en el bienestar de los ciudadanos, la labor de la OCDE cubre diferentes áreas que no se limitan exclusivamente a aspectos económicos. De tal forma, su trabajo incluye acciones en áreas como la gobernanza, la lucha contra la corrupción, la responsabilidad empresarial, la educación, la salud, el desarrollo, la inversión internacional, los impuestos o el medio ambiente, fomentando la cooperación, el diálogo, el consenso y la revisión por pares.¹⁰

México es un Estado miembro de la OCDE desde mayo de 1994, y es uno de los dos países de América Latina que tienen tal calidad en la organización (siendo el otro miembro la república chilena). Como uno de los principales receptores de inversión extranjera directa en el continente y gracias a su política neoliberal desde la década de 1980, su identificación como un país “en vías de desarrollo” lo colocaría en una situación privilegiada al poder discutir sobre políticas de desarrollo económico y social con otros Estados industrializados en este foro, cuyas empresas han tradicionalmente establecido subsidiarias y sus operaciones en el país. Lo anterior resulta de especial importancia si se toma en cuenta el énfasis que se ha hecho a nivel internacional sobre la actuación de las empresas transnacionales, usualmente provenientes de países industrializados, en sus operaciones en países en vías de desarrollo. También resulta trascendente al considerar que México ya no solo recibe inversión extranjera directa, sino que también la exporta, a través de las operaciones de distintas multinacionales, como inter alia Cemex, Televisa, Grupo Alfa o América Móvil. En virtud de ello, es pertinente analizar el desarrollo que sobre esta cuestión ha tenido lugar en el seno de la OCDE, desde 1976 a la fecha, para tratar de visualizar el potencial efecto que tales iniciativas internacionales podrían generar en México.

III. La Declaración de la OCDE de 1976 sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales, y las Directrices para Empresas Multinacionales

Una consideración importante que debe tenerse en cuenta al examinar el desarrollo de las preocupaciones extra-económicas de la OCDE es el contexto histórico y geopolítico en que éstas se dieron. Las décadas de 1960 y 1970 vieron la aparición de nuevos Estados con amplios recursos naturales, pero con una limitada participación en la política y economía internacionales. En razón de ello, hubo una llamada a desarrollar un nuevo orden económico internacional en el que se incluyera la participación de los nuevos países independientes, particularmente en el seno de la Organización de las Naciones Unidas.¹¹

Asimismo, se buscó limitar y regular dentro de esa discusión las actividades de las empresas transnacionales,¹² con la finalidad de proteger las economías de los países en donde éstas operaban,¹³ en su mayoría países en vías de desarrollo.¹⁴ Así, en 1974 apareció en el seno de la ONU una iniciativa para desarrollar un código de conducta para empresas transnacionales,¹⁵ que estableciera obligaciones derivadas del derecho internacional y un mecanismo de supervisión. El Proyecto de Código de Conducta para Empresas Transnacionales,¹⁶ dividido en tres secciones principales y cuya última versión data de 1990, contemplaba imponer ciertas obligaciones a las actividades de las empresas transnacionales, establecer reglas generales para el trato que éstas debían recibir en los Estados donde operaran, así como las medidas a adoptar para la implementación del Código de Conducta, tanto a nivel nacional como internacional. Sin embargo, la división ideológica entre los países industrializados y los países en vías de desarrollo, así como la falta de consenso y la imposibilidad de concretar acuerdos en una cantidad importante de temas, llevaron al abandono del proyecto en 1992.¹⁷ No obstante ello, al mismo tiempo que comenzaba el debate en el seno de las Naciones Unidas en torno al Código de Conducta para Empresas Transnacionales, los miembros de la OCDE iniciaron un proceso propio en ese frente.¹⁸

En 1976, la OCDE adoptó la Declaración sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales,¹⁹ un compromiso político de los Estados parte de la OCDE para mejorar el ámbito de las inversiones, alentar la contribución de las empresas multinacionales al progreso económico y social, y reducir y resolver las dificultades que surgieran como resultado de sus operaciones. La Declaración se encuentra conformada por cuatro elementos (las Directrices para Empresas Multinacionales, el Trato Nacional, las Exigencias Contradictorias,²⁰ y los Incentivos y Desincentivos para la Inversión Internacional), en los cuales los gobiernos determinan tomar en consideración las medidas y propuestas acordadas para implementarlas en el ámbito de su competencia y jurisdicción.

En relación con el Trato Nacional, los gobiernos de los Estados parte de la OCDE acordaron asegurar a las empresas de origen extranjero que operen en su territorio la recepción de un trato no discriminatorio en relación con el recibido por las empresas nacionales en situaciones similares;²¹ de la misma forma, los Estados acordaron cooperar para evitar o minimizar la imposición de exigencias contradictorias a las empresas multinacionales,²² y reconocieron la necesidad de dar debida consideración al interés de los países adherentes a la Declaración que hayan sido afectados por legislación o prácticas en el ámbito de la inversión internacional, así como de que las medidas adoptadas a nivel doméstico sean lo más transparentes posible.²³

A pesar de la trascendencia de los tres instrumentos anteriormente descritos,²⁴ el elemento más importante de la Declaración sobre Inversión Internacional y Empresas Transnacionales son sin duda alguna las Directrices para las Empresas Multinacionales. La impresión general que existió durante esa época en torno a este instrumento es que fue la respuesta directa de los países industrializados al proyecto de desarrollo de normas vinculantes para empresas transnacionales que se llevaba en el seno de la Comisión sobre Empresas Transnacionales de la ONU.²⁵ El objetivo de las Directrices fue establecer estándares aceptados de buenas prácticas para todas las empresas multinacionales operando en países miembros de la OCDE²⁶ —y posteriormente fuera de ellos—²⁷ con la finalidad de desarrollar un parámetro internacional común en relación con la inversión extranjera, particularmente entre aquéllos países que exportaban capital. En sí, como principios voluntarios que los gobiernos recomiendan a sus empresas,²⁸ constituyen estándares para generar una conducta empresarial responsable, en una expresión práctica del concepto de la responsabilidad social empresarial, al no ser legalmente exigibles.²⁹

Al realizar una comparación entre las versiones iniciales del Proyecto de Código de Conducta de la ONU para Empresas Transnacionales y de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, resalta que las Directrices de la OCDE incluyeron en sus disposiciones la mayoría de los elementos que el proyecto de la ONU contemplaba en su sección sobre actividades empresariales en los ámbitos económico, financiero y social. Así, las Directrices de la OCDE contenían disposiciones relativas a la competencia, el financiamiento, los impuestos, el empleo y las relaciones industriales, y la ciencia y tecnología, que se reproducían de manera similar en el código de la ONU, con la excepción de lo relativo a la divulgación de información.

Sin embargo, no contemplaban las medidas generales sobre las que habían insistido mayormente los países en vías de desarrollo en el seno de la ONU, respecto a áreas como la soberanía nacional o la adhesión de las empresas a los objetivos económicos o socioculturales del país receptor de la inversión. Asimismo, las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales no contenían referencias explícitas sobre el trato que habrían de recibir las empresas, mientras que el proyecto de Código de Conducta de la ONU sí establecía medidas referentes a la nacionalización y compensación, a la competencia jurisdiccional o a la solución de controversias. Desde luego, el hecho de que el Código de Conducta de la ONU haya sido concebido como un instrumento obligatorio para las empresas, mientras que las Directrices de la OCDE están dotadas de un carácter voluntario³⁰ —y constituyen solo recomendaciones prácticas de los gobiernos a las empresas respecto a estándares de conducta empresarial aceptados globalmente en el marco del derecho internacional de las inversiones—, se extiende hacia su contenido y se ve reflejado en la estructura de los instrumentos donde se concretaron las posturas de los distintos países intervinientes.³¹

Las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales han sido revisadas en diferentes ocasiones (en 1979, 1984, 1991, 2000 y 2011), en las que se han actualizado progresivamente conforme al desarrollo de la economía internacional, añadiéndose en tales revisiones diferentes elementos a su contenido sustantivo. De las últimas revisiones, uno de los principales desarrollos fue la creación de un mecanismo para dar seguimiento a las inconformidades que surgieran respecto a la implementación de las Directrices, que tuvo lugar en el año 2000. Otro desarrollo importante que también constituyó un paradigma fue la homogeneización de las Directrices con otros desarrollos normativos a nivel internacional relativos a la conducta empresarial, derivados particularmente de la Organización de las Naciones Unidas. A ambos casos nos referiremos en las siguientes secciones.

Otro elemento a considerar es que desde su versión original, las Directrices han contenido algunas referencias implícitas a los derechos humanos, como el señalar en su apartado sobre Políticas Generales la importancia de tener en consideración el progreso económico y social del país donde operen,³² evitar la discriminación laboral con base en la nacionalidad,³³ o bien respetar los derechos laborales de naturaleza individual y colectiva de sus empleados.³⁴ Como se verá más adelante, esta disposición en la versión original de las Directrices ha evolucionado a través de las revisiones y modificaciones hechas al anexo de la Declaración, logrando ser cada vez más inclusiva de los derechos humanos contemplados en el ámbito internacional y reconocidos por la comunidad internacional.

Finalmente, una característica importante de la Declaración de la OCDE sobre la Inversión Internacional y las Empresas Multinacionales es que desde su concepción ha sido considerada como una propuesta de los países “ricos” para perpetuar el dominio económico sobre los países en vías de desarrollo. Sin embargo, teniendo en cuenta que en la actualidad numerosas empresas transnacionales y flujos de capital provienen de países del “Sur Global”, y que los países industrializados han cedido una cantidad importante de su poderío económico a las empresas mismas y a otros agentes del ámbito económico mundial, cabe interrogarse sobre la validez y solidez de ese argumento, y sobre su pertinencia en un mundo en que las fronteras y jurisdicciones se vuelven cada vez más opacas para ceder su lugar a una economía transnacional dinámica y vertiginosa.³⁵

IV. La actualización de 2011 de las Directrices, y la inclusión explícita de los derechos humanos

La presente sección tiene como objetivo analizar el estado actual de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, que fueron revisadas por última vez en el año 2011, así como observar el paulatino desarrollo que han tenido los derechos humanos en este instrumento en las últimas revisiones. Para ello, procederemos primeramente a analizar los cambios sustantivos en este instrumento en sus últimas dos revisiones, de 2000 y 2011, lo cual ha permitido que los derechos humanos tengan un papel cada vez más relevante en la estructura de las Directrices.

Desde su primera versión en 1976, las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales han contenido referencias a los derechos labores de naturaleza individual y colectiva,³⁶ ampliamente considerados como derechos incluidos en el catálogo de prerrogativas económicas, sociales y culturales. Sin embargo, otras secciones de las Directrices fueron progresivamente haciendo énfasis en situaciones relativas a los derechos humanos sobre las que las empresas a quienes éstas eran aplicables debían tomar en consideración. Tal es el caso, por ejemplo, de la referencia a tomar medidas para evitar daños a la salud de las personas, así como a la realización de estudios de impacto ambiental y a la toma de medidas para garantizar una debida diligencia en este ámbito, contenidas en la sección sobre Protección Ambiental que se incluyó en las Directrices en 1991.³⁷

No obstante, fue en la revisión del año 2000 cuando finalmente se adoptaron referencias explícitas³⁸ a los derechos humanos en este instrumento de la OCDE.³⁹ Esta revisión fue de carácter integral, puesto que se rediseñó la estructura y áreas a las que hacían referencia las Directrices, y de forma general su contenido. Así, en su sección sobre Políticas Generales, se estableció que las empresas debían respetar los derechos humanos de aquellas personas afectadas por sus actividades, de una forma consistente y respetuosa de las obligaciones y compromisos internacionales del país receptor de la inversión.⁴⁰ De la misma manera, se estableció que las empresas deberían abstenerse de buscar o aceptar exenciones relativas al medio ambiente, la salud, la seguridad, las relaciones laborales, la fiscalización, o los incentivos fiscales, entre otras, que no estuvieran previamente contempladas en los marcos legislativos o regulatorios correspondientes;⁴¹ lo anterior tenía como objetivo que las empresas evitaran negociar la adopción de cláusulas de estabilización⁴² que pudieran limitar la capacidad regulatoria del gobierno, en detrimento inter alia de los derechos humanos de los ciudadanos del país receptor de la inversión.

Otros aspectos que recientemente han cobrado una mayor relevancia en el ámbito de los derechos humanos son las cadenas de suministro en el contexto de las empresas transnacionales,⁴³ así como el requerimiento de presentar informes extra-financieros respecto a la operación y medidas tomadas por las empresas, particularmente en torno a políticas sociales, éticas o ambientales.⁴⁴ Ambas se encontraban contempladas en la versión del año 2000 de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. Al respecto, el Comentario a las Directrices subraya la importancia que tiene para las empresas el respetar los derechos humanos, no solo en el círculo de sus relaciones laborales (lo cual es legalmente exigible), sino también respecto a terceros que se vean afectados por las actividades empresariales.⁴⁵

La progresiva aparición de referencias a los derechos humanos en el marco de las Directrices para Empresas Multinacionales de este organismo se vio igualmente acompañada por la reaparición del debate en el seno de las Naciones Unidas. Si bien previo a la revisión de 2000 esta situación fue relativamente tenue,⁴⁶ cobró mayor relevancia a partir de 2005, en que John Ruggie fue nombrado representante especial del secretario general de las Naciones Unidas para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales. Desde su primer informe a la entonces Comisión de Derechos Humanos,⁴⁷ Ruggie señaló el potencial de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, y en particular de su mecanismo de implementación, los Puntos de Contacto Nacional, para resolver cuestiones relativas al impacto de las actividades empresariales en los derechos humanos; sin embargo, criticó la disparidad entre los procedimientos de los diferentes países, alimentados sin duda por la diferente percepción y conocimiento sobre el alcance de las Directrices.

La última revisión del instrumento de la OCDE tuvo lugar en el año 2011, momento en que John Ruggie emitió los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos. La adopción de estos Principios Rectores implicó un cambio de paradigma dentro del tema de las empresas y los derechos humanos, puesto que se convirtió en el punto de convergencia y de arranque de una nueva discusión, con una perspectiva de menor confrontación y de mayor colaboración entre las diferentes partes involucradas.⁴⁸ Es importante señalar que los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos fueron la base para la reforma de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales,⁴⁹ por lo que es importante hacer referencia —por lo menos de forma breve—⁵⁰ al contenido e innovaciones del proyecto de la ONU.

Los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos se basan en tres pilares: el deber del Estado de proteger contra violaciones de derechos humanos, incluyendo aquéllos cometidos por empresas; la responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos reconocidos a nivel internacional, a través de la adopción de medidas como debida diligencia en materia de derechos humanos y evaluaciones de impacto a través de sus operaciones, y finalmente, en la necesidad de que exista un mayor acceso a recursos jurídicos y no jurídicos que permitan remediar adecuadamente y de forma integral los daños sufridos por las víctimas de tales violaciones.⁵¹ La principal aportación de este marco conceptual fue la identificación de la responsabilidad de las empresas en el ámbito de los derechos humanos, misma que se vería acompañada por medidas prácticas con las que están usualmente familiarizadas, para establecer procedimientos al interior de la empresa que les permitan prevenir —y en caso necesario remediar— los impactos negativos en los derechos humanos que sus actividades puedan generar.

La actualización de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales tuvo como objetivo alinear dicho instrumento con los estándares y mejores prácticas internacionales, a fin de contribuir a un desarrollo normativo equitativo a nivel internacional en el ámbito de la responsabilidad de las empresas en materia de derechos humanos. De esta manera, la revisión del año 2011 tuvo como novedad principal la inclusión de un capítulo sobre derechos humanos que, tomando como punto de referencia los Principios Rectores de la ONU sobre empresas y derechos humanos, establecía la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos y de adoptar procedimientos para asegurar y demostrar (“know & show”)⁵² su puesta en práctica. Este nuevo capítulo establece que las empresas deben velar por el respeto de tres marcos regulatorios: de los derechos humanos internacionalmente reconocidos (es decir, la Carta Internacional de Derechos Humanos y la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998); de los tratados de derechos humanos suscritos por los Estados donde éstas realizan sus operaciones, y finalmente, de las leyes y regulaciones nacionales aplicables en los países donde la empresa tenga sus actividades.⁵³

El capítulo sobre derechos humanos establece seis puntos relativos a la responsabilidad de las empresas, complementados por diversos comentarios respecto al alcance y significado de cada uno de los postulados. En primer término, establece que respetar los derechos humanos equivale a no vulnerar tales prerrogativas, así como a hacer frente a los impactos negativos que sus actividades generen.⁵⁴ Según el Comentario de las Directrices, la “responsabilidad” de hacer frente a los impactos negativos implica un procedimiento de cinco niveles, que consiste en tomar medidas para detectar dónde se encuentran los factores de riesgo; prevenir los posibles impactos negativos en la medida de lo posible; atenuar los impactos potenciales; remediar los daños cuando éstos ocurran, y rendir cuentas sobre las medidas adoptadas para hacer frente a su responsabilidad de respetar.⁵⁵

Las empresas, conforme al Capítulo IV de las Directrices, tienen igualmente la responsabilidad de evitar impactos negativos a los derechos humanos o de contribuir a ellos en el marco de sus actividades, así como la responsabilidad de resolverlos cuando éstos existan.⁵⁶ Por actividades, conforme al Comentario, se hace referencia a todas aquellas acciones u omisiones que sean resultado de la actividad empresarial.⁵⁷ Un tercer postulado indica que si bien la responsabilidad principal de la empresa existe respecto a sus propias actividades, ésta debe también prevenir y atenuar los impactos negativos en los derechos humanos que se relacionen indirectamente a la empresa, por ejemplo a través de una relación comercial, aun cuando la empresa no contribuya a dichos impactos.⁵⁸ Este punto, de alta complejidad al momento de trasladar el texto a la práctica, implica que la empresa debe tratar de alentar a la empresa directamente responsable a impedir o atenuar el impacto, a través de su poder de influencia,⁵⁹ y actuando sola o en conjunto con otras entidades que puedan influir sobre las decisiones de la empresa responsable.⁶⁰ Este postulado contiene amplias referencias a una actuación ética de la empresa multinacional y sin embargo, su realización práctica aparenta ser difícil, salvo que se establezca de forma contractual con sus socios comerciales y las correspondientes cadenas de suministro, de manera que su aplicación y respeto se vuelva exigible desde un punto de vista jurídico.⁶¹

El cuarto párrafo del capítulo sobre derechos humanos hace referencia, por su parte, al establecimiento de una política empresarial de respeto de los derechos humanos,⁶² que debe adoptarse al más alto nivel jerárquico y difundirse e implementarse a través de toda la estructura corporativa de la empresa, además de ser comunicada a los distintos socios comerciales.⁶³

El quinto párrafo, por su parte, contiene la principal adición sustantiva a las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, al establecer que las empresas deberán: “Ejercer la debida diligencia en materia de derechos humanos en función de su tamaño, de la naturaleza y el contexto de sus actividades y de la gravedad de los riesgos de impactos negativos sobre dichos derechos”.⁶⁴ En el Comentario a las Directrices, se establece que este procedimiento debe contar con cinco fases progresivas: “Este proceso implica evaluar los impactos reales o potenciales sobre los derechos humanos, integrar los resultados de dicha evaluación y poner en práctica las acciones correspondientes, hacer un seguimiento de las respuestas y comunicar las medidas tomadas para hacer frente a los impactos”.⁶⁵

El tema reflejado en esta disposición, que ha sido comentado ampliamente por la doctrina a nivel internacional,⁶⁶ adapta las recomendaciones hechas por John Ruggie respecto a los mecanismos y procedimientos de debida diligencia que las empresas deben poner en práctica para evitar o limitar sus impactos en la esfera de los derechos humanos.⁶⁷ Sin embargo, para algunos otros juristas es necesario que tales procedimientos —al igual que lo hizo John Ruggie durante su mandato— incluyan la participación de actores externos, a fin de brindar mayor legitimidad y posibilidad de seguimiento a la implementación de las modificaciones operativas que deriven de los resultados de la debida diligencia al interior de la empresa.⁶⁸

Finalmente, el cuarto capítulo se ve redondeado con una disposición relativa al establecimiento por parte de la empresa —o su cooperación— con los mecanismos pertinentes para remediar los impactos negativos en los derechos humanos que haya causado o a los que haya contribuido.⁶⁹ La recomendación se centra, pues, en cooperar con los mecanismos judiciales o no judiciales establecidos por el Estado, o bien en participar a través de los mecanismos que existan al interior de la empresa. De igual manera, el Comentario establece que los mecanismos de reparación que llegasen a existir en el seno empresarial deben cumplir con ciertos criterios para considerarse adecuados, y no limitar o impedir la función de los sindicatos ni el acceso a mecanismos judiciales o no judiciales, incluyendo a los Puntos de Contacto Nacional.⁷⁰

En cuanto a su parte sustantiva, las principales adiciones aportadas por el Capítulo sobre Derechos Humanos a las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales son, en primer lugar, la inclusión de una responsabilidad de las empresas de contar con procedimientos de debida diligencia para identificar, prevenir y en su caso remediar los impactos negativos en los derechos humanos, y en segundo lugar, la responsabilidad de supervisar sus cadenas de suministro y sus círculos de negocios, a fin de alentar una conducta empresarial responsable durante todo el ciclo productivo.⁷¹ Por otra parte, en lo que respecta a la implementación del instrumento de la OCDE, las modificaciones hechas a las Directrices sobre la actuación de los Puntos de Contacto Nacional fueron también de singular importancia, por lo que serán analizadas en la siguiente sección.

El objetivo principal de las Directrices de la OCDE para las Empresas Multinacionales, que continúa viéndose reflejado en los resultados de su última revisión, es la estandarización de normas a nivel internacional, con la finalidad de que los Estados y empresas de su nacionalidad que exporten capital y participen en el desarrollo económico internacional y en la inversión extranjera tengan un común denominador que rija sus actividades y comportamiento,⁷² así como de propiciar la existencia de garantías de seguridad jurídica generalizadas en el marco de la inversión internacional.⁷³ De esta manera, el hecho de que se adopte un estándar mínimo respecto a la conducta esperada de las empresas a nivel internacional tiende a combatir la existencia de prácticas que atentan contra los derechos humanos en la búsqueda de mayores ganancias, particularmente en países en vías de desarrollo con carencias estructurales y gubernamentales.⁷⁴

Los Estados, por su parte, tienen una doble obligación: de implementar las Directrices⁷⁵ —lo que les impone el deber de promover su adopción por parte de las empresas,⁷⁶ y de establecer las estructuras correspondientes a nivel interno—, y de proteger los derechos humanos de los impactos que en ellos pueda ocasionar la actividad empresarial. Aunado a esa obligación estatal, los Estados, a través de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, han optado por promover prácticas internacionalmente reconocidas de conducta empresarial responsable, con la finalidad de que las empresas contribuyan al desarrollo sostenible y a través de ello, reflejen los valores y aspiraciones de los países miembros de la OCDE.⁷⁷

Una de las principales críticas a las Directrices para Empresas Multinacionales es su carácter voluntario o no vinculante, situación que no es única en el ámbito de la responsabilidad de las empresas a nivel internacional.⁷⁸ El carácter voluntario de esta iniciativa ha estado presente desde su concepción en 1976, se encuentra determinado de forma explícita en el texto de las Directrices, y ha sido ferozmente defendido por el representante empresarial ante la OCDE, el BIAC.⁷⁹ En particular, se señala que esa concepción de las Directrices como una disposición voluntaria las convierte en opcionales, lo que reduce su eficacia y aplicación, y se convierte en una justificación para no tomar medidas destinadas a tener un comportamiento responsable.⁸⁰

Sin embargo, esa “voluntariedad” es relativa, en virtud de que los intereses conforme a los que la empresa determina su actividad son diferentes, por ejemplo, a los de las entidades o agentes gubernamentales. Al tener como principal motivación la generación de ganancias económicas, el impacto al que podría estar sujeta la reputación de una empresa con motivo de una conducta irresponsable en el ámbito de los derechos humanos o de la protección al medio ambiente es un aliciente suficientemente poderoso para alinear su comportamiento con ciertos estándares internacionales de conducta empresarial responsable.⁸¹ Por ello, el riesgo al que estarían sujetas las empresas por negarse a participar en las instancias de los Puntos de Contacto Nacional, o bien por ser identificadas como entidades que violan los derechos humanos, al trasladarse a la lógica económica, es exponencial,⁸² independientemente de los riesgos jurídicos a los que podrían enfrentarse en el contexto del incumplimiento de estándares nacionales que usualmente son obligatorios. Por ello, como fue mencionado por el secretario general de la OCDE, Ángel Gurría, y por Herman Mulder del Punto de Contacto Nacional de los Países Bajos, en el Segundo Foro Global de la OCDE sobre Conducta Empresarial Responsable que tuvo lugar en junio de 2014, las empresas multinacionales tienen un interés específico por evitar situaciones en que tanto ellas como terceros sufran consecuencias negativas (lose-lose situations), y por consiguiente, el hecho de que las Directrices no sean legalmente obligatorias no implica que tengan un carácter meramente voluntario.

Las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales son a la fecha el único instrumento multilateral adoptado con la intención de establecer parámetros de comportamiento responsable a las empresas.⁸³ Si bien el único elemento vinculante del mismo es el compromiso obligatorio de los Estados de promover la aplicación de tales prácticas, constituyen en la actualidad el principal marco de referencia a nivel internacional sobre conducta empresarial responsable, a la vez que son el único instrumento que contiene algún tipo de referencia a una obligación, derivada de un acuerdo intergubernamental, relativa a la conducta de las empresas. Las Directrices se inscriben en la circunferencia que representa el área de la responsabilidad social empresarial o corporativa, misma que busca generar contribuciones positivas adicionales e independientes de los marcos jurídicos, internacionales o domésticos, que pudieran ser aplicables a las empresas transnacionales. De esta forma, la mayor parte del contenido de las Directrices se encuentra constituido por recomendaciones a las empresas sin sanciones jurídicas derivadas del derecho internacional, que buscan contribuir a la adopción generalizada de buenas prácticas en el contexto de la inversión internacional y las empresas multinacionales.

El capítulo sobre derechos humanos que se incluyó en la revisión de 2011 de las Directrices podría ser considerado como uno de los puntos de este instrumento donde la perspectiva pueda tal vez ir más allá del concepto de responsabilidad social, circunscribiéndose en una perspectiva por lo menos parcialmente jurídica, al estar fundamentado en el respeto a los derechos humanos internacionalmente reconocidos.⁸⁴ Al estar tales prerrogativas constituidas en diferentes tratados internacionales, de observancia obligatoria para los Estados parte, así como en declaraciones internacionales de derechos humanos con reconocimiento universal, un componente jurídico se inscribe en este instrumento de la OCDE en relación con la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos, que si bien no está claramente delimitada en términos jurídicos, ha sido interpretada como una responsabilidad independiente al deber de los Estados bajo el derecho internacional de proteger las prerrogativas fundamentales del ser humano.

V. Sobre los Puntos de Contacto Nacional y su misión como instancia de solución de controversias⁸⁵

Los Puntos de Contacto Nacional (PCN) son las instancias a partir de las cuales la OCDE determinó dar seguimiento puntual a la implementación de las Directrices para Empresas Multinacionales, permitiendo que al surgir controversias respecto al respeto o adecuada implementación de las mismas, existiera un mecanismo ante el cual acudir.⁸⁶

Si bien algunas de las referencias doctrinales sobre este mecanismo señalan que su aparición tuvo lugar en el año 2000,⁸⁷ lo cierto es que han existido desde la revisión de las Directrices en el año 1984,⁸⁸ aunque comenzaron a tener mayor relevancia a partir de la revisión de 1991. Así, en la enmienda de la Segunda Revisión de la Decisión del Consejo en 1991, se determinó establecer los Puntos de Contacto Nacional, que tendrían como función dar a conocer las Directrices, recibir instancias específicas (quejas) y dar orientación a las partes respecto a asuntos relativos a las Directrices.⁸⁹ De la misma forma, se dispuso que los PCN de los distintos países miembros de la OCDE y demás adherentes a las Directrices podrían cooperar en caso necesario,⁹⁰ estableciendo la atribución del Comité sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales para actuar como intérprete de las Directrices.⁹¹ Una de las principales y más controversiales características de este instrumento fue la limitada legitimidad para presentar una instancia por un incumplimiento de alguna disposición de las Directrices, puesto que solo tenían tal capacidad los Estados miembros y las organizaciones sindicales y empresariales, a través de BIAC y TUAC.⁹²

La revisión del año 2000 trajo consigo varios cambios sustantivos en el contenido de las Directrices —discutidos supra— y otro par en el procedimiento a seguir por los Puntos de Contacto Nacional. Al reformular la estructura de la Decisión del Consejo, se determinó incluir una guía procedimental para facilitar la comprensión del funcionamiento de los Puntos de Contacto Nacional, en la que se establecieron la mayor parte de los detalles a este respecto. La Guía de procedimiento del año 2000 estableció la legitimidad de las organizaciones no gubernamentales —además de confirmar la ya existente para organizaciones empresariales y de trabajadores— para presentar instancias específicas, así como para participar en los demás procedimientos de consulta existentes bajo la función de los Puntos de Contacto Nacional.⁹³ Al permitir que las ONG participaran en el procedimiento, el cambio de funcionamiento fue relevante, puesto que facilitó el apoyo de estas organizaciones en la defensa de los derechos contenidos en ese momento en las Directrices, incluyendo las breves referencias a los derechos humanos.

El segundo cambio relevante que hubo en el procedimiento de los Puntos de Contacto Nacional fue en torno a los resultados de una instancia específica, los cuales debían anunciarse en un comunicado público en caso de ser infructuosos. En el procedimiento existente bajo el régimen de las Directrices de 1991, no existían referencias expresas sobre el procedimiento a seguir, existiendo únicamente la indicación de que el Comité sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales no haría conclusiones sobre la conducta de empresas individuales,⁹⁴ lo cual podría tener un significado especialmente amplio y utilizarse en los procedimientos de consulta, de clarificación y de instancias específicas por igual. Sin embargo, a pesar de no estar incluido en las secciones relativas a los PCN incluidas en la Decisión del Consejo del año 2000, la Guía sobre procedimiento definió de manera clara los diferentes momentos del procedimiento de las instancias específicas.⁹⁵

De tal manera, se definió que las instancias específicas contarían con tres etapas. En primer lugar, el Punto de Contacto Nacional debía determinar, a través de una evaluación inicial, si la instancia era susceptible de proceder o si debía rechazarse, con base en los alegatos presentados, lo cual debía ser comunicado a las partes.⁹⁶ De proceder, el Punto de Contacto Nacional debía ofrecer sus buenos oficios y procedimientos de consulta, mediación o conciliación, para tratar de resolver la controversia, además de consultar a las instancias pertinentes —como los PCN de otros países, el Comité de Inversiones de la OCDE en caso de duda sobre la interpretación de las Directrices, las autoridades nacionales correspondientes o los expertos que se estimaran adecuados—.⁹⁷

Una vez habiendo realizado los procedimientos de consulta y utilizado sus buenos oficios para intentar solucionar la instancia, el Punto de Contacto Nacional debía emitir un comunicado y hacer las recomendaciones que estimara pertinentes de no llegarse a un acuerdo entre las partes sobre las cuestiones que dieron origen a la instancia,⁹⁸ sin hacer referencia a otras consecuencias derivadas del procedimiento ni a otras acciones que el PCN debía tomar para comunicar los resultados del mismo, limitando con ello la publicidad de los procedimientos que supervisara. De la misma forma, salvo acuerdo de las partes en el procedimiento, la confidencialidad respecto a su identificación debía mantenerse, lo cual no mejoraba las probabilidades de dotar de mayor efectividad al procedimiento.⁹⁹

La última revisión hecha a las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, en 2011, introdujo más cambios para intentar hacer más eficaz el procedimiento de las instancias específicas ante los Puntos de Contacto Nacional, mismos que se incluyeron en la Guía de procedimiento. Una de las principales modificaciones a las Directrices fue el hecho de eliminar el requerimiento de un vínculo de inversión que los PCN requerían para admitir una instancia; este requerimiento tendía a ser un obstáculo para que se examinaran los alegatos de incumplimiento de las Directrices en la cadena de suministro,¹⁰⁰ a pesar de que esta recomendación se encontraba en el instrumento de la OCDE mucho antes de la revisión del año 2000. Asimismo, se establecieron criterios de operación que deben ser observados por todos los PCN, los cuales deberán resolver las instancias específicas en un tiempo aproximado de 12 meses a partir de la fecha de recepción del procedimiento, de manera imparcial, previsible, equitativa y compatible con las Directrices,¹⁰¹ a fin de garantizar una “equivalencia funcional” entre los diferentes Puntos de Contacto Nacional,¹⁰² buscando con ello “normalizar” su funcionamiento a través de los distintos países.

Una de las mejoras sustanciales en el procedimiento de los PCN se reflejó en torno a la conclusión de la instancia, donde a diferencia del procedimiento anterior, se pretendió dar mayor énfasis a la transparencia. De esta forma, los Puntos de Contacto Nacional tienen en la actualidad la obligación de emitir un comunicado, en caso de que no se justifique un examen detallado de la instancia presentada, indicando los motivos por los cuales se haya tomado esa decisión;¹⁰³ emitirán un informe cuando las partes lleguen a un acuerdo respecto de las cuestiones planteadas como incumplimiento, donde por lo menos se informarán las cuestiones analizadas, los procedimientos del PCN para auxiliar a las partes, y la fecha en que se emita el acuerdo, aunque el contenido del mismo quedará sujeto al consentimiento de las partes,¹⁰⁴ o bien, un comunicado cuando no se lograre un consenso entre las partes o cuando una de ellas se negare a participar en los procedimientos, teniendo la obligación de formular recomendaciones para la adecuada implementación de las Directrices, y estando facultado para indicar las razones por las que el acuerdo entre las partes no fue factible.¹⁰⁵

El potencial que engloba esta modificación en el procedimiento de las instancias específicas ante los Puntos de Contacto Nacional para contribuir a un mayor respeto de los derechos humanos por parte de las empresas multinacionales es aún incierto, pero existen altas probabilidades de que fomente el aprendizaje mutuo entre los diferentes PCN, así como un mayor conocimiento del público general respecto a este mecanismo y a las Directrices.¹⁰⁶ Así, el desarrollo de la “jurisprudencia” resultante de los comunicados e informes que emitan los Puntos de Contacto Nacional en los diferentes países pueden generar una cristalización de criterios uniformes, que permita construir una base sólida de interpretación respecto a las Directrices para Empresas Multinacionales.¹⁰⁷

Dos críticas constantes aparecen, sin embargo, en este contexto. La primera, que ya ha sido mencionada anteriormente, es la disparidad en torno a los criterios de interpretación de las Directrices para Empresas Multinacionales por parte de los Puntos de Contacto Nacional, mientras que la segunda es en relación con su actuación. En esta última, a pesar del establecimiento de criterios y estándares para intentar guiar los procedimientos de los PCN en torno a la admisión de instancias específicas, aparentemente continúa existiendo una importante cantidad de criterios heterogéneos.¹⁰⁸ Desde luego, la existencia de un pobre nivel de comprensión respecto al criterio inicial de admisión de las instancias —tal vez derivado de una falta de mayor especificidad de las Directrices— genera consecuencias potencialmente negativas para el resto del procedimiento, y en especial para los criterios de interpretación de las Directrices. Aunque también es cierto que las circunstancias de cada instancia podrían hacer variar la interpretación de las Directrices por los PCN, la aparente inexistencia de un aprendizaje general acumulado respecto a la interpretación oficial de las disposiciones contenidas en este instrumento podría constituir una limitante estructural que inhibe el progreso de este mecanismo.

Uno de los principales problemas que existe con el mecanismo de la OCDE —pero que es propio de la naturaleza del derecho internacional— es la falta de medios para garantizar la participación activa o cumplimiento de las recomendaciones hechas a los sujetos a quienes están dirigidas las Directrices, en este caso las empresas multinacionales.¹⁰⁹ Al tener un carácter voluntario, las Directrices para Empresas Multinacionales son incapaces de asegurar que tales recomendaciones van a ser efectivamente puestas en práctica por las empresas, o bien, que los resultados y llamados que hagan los Puntos de Contacto Nacional a empresas para participar en las instancias específicas por supuestas violaciones a las Directrices tengan algún tipo de efecto. Esta situación constituye un obstáculo para la plena efectividad de las Directrices, limitando su eficacia, normalmente circunscrita a la voluntad de los Estados para garantizar la aplicación de normas internacionales en su jurisdicción.¹¹⁰ En este sentido, la única solución que existiría para lograr una mayor efectividad y un mayor apego a estas normas por parte de las empresas —además de la transformación de las Directrices en normas jurídicas de derecho internacional directamente aplicables a ellas, lo cual parece ser una posibilidad remota—, sería que los Estados miembros de la OCDE determinen en su legislación interna la obligación de las empresas de respetar dichos estándares internacionales y de comparecer ante los PCN correspondientes cuando éstos las requieran,¹¹¹ particularmente tratándose de los Estados de donde son originarias las empresas o en donde éstas tengan su domicilio social o lugar de administración.¹¹²

Otro punto a considerar es relativo al propio procedimiento realizado por los Puntos de Contacto Nacional, y a la inexistente posibilidad de presentar pruebas en las instancias específicas que se promuevan. Lo anterior tiene como base el carácter no adversarial de las instancias específicas, mismo que se resuelve de forma exclusiva a través de la valoración de los alegatos e información que presenten las partes involucradas en un procedimiento cuando no fuere posible una solución amistosa, o bien, como resultado de una mediación o conciliación efectiva entre los intereses de las partes. De tal manera, la única aportación realizada por las partes en una instancia específica lo constituyen los hechos alegados al presentar la instancia y al otorgar la empresa involucrada —en su caso— su respuesta a los alegatos y a los cuestionarios que pudiere realizar el Punto de Contacto Nacional respecto a su implementación de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales.¹¹³

Si en una futura revisión de las Directrices se busca potencializar la verdadera efectividad de su contenido y de sus procedimientos, uno de los principales temas a tratar será precisamente el de la participación de las empresas en las instancias específicas, y en particular la determinación de consecuencias para aquéllas empresas que rehúsen colaborar con las instancias o que ignoren las recomendaciones hechas por el Punto de Contacto Nacional correspondiente.¹¹⁴ El marco propuesto por la OCDE es en la actualidad el único instrumento adoptado multilateralmente en torno al tema de la responsabilidad de las empresas por su impacto en la sociedad, y a pesar de no tener una naturaleza jurídica, es potencialmente útil;¹¹⁵ sin embargo, para lograr obtener de él los resultados para los que fue diseñado, los Estados, por una parte, y los Puntos de Contacto Nacional, por otra, deberán asumir sus respectivas responsabilidades para garantizar que su compromiso sea mayoritariamente con la defensa de los derechos humanos y de los intereses sociales, y de menor escala con los intereses económicos de las empresas.¹¹⁶

VI. Breves observaciones respecto a la experiencia mexicana con el Punto de Contacto Nacional de la OCDE¹¹⁷

La presente sección busca ilustrar, de manera breve, algunas de las características que comparten hasta la fecha las determinaciones hechas por el Punto de Contacto Nacional de México en las instancias específicas que se han presentado. Por ello, se hará una reseña concisa de las características comunes que comparten las instancias presentadas, con el objetivo de que sirvan de ejemplo a las consideraciones y argumentos expuestos en las secciones precedentes.

A la fecha, se han presentado cinco instancias específicas ante el PCN mexicano,¹¹⁸ de las cuales dos de ellas fueron presentadas conforme a los lineamientos establecidos por la revisión del año 2000 de las Directrices para Empresas Multinacionales, y tres más fueron presentadas tras la revisión del año 2011, existiendo a la fecha una sola Decisión. En las cinco instancias intentadas se ha alegado un incumplimiento con los estándares existentes en materia de empleo y relaciones laborales, aunque en dos de ellas, posteriores a la revisión de 2011, se han alegado igualmente violaciones a los derechos humanos, así como a las disposiciones de otros de los capítulos sustantivos de las Directrices. De las cinco instancias recibidas, el Punto de Contacto Nacional ha colaborado con sus contrapartes de otros países (en particular Alemania, Finlandia y Canadá) con motivo de los orígenes de las empresas involucradas, y dos se han tramitado de forma individual, al involucrar la participación de dos multinacionales mexicanas.

La primera instancia en que participó el Punto de Contacto Nacional de México, presentada en mayo de 2002 contra Continental AG (Continental Tire), tenía como argumento principal el cierre de una planta perteneciente a la subsidiaria (Euzkadi) de la multinacional alemana sin previo aviso a los trabajadores. El procedimiento fue inicialmente presentado ante el PCN alemán por dos ONG de ese país en representación de un sindicato mexicano, pero luego transferido al Punto de Contacto Nacional de México. A pesar de no haber utilizado sus buenos oficios, el caso se resolvió en 2005 a través de un convenio, por el que se reabrió la planta como una cooperativa en un proyecto de joint venture con inversionistas mexicanos.¹¹⁹

La segunda instancia que tuvo el PCN de México —que es en la única en que ha emitido una decisión— involucró al Grupo Modelo, y fue presentada en junio de 2008. La instancia fue presentada contra Industria Vidriera del Potosí, subsidiaria de la agrupación antes mencionada, con base en un despido colectivo de trabajadores, lo cual sería contrario a las disposiciones de las Directrices relativas al empleo y las relaciones laborales. Tras haber consultado a las partes involucradas, a las autoridades federales en materia laboral y a la Organización Internacional del Trabajo, ante la que también se había presentado una queja, el PCN emitió su decisión inicial, en la que informó que al no detectar violaciones a las Directrices como resultado del análisis de las pruebas aportadas por las partes y autoridades,¹²⁰ y al haber sido resuelta en su totalidad la acción presentada ante las autoridades nacionales competentes,¹²¹ se determinó cerrar el caso.¹²²

Una tercera instancia específica fue presentada contra América Móvil, multinacional mexicana del sector de telecomunicaciones, en septiembre de 2011, por un conjunto de organizaciones sindicales lideradas por UNI Global Union.¹²³ En la instancia se alegaban violaciones a las disposiciones sobre políticas generales, derechos humanos, empleo y relaciones laborales, incluyendo al deber de debida diligencia en sus operaciones y de alentar a sus socios comerciales a aplicar principios de conducta empresarial responsable, con base en alegadas conductas que contravendrían las disposiciones de las Directrices en sus operaciones en El Salvador, Guatemala y Nicaragua.

Desde luego, el carácter extraterritorial de los hechos podría presentar algunas barreras para que el PCN se hiciera de información fidedigna, aunque las Directrices, su comentario y la guía de procedimiento establecen específicamente que las Directrices son aplicables a empresas que trabajen en o desde los Estados miembros de la OCDE, y por consecuencia al caso presentado contra América Móvil. Conforme a la información provista por la Secretaría de Economía, la ausencia de elementos suficientes para llevar a cabo un análisis a profundidad condujo al cierre de la instancia desde la evaluación inicial en junio de 2012. Siendo la primera instancia presentada conforme a la última revisión de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, el PCN de México estaría obligado a emitir un comunicado público donde se informen los motivos por los que tomó la determinación de cerrar la instancia. Sin embargo, de la información oficial de la Secretaría de Economía, complementada con el informe del caso realizado por TUAC, tal decisión no fue hecha pública por el Punto de Contacto Nacional de México, en contravención de las disposiciones de las Directrices.¹²⁴

Una cuarta instancia específica fue presentada por la ONG Pro-DESC en contra de Excellon Resources Inc., empresa minera de Canadá, y sus dos subsidiarias mexicanas en mayo de 2012, ante el PCN de México en colaboración con el mecanismo en Canadá. En la instancia se alegaban violaciones a las disposiciones relativas a la revelación de información, al empleo y las relaciones laborales, a los derechos humanos y al medio ambiente en las operaciones de las subsidiarias en Durango.

Sin embargo, en noviembre de 2012, el PCN de México determinó que no podría ofrecer sus buenos oficios en el caso por diversas razones, incluyendo la existencia de procedimientos legales paralelos, la consideración de que los hechos alegados no eran concluyentes ni estaban probados, el rechazo de la empresa de participar en cualquier intento de mediación debido a la “falta de buena fe” de su contraparte, la dificultad de resolver el caso a través de la mediación, y a negociaciones paralelas a nivel político de alto nivel. Por tanto, desechó la instancia a través de su comunicado de evaluación inicial, sin emitir un comunicado final ni hacer público ninguno de los documentos.¹²⁵

Una última instancia específica ante el Punto de Contacto Nacional mexicano en colaboración con su contraparte de Finlandia, de septiembre de 2012, fue solicitada por el Sindicato Nacional de Trabajadores Mineros, Metalúrgicos, Siderúrgicos y Similares de la República Mexicana e IndustriAll en contra de Grupo PKC, una empresa metalúrgica de origen finlandés con actividades en el sector automotriz, por violaciones al capítulo sobre empleo y relaciones laborales de las Directrices, en particular a la representación sindical de los trabajadores y al derecho a la negociación colectiva de los trabajadores.

El PCN determinó, tras su evaluación inicial, que no podría ofrecer sus buenos oficios a las partes por la existencia de procedimientos legales paralelos, la falta de justificación y prueba de las alegaciones presentadas, y al carácter de la queja, considerando que correspondía su decisión a las autoridades laborales, y que la mediación no sería una instancia apropiada. Sin embargo, al igual que en la mayoría de los casos recibidos, el PCN no publicó un informe o comunicado final sobre el caso en donde describiera los motivos por los que determinó la improcedencia de la instancia.¹²⁶

Como bien han señalado varios académicos,¹²⁷ es de suma importancia que los PCN, y en particular el Punto de Contacto Nacional de México, dependiente de la Secretaría de Economía, se conduzca con apego a los lineamientos de procedimiento establecidos en las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, y que garantice una actuación imparcial, puesto que de dicho mecanismo dependerá el éxito o fracaso en una mejor y más amplia implementación de las Directrices. Como ya se pudo experimentar en el caso mexicano, los mecanismos de implementación de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales ya no solo tratan cuestiones relativas a las actividades en México de empresas multinacionales extranjeras, sino también las acciones de las multinacionales mexicanas que tienen operaciones en el exterior. Por tanto, es necesario que las instancias correspondientes actúen de forma adecuada y con apego a sus mandatos, a fin de contribuir a una mayor difusión de conductas empresariales responsables y buenas prácticas que permitan al país contribuir al desarrollo y respeto de los derechos humanos y otras prerrogativas no solo en México, sino en el extranjero, y de contribuir recíprocamente al desarrollo de una cultura empresarial en el ámbito de los derechos humanos.

VII. Conclusiones: ¿qué aportan las Directrices de la OCDE a la cuestión de la responsabilidad de las empresas en el ámbito de los derechos humanos?

Las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, a través de su revisión de 2011, contribuyeron a la convergencia de estándares a nivel internacional en materia de derechos humanos. Si bien son un instrumento de responsabilidad social corporativa o empresarial, que tiende a sugerir a las empresas la adopción voluntaria de conductas responsables y respetuosas de la sociedad en que operan sin aparentes consecuencias jurídicas, el capítulo cuarto de las Directrices, sobre derechos humanos, es un elemento que potencialmente puede cambiar ese carácter “voluntario”.

Al equipararse los estándares de la OCDE con los Principios Rectores de la ONU sobre empresas y derechos humanos, las principales diferencias que resaltan son el instrumento de implementación de las Directrices, a través de los Puntos de Contacto Nacional, así como el hecho de ser el único instrumento intergubernamental adoptado en la materia a nivel internacional. En principio, el compromiso de los Estados miembros de la OCDE, y de aquellos adherentes a las Directrices, de difundir este instrumento y de establecer mecanismos domésticos para dirimir las controversias que de su aplicación resulten, son elementos necesarios para lograr el desarrollo cultural que la OCDE busca en las actividades de las empresas. Sin embargo, el tono que aún mantiene el texto de las Directrices, a pesar de su reformulación y de añadir casi de forma íntegra los Principios Rectores de las Naciones Unidas, aparenta jugar en su contra, específicamente al continuar señalando, con el ferviente apoyo de varios Estados y de BIAC, que su naturaleza y adopción por las empresas es estrictamente voluntario.

Otro aspecto importante a considerar es el trabajo que realizan los Puntos de Contacto Nacional. Durante el Segundo Foro Global de la OCDE sobre Conducta Empresarial Responsable, que tuvo lugar a finales de junio de 2014, se hizo énfasis en que el éxito o fracaso de las Directrices alrededor del mundo dependen casi exclusivamente del trabajo realizado por los mecanismos de implementación, lo cual, desde luego, en muchas instancias se traduce a la voluntad de los gobiernos. Como señaló Alexandra Guáqueta, del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos, la falta de capacidad —en términos económicos o de recursos humanos— para implementar adecuadamente el sistema de los Puntos de Contacto Nacional es utilizada por algunos Estados como una excusa para esconder una verdadera falta de compromiso y voluntad política. Mucho trabajo deberá hacerse en este sentido, si en realidad se desea contar con un ecosistema funcional de conducta empresarial responsable. El primer paso, desde luego, está en que los Puntos de Contacto Nacional cumplan su papel conforme al texto vigente de las Directrices, y que además de sus buenos oficios, emitan sus evaluaciones y recomendaciones en caso de falta de voluntad de la empresa para participar en la solución de controversias.

A nivel institucional, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos también tienen un papel importante que jugar, y algunas decisiones, por pequeñas que puedan resultar, tendrían el potencial de aumentar la comprensión y desarrollo de sus acciones en favor de la protección de los derechos humanos. En esta materia, donde nuevos retos para la protección de los derechos humanos ante las actividades empresariales surgen de forma constante y continua, sería prudente que exista una cooperación institucional formal entre el Grupo de Trabajo de la OCDE sobre Conducta Empresarial Responsable, y el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos.

El último, como intérprete de los Principios Rectores, tendría una capacidad especializada para aconsejar al primero sobre los distintos retos que observe en el área, así como sobre la interpretación del capítulo cuarto de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, al estar basado en el instrumento de la ONU. Esta interacción bidireccional, en donde el Grupo de Trabajo de la OCDE también podría informar a su contraparte de la ONU sobre instancias específicas que contengan elementos novedosos en el ámbito y que podrían servir para el desarrollo de líneas directrices, sería benéfica para la interpretación que realice el Comité de Inversión de la OCDE sobre las Directrices para Empresas Multinacionales.

En una era en que hay un fuerte interés en el impacto que los diferentes actores de la sociedad producen a nivel internacional, una contribución positiva y un comportamiento responsable de parte de las empresas, multinacionales o locales, es la expectativa común a nivel internacional. Las empresas pueden aún mover su capital y actividades a zonas de débil regulación por parte de los Estados, a fin de mantener una ventaja competitiva; sin embargo, para mantener su reputación y el valor de sus marcas —hoy más que nunca sujetas a la regulación social ejercida por los consumidores e inversionistas—, podría resultar una mejor decisión contribuir a mejorar las condiciones en las zonas donde operen, a fin de participar en la generación de un entorno en donde un desarrollo sostenible y responsable sea una verdadera posibilidad.

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