El carácter administrativo del derecho a la información

Resumen

El objetivo es realizar un análisis conceptual del derecho a la información que permita comprender y mejorar su desarrollo normativo, principalmente en su carácter de derecho al acceso a la información que se verifica como un procedimiento administrativo, y en el derecho mexicano se garantiza en primera instancia en sede administrativa.

Abstract

The purpose of this essay is to elaborate a conceptual analysis of the right to information that allows a better understanding and improvement of its legal development, especially as a right to access information that is verified as an administrative procedure and is first guaranteed in Mexican Law by administrative authorities.

I

Introducción

La idea rectora del presente ensayo es realizar un análisis conceptual del derecho a la información que permita comprender y mejorar su desarrollo normativo. Desde el punto de vista metodológico, lo procedente es comenzar por el marco teórico. Por lo que considero conveniente hacer una breve reflexión sobre la distinción de categorías fundamentales aplicables al derecho público, principalmente en relación con el diseño institucional de estructuras de control jurídico.

El enfoque analítico requiere de la revisión previa del concepto de derecho fundamental para entender el significado y alcance del derecho a la información y la forma en que ha sido concretado por el derecho administrativo. Esto se debe a que dentro de la clase de derechos fundamentales, el derecho a la información es un caso especial, atípico, incluso como derecho a algo, como se verá a continuación. No es un derecho absoluto de ejercicio irrestricto que implique el otorgamiento de la prestación requerida de manera necesaria, y tampoco puede considerarse como abstracto, ya que requiere de su concreción por la vía administrativa.

Considero que hoy en día el denominado “derecho a la información” se manifiesta como un derecho al acceso a la información y se verifica como un procedimiento administrativo. En ese sentido, tiene cualidades distintas a los demás derechos fundamentales y no puede ser considerado como de libertad, igualdad o de prestación (s.s.), aunque sea un derecho a obtener algo. Se parece más bien a un derecho de acción, pero no judicial, sino administrativo y más complejo, que en México en virtud de la ley, se verifica en dos momentos: el de la solicitud ante la autoridad y en su caso, el de la revisión cuando el solicitante obtiene por respuesta una negativa. Es este último acto en el que realmente se materializa el derecho fundamental, cuando su carácter es el de impedir la vulneración del derecho a la información.

II

Los derechos fundamentales

La teoría contemporánea de los derechos fundamentales se refiere a determinados derechos fundamentales positivamente válidos, previstos en la Constitución.¹ En consecuencia, el ejercicio y alcance de un derecho depende de lo previsto en la disposición jurídica positiva que regula el derecho fundamental. Por ello es que para entender la estructura y función de este tipo de derecho, se hace referencia a los derechos fundamentales previstos en la norma suprema. En México se consideran como fundamentales, los derechos previstos en el capítulo primero del título primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, actualmente denominado “de los derechos humanos y sus garantías”.

Son derechos fundamentales los contenidos regulados como debidos por la Constitución con este carácter y que tienen por objeto asegurar la autonomía de la persona. Por lo que en sentido formal, la fuente, esto es, la disposición jurídica que los prevé, determina su rango e identificación como tales, independientemente de su denominación, y sirve para identificar su carácter fundamental. Su estructura y función van aparejadas a su calificación como fundamentales. Como norma, en el sentido de guía de la conducta de las personas, tienen la misma estructura de cualquier otra norma puesto que vinculan una acción a una forma de deber ser. Así que el enunciado normativo que expresa un derecho fundamental posee la misma forma ideal o lógica que los demás enunciados normativos completos. Son enunciados condicionales que se integran por un supuesto de hecho, la cópula que opera como nexo atributivo y la sanción, entendida como consecuencia jurídica, esto es, derechos u obligaciones.²

De las disposiciones constitucionales que prevén derechos fundamentales derivan derechos subjetivos específicos que en los sistemas jurídicos contemporáneos generalmente se encuentran enlazados con derechos de acción para su garantía o defensa. En México se encuentran diversos medios de control de la constitucionalidad regulados en la Constitución, el mecanismo jurídico de protección de los derechos fundamentales es el juicio de amparo previsto en los artículos 103 y 107 constitucionales. El sistema de protección de estos derechos normalmente se acciona de manera excepcional, esto es, solamente cuando el ejercicio del derecho es impedido o limitado.

Dado que no todos los derechos fundamentales operan de la misma forma, se puede decir que existen derechos fundamentales de distintos tipos. Esto se debe a que su objeto no es el mismo, por lo que se habla de los que constituyen libertades, los que atribuyen facultades, los que confieren derechos de prestación, y los que simplemente se constituyen como barreras a la invasión o intervención en la esfera de la autonomía de la persona. En consecuencia, y siguiendo a Alexy, los derechos fundamentales se pueden dividir en tres grupos básicos: libertades, facultades y derechos a algo. Por su contenido, estos últimos pueden distinguirse en derechos a una acción o a una abstención. Los derechos a una acción positiva pueden ser derechos a acciones positivas fácticas o a acciones positivas normativas. Los derechos a una acción negativa son derechos a abstenciones u omisiones, como al no impedimento de acciones, a la no afectación de bienes y situaciones, o a la no supresión de posiciones jurídicas. En estos casos los derechos fundamentales se actualizan como derechos de defensa.³

La estructura del derecho fundamental establece una relación entre dos agentes, el titular del derecho (sujeto activo) y el tercero obligado a la acción u omisión regulada (sujeto pasivo), que de conformidad con la tradición jurídica mexicana debe tener carácter de autoridad. El derecho subjetivo que emana del derecho fundamental es de ejercicio libre y autónomo, su carácter jurídico se manifiesta al producirse una limitación de su ejercicio. En términos generales, son derechos de oposición frente a la intervención de otros (el Estado específicamente para poder solicitar la intervención judicial por vía de amparo).

Los derechos fundamentales pueden considerarse como dependientes o independientes, y la mayoría son en principio independientes. El derecho a la información parece tener el carácter de derecho a algo, pero porsu derivación de la libertad de expresión, o su vinculación (al menos histórica) con ésta, podría considerarse incluso como una libertad, en el sentido de que su ejercicio es optativo. El derecho a la información pertenece a la categoría de los derechos a algo, si se considera como la posibilidad de obtener algo (la información solicitada) de un servidor público, que como mínimo se manifiesta como derecho a obtener una respuesta a la solicitud hecha. El silencio de la autoridad, o negativa ficta, es un mecanismo de defensa del particular, no el derecho fundamental en sí, ya que el derecho a la información no tiene carácter de derecho a una acción negativa.

Su ejercicio tampoco es independiente, ya que en nuestro sistema jurídico se encuentra asociado al derecho de petición. No puede ser considerado como un derecho de oposición (s.s.), ya que se ejerce a partir de una decisión del titular del derecho, y obliga a la autoridad a realizar una acción. Tampoco puede ser considerado como vulnerado por acción del Estado, por intromisión en la esfera del particular, sino todo lo contrario, por omisión. Es más, es un derecho que se ejerce mediante una solicitud ante la autoridad administrativa como derecho al acceso a la información y que requiere de una respuesta en sentido negativo para actualizarse como derecho de defensa.

El objeto de este derecho es una acción del destinatario de la norma, la de solicitar información, y tiene el carácter de una permisión, esto es, puede ejercerse libremente por el titular del derecho a su elección. De dicha solicitud se desprende el derecho a una acción fáctica: que la información solicitada sea proporcionada. Este tipo de permisos fundamentales se encuentran vinculados en el caso de su ejercicio a la obligación de la autoridad de responder a la solicitud hecha. Es en este aspecto en el que el derecho a la información, en el sistema jurídico mexicano, se encuentra relacionado con el derecho de petición, previsto en el artículo 8o. constitucional. Este derecho garantiza una respuesta lo cual, sin embargo, no implica que la solicitud de información deba ser satisfecha en los términos solicitados.

No obstante, por su estructura, establece la obligación de proporcionar la información solicitada, a menos que se produzca uno de los supuestos que autorizan a la autoridad a reservarla o clasificarla como confidencial (principalmente por razones de seguridad, interés público o el derecho a la intimidad de las personas). En dichos casos la norma no se transforma de regla en principio (en el sentido de norma jurídica, tal ycomo los distingue Alexy),⁴ sino que se materializa una excepción prevista a la regla general. Este derecho puede, sin embargo, ser considerado como un principio en virtud del mandato de optimización que subyace a ellos, de proporcionar la información de la manera más clara, precisa y completa posible. Su operatividad diferenciada depende del caso, del tipo de normas que se encuentren en conflicto, ya que no es una cuestión estructural que se pueda conocer a priori.

Los profundos cambios en la sociedad actual y en la ciencia han producido una transformación en los derechos fundamentales, su significado se amplía para incluir aspectos nunca antes considerados. El rol del Estado contemporáneo ya no permite concebirlos como simples derechos de defensa. De tal forma que el derecho a la información ha ser configurado en el sistema jurídico como un deber de carácter prestacional (l.s.) exigible, más que como un derecho a una abstención o no intervención. Pero no solamente se trata de responder a las demandas particulares de información, sino de proveer a la sociedad con la información necesaria y veraz para tomar sus decisiones personales y políticas. Es por ello que el Estado, en su calidad de guardián y proveedor de la información, debe asumir la responsabilidad de elaborar un marco jurídico adecuado de tutela y desarrollo de los derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales tienen en consecuencia, la función de proteger y garantizar el ejercicio de las facultades básicas de la persona de tal forma que le permitan desarrollarse de manera autónoma y plena. Por su origen histórico, la primera intención al positivarlos es contener a los órganos de poder para evitar la limitación de estos derechos. De manera que del análisis de su evolución, tanto como categoría, o de un derecho fundamental en específico, como se verá a continuación, el énfasis se encuentra en el control de la acción del Estado. Aún queda mucho camino por recorrer para que los derechos fundamentales rebasen esta limitada concepción, y puedan cumplir con una función superior que les permita manifestar su carácter auténtico relativo a la libertad y autonomía personal.

III

El derecho fundamental a la información

En la tradición jurídica mexicana, el derecho a la información se encuentra vinculado al derecho fundamental a la libertad de expresión, la cual incluye la libertad de expresión oral y escrita. Esto se debe a que el derecho a la libertad de expresión no es simplemente un derecho a emitir opiniones libremente, o a evitar la censura, sino también a acceder a la información necesaria para poder elaborar opiniones debidamente informadas.

Al respecto; sin embargo, en su artículo sexto, la Constitución solamente preveía que: “El derecho a la información será garantizado por el Estado”, este derecho es adicionado al primer párrafo del artículo sexto apenas en 1977.⁵ De tal forma que por disposición constitucional, el Estado mexicano se constituye en garante del derecho a la información, tanto en sentido positivo como obligación de permitir el acceso a la información pública y de proporcionar la información solicitada, así como en sentido negativo como obligación de resguardar la información que por diversas razones le compete proteger. En consecuencia, las autoridades no solamente pueden, sino que deben restringir el acceso a cierto tipo de información de conformidad con las facultades y límites que la Constitución y las leyes establecen. La Ley que regula el derecho a la información es la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (Ley de Información).⁶

En el ámbito internacional, el derecho al acceso a la información también se encuentra vinculado a la libertad de expresión, así por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, establece en su artículo 19 que “todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión; este derecho incluye, el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”. El aspecto fundamental de esta Declaración radica en establecer las bases del derecho a la información en dos vertientes, la de investigar, esto es, realizar las acciones necesarias para identificar y localizar la información, y la de recibir efectivamente la información solicitada.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, de San José de 1969, retoma en su artículo 13 sobre la libertad de pensamiento y expresión, las bases del derecho a la información mencionadas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el derecho a buscar y recibir información se verifica en la etapa administrativa por medio de un procedimiento ante autoridad de la misma naturaleza, razón por la cual toda respuesta a una solicitud de acceso a la información debe ser fundada y motivada adecuadamente. La obligación de fundar y motivar de conformidad con el principio de legalidad, señala en su voto razonado el Juez Sergio García Ramírez, constituye una garantía procedimental que no es exclusiva de los procedimientos jurisdiccionales, sino que también constituye una obligación para la autoridad administrativa.⁷

En relación con la libertad de expresión, el artículo 6o. de la Constitución mexicana solamente protege el derecho fundamental a expresarse libremente con el objeto de impedir la intervención de la autoridad.⁸ Esta es la construcción clásica de los derechos individuales de oposición, que se integra por los límites a la posibilidad de la autoridad de intervenir, así como la de ejercer un auténtico control de sus acciones. Al legitimar las restricciones o reservas a los derechos fundamentales, la Constitución condiciona los supuestos de hecho a situaciones concretas. Esto es, a la concurrencia de las condiciones especiales orientadas a una finalidad específica: el interés público o general. La ausencia de este interés desvirtúa las medidas tomadas y le resta legitimidad al acto de autoridad.

Como derecho fundamental se puede entender entonces, en sentido positivo como ejercicio de la libertad de información, y en el negativo, como derecho a que la autoridad no intervenga o impida su ejercicio. El derecho a la información tiene dos vertientes: el derecho a informar y a ser informado, por ello es que se actualiza como derecho al acceso a la información. Este último tiene dos aspectos, el primero relativo a la obligación de la autoridad de informar por disposición de ley y que se encuentra relacionado con la transparencia, y el de solicitar información específica.⁹ Se puede decir que es este último, el que tiene el carácter de trámite que se verifica ante la Administración Pública, en virtud de la obligación del Estado de dar respuesta a la solicitud presentada.

El derecho al acceso a la información, por lo tanto, no es ilimitado, la autoridad puede y en ocasiones debe reservar cierta información, cuando por su contenido o los efectos negativos que su divulgación pudiera producir deba ser restringido su acceso. En estos casos, la obligación de Estado es la de proteger la información e impedir su divulgación. La reserva o clasificación de confidencial de la información, sin embargo, no puede ser una facultad irrestricta, por lo que la regulación de esta facultad tiene por objeto impedir que se utilice como pretexto para limitar el derecho a la información mediante la expedición de criterios que permitan distinguir la relevancia de la no divulgación de la información.

En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha pasado de considerarlo como una garantía individual en su forma clásica a concebirlo como una garantía social correlativa a la libertad de expresión cuya delimitación correspondía al legislador secundario,¹⁰ para posteriormente señalar que se encuentra relacionado con la conciencia ciudadana en la medida en que permite la formación de la voluntad general.¹¹ Su interpretación ha permitido concebirlo como un deber de información del Estado en relación con la información que produce y maneja, reconociendo la necesidad de establecer limitaciones a su difusión. Esta evolución hizo posible el cambio de fuente que se produjo en 2007 mediante el cual se reconoce la relevancia del derecho al acceso a la información y la necesidad de su delimitación por la norma suprema.¹²

La tesis emitida en 2009 considera este derecho como una prerrogativa derivada de la libertad de expresión que tiene dos vertientes: el derecho a informar y emitir mensajes, y el derecho a ser informado, aspecto incluido ya en la reforma de 1977 para su garantía por el Estado. Se menciona que el sustento de esta adición es el principio de publicidad de los actos de gobierno como medio de control del ejercicio del poder público. La dificultad para garantizar este derecho era la falta de un procedimiento administrativo uniforme, razón por la cual los parámetros mínimos fueron elevados a rango constitucional a efectos de reducir la discrecionalidad de la autoridad.¹³

Es por ello que el derecho al acceso a la información solamente puede ejercerse en relación con la información que tenga carácter de “pública”, lo que genera una cierta incertidumbre en relación con la información que posee el Estado que carece de ese carácter. El objeto de la expedición de la Ley de Información en México, fue aclarar los límites al acceso a la información distinguiendo la información confidencial y la reservada. Para ello, en el procedimiento de elaboración de esta Ley se siguieron parámetros internacionales relativos a la libertad de buscar, investigar o difundir información.

Para poder distinguir la información pública de la privada, por lo tanto, es preciso recurrir en primera instancia a lo previsto en la Constitución y a la Ley de la materia. En caso de duda, deben seguirse los principios y criterios que permitan determinar en el caso específico la relevancia de permitir o negar el acceso a la información. No obstante, se puede señalar que el criterio rector de la clasificación de la información es el de “interés público”, tanto para justificar el acceso a la misma, como para clasificarla como reservada o confidencial.

La Ley de Información establece que el derecho de acceso a la información pública se debe interpretar conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos,¹⁴ el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,¹⁵ la Convención Americana sobre Derechos Humanos,¹⁶ así como los demás instrumentos internacionales suscritos y ratificados por México, y la interpretación que de los mismos realicen los órganos internacionales especializados.

La adición de un segundo párrafo al artículo 6o. constitucional en 2007,¹⁷ fue hecha con el objeto de precisar la forma y alcance del ejercicio del derecho de acceso a la información, así como la obligación de las entidades administrativas federales, estatales y del Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, de permitir el acceso a la información. En el inciso A vigente se establecen como principios y bases del ejercicio de este derecho que:

• I.

  Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad.

• II.

  La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes.

• III.

  Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación de éstos.

• IV.

  Se establecerán mecanismos de acceso a la información y procedimientos de revisión expeditos. Estos procedimientos se sustanciarán ante órganos u organismos especializados e imparciales, y con autonomía operativa, de gestión y de decisión.

• V.

  Los sujetos obligados deberán preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarán a través de los medios electrónicos disponibles, la información completa y actualizada sobre sus indicadores de gestión y el ejercicio de los recursos públicos.

• VI.

  Las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados deberán hacer pública la información relativa a los recursos públicos que entreguen a personas físicas o morales, y

• VII.

  La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la información pública será sancionada en los términos que dispongan las leyes.

Cabe destacar que estas fracciones III y IV hacen del derecho a la información un derecho expreso a una acción positiva, que ya no depende de la interpretación de la libertad de expresión, ni de la obligación del Estado de garantizar la información. La fracción III señala que el derecho a la información no requiere de legitimación para presentar una solicitud, ya que cualquier persona puede solicitar la información pública que desee. Este principio de interés general no opera, sin embargo, en relación con el acceso a los datos personales, o a la rectificación de los mismos. La fracción IV establece a su vez la garantía de prever procedimientos administrativos eficientes de acceso a la información, los cuales deben resolverse ante autoridades administrativas creadas para tal efecto.

Respecto del carácter de libre acceso de la información, en la actualidad esto debe ser proveído en primera instancia por los medios electrónicos, de ahí las obligaciones de la autoridad de poner la información pública en sus portales de internet. Para ello, el artículo 9o. de la Ley de Información prevé que la autoridad debe poner a disposición del público toda la información procedente para hacer transparente su estructura y funcionamiento, así como los medios para facilitar su acceso y consulta.¹⁸ La obligación de permitir y facilitar el acceso a la información no es exclusiva de los agentes del Poder Ejecutivo, por lo que la Ley de Información prevé que tanto el Poder Legislativo Federal, como el Poder Judicial de la Federación a través de sus órganos, los órganos constitucionales autónomos y los tribunales administrativos, deben proveer el marco jurídico necesario para proporcionar a los particulares el acceso a la información. El derecho a la información se ejerce por lo tanto, mediante procedimientos institucionales por la vía administrativa, por lo que aun las solicitudes a los órganos judiciales y legislativos tienen carácter administrativo.

Dado que el artículo 6o. constitucional establece como garantía del libre acceso a la información pública que éste debe ser gratuito, el artículo 27 de la Ley de Información prevé que los costos de proporcionar documentos con la información solicitada no pueden ser superiores a la suma del costo de los materiales utilizados en la reproducción de la información, o al costo de envío. Como garantía de ello se prevé que las cuotas de los derechos aplicables deben ser establecidas en la Ley Federal de Derechos.

Estas adiciones, parte del diseño institucional relativo a la transparencia que pretende lograr un equilibrio entre la libertad de información y la protección de datos, aún no han sido desarrolladas completamente por las leyes de la materia. No obstante, en su calidad de normas constitucionales los derechos y obligaciones que prevé este precepto tienen eficacia directa. La eficacia directa de las normas constitucionales significa que los jueces y los órganos que aplican el derecho deben tomar la Constitución como premisa de su decisión. Esto implica la obligación de interpretar la ley conforme a la Constitución, ya que los derechos constitucionales son inmediatamente operativos aun sin desarrollo legislativo. Además, esta reforma constitucional en realidad produjo un cambio de fuente de los principales lineamientos previstos en la Ley de Información, por lo que se puede decir que dicha Ley es en términos generales conforme con la Constitución.

El ejercicio de los derechos fundamentales debe ser garantizado por el orden jurídico, por lo que la Constitución sujeta la función legislativa, como función creadora de normas a las normas constitucionales, y se configuran como fundamento y límite de su validez. El reconocimiento de los derechos fundamentales por el sistema jurídico tiene como objeto primordial asegurar la libertad individual frente al poder, pero no es el único.

En el caso del derecho a la información, en Europa por ejemplo, se habla incluso de un derecho a la “autodeterminación informativa”.¹⁹ Para Paraitschas, los procesos de cambio en una sociedad comunicativa de carácter global imponen hablar de un “derecho administrativo de la información” que comprende no solamente las disposiciones sobre protección de datos, acceso a la información en manos del Estado, sino también la regulación de la comunicación del Estado y la Administración con los actores sociales, así como de las zonas que se encuentran “libres de injerencia”.²⁰ La tendencia del derecho administrativo debe ser la de garantizar un derecho a la comunicación, que además asegure la información en materia ambiental como derecho de los particulares.

Dado que el derecho administrativo tiene su origen, o mejor dicho su fundamento en el derecho constitucional pues se considera como derecho constitucional aplicado, su desarrollo ha de adecuarse a las nuevas exigencias que los derechos fundamentales plantean. Los nuevos modelos requieren de una administración más eficiente y oportuna, de mayor alcance y mejor asegurada. Esto implica una necesaria transformación del derecho administrativo, especialmente en el ámbito de la información.

IV

Limitaciones al acceso a la información

Uno de los aspectos a destacar de los derechos fundamentales es que no constituyen derechos ilimitados, por lo que son restringidos por el sistema jurídico a afectos de garantizar un ejercicio igualitario y libre por todos los titulares del derecho. El Estado en su función de garante del derecho a la información puede prever restricciones como la seguridad, el interés público, la protección de datos personales, para lo cual se diseñaron dos criterios rectores de las limitaciones: el de reserva y el de confidencialidad.

De conformidad con la fracción I del inciso A del artículo sexto constitucional toda la información que se encuentra en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal es considerada como pública. Pero se prevé la posibilidad de restringir el acceso a ella, al establecer una reserva temporal que se justifique en razones de interés público. Para ello, han de seguirse los criterios previstos en la Ley de Información.

El término “interés público” es un “concepto jurídico indeterminado” que como tal tiene un carácter funcional, por lo que su significado es dependiente del sistema jurídico, así como de razones circunstanciales y de oportunidad. De modo que es determinado por el legislador y precisado por la jurisprudencia, por lo que no es posible hablar de un sentido unívoco del concepto “interés público”. Sirve para justificar la intervención del Estado en la esfera de los particulares estableciendo límites a su actuación mediante obligaciones o prohibiciones.²¹

El concepto de interés público justifica ciertas acciones del Estado y opera como garantía de las limitaciones impuestas al ejercicio de derechos, en la medida en que forma parte de la motivación de un acto de autoridad y debe ser plenamente explicitado. El objetivo es que toda actuación pública se origine en un bien jurídico protegido por el derecho. Dado que el concepto de interés público es abstracto, su aplicación a casos concretos ha de determinarse y transformarse en decisiones jurídicas, su correcta aplicación puede ser verificada en virtud del principio de legalidad, tanto por la autoridad administrativa, como por el Poder Judicial. Estos medios de control deben asegurar la adecuación del interés público a los intereses y necesidades tanto individuales, como colectivos.

El concepto de “seguridad” en la Ley de Información tiene dos referentes, la seguridad física de la persona mediante la protección y aseguramiento de sus datos personales, y la seguridad general o nacional. Este concepto, que también constituye un concepto jurídico indeterminado, no abre, sin embargo, una ventana a la arbitrariedad, pues aun cuando constituye una facultad de ejercicio discrecional justificar un acto de autoridad en la seguridad, el acto debe estar fundado y motivado. Es un principio general del derecho que todo acto administrativo debe emitirse de conformidad con el principio de legalidad, en virtud de lo cual todo acto debe estar fundado en normas jurídicas concretas, y motivado en los hechos específicos. Por lo que las normas jurídicas que prevén la posibilidad de invocar un concepto jurídico indeterminado sirven para fundamentar una acción, de manera que el acto debe estar motivado por las acciones que sustentan la decisión, así como en el sentido que se atribuye al concepto jurídico en el caso específico. Con ello, se determina su alcance, a efectos de poder ser controlado por la autoridad competente, sea administrativa o judicial.²²

De conformidad con la fracción XII del artículo 3o. de la Ley de Información el término “seguridad nacional” se refiere a las “acciones destinadas a proteger la integridad, estabilidad y permanencia del Estado mexicano, la gobernabilidad democrática, la defensa exterior y la seguridad interior de la Federación, orientadas al bienestar general de la sociedad que permitan el cumplimiento de los fines del Estado constitucional”. Con lo cual se restringe genéricamente el acceso a la información que pudiera poner en riesgo la seguridad y bienestar del país, su limitación específica en relación con una solicitud concreta debe sin embargo, justificarse en la situación específica.²³

La fracción segunda del inciso A del artículo sexto constitucional prevé que la información que se refiere a la vida privada y los datos personales debe ser protegida por la autoridad.²⁴ Así el artículo 4o. de la Ley de Información señala entre sus objetivos, el deber de hacer transparente la gestión pública mediante la difusión de la información que genera la autoridad, y garantizar la protección de los datos personales en posesión de los sujetos obligados. Es por ello que en relación con la información del Poder Judicial, el artículo 8o. de la Ley de Información prevé que solamente se pueden hacer públicas las sentencias que hayan causado estado o ejecutoria, reservando el derecho de las partes a oponerse a la publicación de sus datos personales.

El fundamento de las limitaciones previstas en el artículo 18 de la Ley de Información es el derecho a la vida privada, y establece que se considera como información confidencial la que es entregada con tal carácter por los particulares a los sujetos obligados, así como los datos personales que requieran el consentimiento de los individuos para su difusión, distribución o comercialización. Además señala de manera expresa en su último párrafo, que no se puede considerar como confidencial la información que se encuentre en los registros públicos o en fuentes de acceso público.

A su vez, el artículo 19 de la Ley prevé que cuando los particulares tengan el derecho de reservarse la información, al entregarla a la autoridad con carácter de confidencial deben señalar los documentos que contengan información confidencial, reservada o comercial reservada (esta última en realidad es información confidencial a pesar de su denominación). Asimismo se prevé que para dar acceso a información confidencial, la autoridad solamente puede proporcionarla cuando se cuente con el consentimiento expreso del particular titular de la información confidencial.

Se considera como información confidencial aquella clasificada como tal por disposición de ley, o si su divulgación atenta contra la vida privada, los datos personales, así como el secreto comercial, industrial, fiscal, bancario, fiduciario, o cualquier otro considerado como tal por una disposición legal, como por ejemplo el secreto profesional, aun cuando la Ley la califica como reservada en su artículo 14. Este tipo de información constituye una excepción a la regla general prevista en la Constitución, por lo que nunca puede ser considerada como información pública.

Clasificar la información como reservada es una facultad de carácter discrecional de la autoridad, por lo que de conformidad con el artículo 13 de la Ley se puede clasificar como información reservada aquélla cuya difusión pudiera afectar “la conducción de las negociaciones o bien, de las relaciones internacionales, incluida aquella información que otros Estados u Organismos Internacionales entreguen con carácter de confidencial al Estado mexicano”. Así como la que pudiese “causar un serio perjuicio a las actividades de verificación del cumplimiento de las leyes, prevención o persecución de los delitos, la impartición de la justicia, la recaudación de las contribuciones, las operaciones de control migratorio, las estrategias procesales en procesos judiciales o administrativos mientras las resoluciones no causen estado”.

Por otra parte, el artículo 14 de la Ley de Información además del listado específico que prevé,²⁵ establece que también debe considerarse como información reservada “la que por disposición expresa de una Ley sea considerada confidencial, reservada, comercial reservada o gubernamental confidencial”. No obstante, en su último párrafo prevé como excepción que “no podrá invocarse el carácter de reservado cuando se trate de la investigación de violaciones graves de derechos fundamentales o delitos de lesa humanidad”. Esta disposición no lo señala de manera expresa, pero en virtud de una interpretación sistemática debe entenderse como referida a las autoridades competentes para realizar ese tipo de investigación.²⁶

En resumen, la Ley maneja dos criterios de clasificación: el de confidencialidad y el de reserva. La información puede ser clasificada como confidencial por su naturaleza (como los datos personales), por los particulares, o por la autoridad. La información reservada en cambio, tiene este carácter por disposición de ley, lo cual se justifica en una razón de interés público, por lo que no constituye una facultad discrecional de la autoridad administrativa, sino que debe ser determinado por el legislador. De conformidad con la Ley, sin embargo, la autoridad puede entregar documentos que contengan información clasificada como reservada o confidencial, siempre y cuando los documentos en que conste la información permitan eliminar las partes o secciones clasificadas. En tales casos, deben señalarse las partes o secciones que fueron eliminadas.

Finalmente, cabe señalar que a efectos de garantizar el acceso a la información, el artículo 15 de la Ley prevé como límite que la información calificada como reservada, solamente puede mantener ese carácter hasta por un periodo de 12 años, a menos que subsista la causa de reserva. Por lo cual, en el tercer párrafo se prevé que excepcionalmente los sujetos obligados a resguardar la información pueden solicitar al Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI) o a la instancia correspondiente, la ampliación del periodo de reserva, justificando que subsisten las causas que dieron origen a su clasificación. De modo que la información puede ser desclasificada cuando las causas que dieron origen a su clasificación se extingan, ya sea antes o después de transcurrido el periodo de reserva. En otras palabras, un expediente solamente se abre para su consulta si la causa cesa de existir, por lo que el plazo de reserva opera en realidad como disposición supletoria de la causa de reserva.

V

Procedimiento administrativo

El procedimiento de acceso a la información previsto en la Ley de Información parece haber sido diseñado a efectos de facilitar el acceso a la información mediante un proceso expedito y ser conforme a las garantías previstas en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA)²⁷ y el artículo 8o. constitucional. Para ello, la Ley de Información facultó al IFAI para elaborar una guía clara y sencilla de los procedimientos de acceso a la información de las dependencias y entidades.

El procedimiento administrativo de acceso a la información consta de tres partes: A) la solicitud, la dependencia que tiene la información debe responder en un plazo de 20 días hábiles. La falta de respuesta da lugar a una positiva ficta que vinculada a la negativa ficta prevista en el artículo 53 de la Ley permite proceder a la siguiente instancia, como se verá posteriormente al analizar el silencio administrativo; B) el recurso administrativo ante el superior jerárquico (por la materia, el IFAI), quien tiene 60 días hábiles para resolver, y C) la resolución definitiva cuyo destinatario es la autoridad administrativa que no proveyó la información (cabe señalar que el amparo no es viable, salvo en caso de daño patrimonial).

Considero, sin embargo, que el procedimiento requiere de un análisis más preciso, sobre todo porque para garantizar el derecho a la información la Ley previó la creación de varios órganos dentro de la Administración Pública a efecto de prever un procedimiento administrativo eficiente. Para su identificación, se señalan con un número entre paréntesis los órganos que intervienen en el procedimiento de acceso a la información. Siendo los órganos marcados como (1), (4) y (5), los creados por esta Ley para tales efectos, a los otros solamente les atribuyen las facultades necesarias.²⁸ A continuación se analiza la primera parte del procedimiento:

1. La solicitud. El procedimiento inicia con la solicitud de acceso a la información cuando la “unidad de enlace” (1) la turna a la unidad administrativa que considera que tienen o pueda tener la información (2), con objeto de que la localice, verifique su clasificación. La unidad administrativa debe comunicar a la de enlace la procedencia del acceso y la manera en que se encuentra disponible, a efecto de que se determine el costo del mismo dentro de un plazo de 20 días hábiles.

En el caso de que los documentos no sean localizados oportunamente, la unidad de enlace debe pedir al solicitante que indique otros elementos para su identificación o que revise los datos proporcionados. Esto, sin embargo, solamente puede ser solicitado una vez dentro de los 10 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud a efectos de que no se transforme en una maniobra dilatoria. El artículo 44 de la Ley de Información establece que este requerimiento interrumpe el plazo de 20 días hábiles para proporcionar la información solicitada.

Tal como se prevé en la fracción III del inciso A del artículo 6o. constitucional, el acceso a la información puede ser solicitado por cualquier persona, sin que sus razones u objetivos puedan ser cuestionados. La Ley de Información establece que la solicitud puede ser presentada por medio de un representante ante la unidad de enlace, mediante escrito libre o en los formatos aprobados por el IFAI. El artículo 40 de la Ley de Información establece los requisitos que la solicitud debe contener a efectos de identificar al solicitante a quien en su caso la información ha de ser entregada. Con objeto de facilitar la búsqueda, el solicitante debe describir de manera clara y precisa los documentos que solicita y proporcionar los datos que puedan contribuir a su localización.

2. Documentos de acceso restringido. Si el titular de la unidad administrativa (3) clasificó los documentos como reservados o confidenciales, debe remitir la solicitud, así como un oficio al Comité de la dependencia o entidad (4).²⁹ Dicho oficio debe contener los elementos necesarios para fundar y motivar la clasificación hecha. El Comité puede confirmar o modificar la clasificación y negar el acceso a la información, o bien, revocar la clasificación y conceder el acceso a la información.³⁰

Si el titular de la unidad administrativa clasificó los documentos solicitados como reservados o confidenciales, debe remitir al Comité respectivo la solicitud y un oficio fundado y motivado que justifique la clasificación. El Comité puede confirmar o modificar la clasificación y negar el acceso a la información, o revocar la clasificación y conceder el acceso a la información. La resolución del Comité debe ser notificada al interesado dentro de un plazo de máximo 20 días hábiles. La resolución que niegue el acceso a la información debe estar fundada y motivada en las razones de la clasificación de la información e indicar al solicitante el recurso que puede interponer ante el IFAI.

3. Notificación. La resolución del Comité debe ser notificada al interesado en un plazo máximo de 20 días hábiles. Es una garantía de legalidad que toda resolución administrativa sea fundada y motivada, especialmente cuando se trata de una respuesta en sentido negativo, por lo que las razones de la clasificación de la información deben especificarse de manera clara y suficiente.³¹ La Ley prevé que el Comité debe también indicar al solicitante el recurso que puede interponer ante el IFAI (5).

La respuesta a la solicitud debe ser notificada al interesado en el menor tiempo posible, que no podrá ser mayor de 20 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud. En ésta debe precisarse el costo y la modalidad en que se entregará la información, atendiendo en la mayor medida de lo posible a la solicitud del interesado. Excepcionalmente, este plazo puede ser ampliado hasta por un periodo igual cuando existan razones que lo justifiquen, siempre y cuando éstas se le notifiquen al solicitante.

El solicitante debe por lo tanto, indicar la modalidad en la que prefiere se otorgue el acceso a la información, ya que puede ser verbalmente, cuando sea para fines de orientación, mediante consulta directa, copias simples, certificadas u otro tipo de medio. Las primeras dos formas son sin costo alguno, y se entiende que la obligación de acceso a la información es cumplida al poner a disposición del solicitante para consulta los documentos en el sitio donde se encuentren. En el caso que se cumpla mediante la expedición de copias simples, certificadas o cualquier otro medio, la autoridad puede solicitar el pago de los costos según lo previsto en la Ley Federal de Derechos de acuerdo a lo expresado por el solicitante en cuanto a la forma de entrega de la información solicitada.

4. Entrega. La obligación de las dependencias y entidades se limita a entregar documentos que se encuentren en sus archivos, no a obtenerlos de otros agentes u organismos. Por otra parte, y de conformidad con lo previsto en la Constitución respecto del derecho de petición, las unidades de enlace no están obligadas a dar trámite a solicitudes de acceso ofensivas. Tampoco están obligadas a proporcionar información sustancialmente idéntica a la que ya ha sido entregada como respuesta a una solicitud de la misma persona, o cuando la información se encuentre disponible públicamente. En este último caso, el derecho al acceso a la información es satisfecho por la autoridad al indicar al solicitante el lugar donde se encuentra la información.

La información debe entregarse dentro de los 10 días hábiles siguientes al que la unidad de enlace haya hecho la notificación de disponibilidad, pero puede retenerla hasta que el solicitante compruebe haber realizado el pago de los derechos correspondientes.

5. Inexistencia de los documentos. El caso de la inexistencia o imposibilidad de localización de la información es distinto, y aunque los solicitantes pueden interpretarlo como una negativa, en realidad constituye otro supuesto. Cuando los documentos no se encuentren en los archivos de la unidad administrativa, el Comité debe analizar el caso y tomar las medidas pertinentes para localizar, en la dependencia o entidad, el documento solicitado para poder emitir una resolución. En caso de no encontrarlo, debe expedir una resolución que confirme la inexistencia del documento solicitado y notificar al solicitante, a través de la unidad de enlace, dentro del plazo de 20 días hábiles.

A pesar de las diferencias en relación con la respuesta que no da acceso a la información, el artículo 49 de la Ley de Información prevé que tanto la negativa de acceso a la información, como la inexistencia de los documentos solicitados, permiten al solicitante interponer el recurso de revisión ante el IFAI o ante la unidad de enlace que haya conocido el asunto, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de la notificación de la resolución del Comité. La unidad de enlace solamente recibe el recurso y debe remitirlo al IFAI al día siguiente de haberlo recibido.

Solamente la negativa de acceso a la información da un derecho de acción ante la autoridad administrativa, y ante la jurisdiccional tan sólo en su última fase.

VI

Los derechos de defensa del solicitante

La Ley de Información prevé para el derecho fundamental a la información garantías administrativas que proceden de manera previa además del juicio de amparo previsto como medio de defensa de los derechos fundamentales regulados en la Constitución.

El IFAI es un órgano de la Administración Pública Federal, con autonomía operativa, presupuestaria y de decisión, encargado de promover y difundir el ejercicio del derecho de acceso a la información; resolver sobre las negativas a solicitudes de acceso a la información y proteger los datos personales en poder de las dependencias y entidades. Fue creado con el objeto de constituir la instancia administrativa de solución de conflictos en materia de información para lo cual cuenta con la facultad de resolver los recursos de revisión en esta materia.³²

Vale la pena recordar que el IFAI no es un órgano que proporcione información, su función es más bien, la de un órgano de control, por lo que establece y revisa los criterios de clasificación, desclasificación y custodia de la información reservada y confidencial. Sus resoluciones se dirigen a la autoridad en defensa de los derechos de los solicitantes de información, a quienes debe orientar y asesorar acerca de las solicitudes cuando así lo soliciten. La autoridad debe en todo caso atender las recomendaciones que en materia de acceso a la información el Instituto expida.

El recurso de revisión procede ante la negativa de la autoridad, así como en los casos en que la dependencia o entidad no entregue al solicitante los datos personales solicitados, o lo haga en un formato incomprensible; se niegue a efectuar modificaciones o correcciones a los datos personales; si el solicitante no está conforme con el tiempo, el costo o la modalidad de entrega, y cuando el solicitante considere que la información entregada es incompleta o no corresponda a la información requerida en la solicitud.

El recurso de revisión ante el IFAI previsto en la Ley de Información procede en lugar del recurso de revisión establecido en el artículo 83 de la LFPA.³³ El Instituto debe subsanar las deficiencias de los recursos interpuestos por los particulares. La Ley regula en el artículo 54, los requisitos que el escrito de interposición del recurso de revisión debe contener. Este recurso se debe sustanciar de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la propia Ley.

En el procedimiento intervienen el Presidente del IFAI quien lo turna al Comisionado ponente para que dentro de los 30 días hábiles siguientes a la interposición del recurso integre el expediente y presente un proyecto de resolución al Pleno del Instituto. El Pleno decide sobre la celebración de audiencias con las partes en las cuales debe asegurarse que las partes puedan presentar, de manera oral o escrita, los argumentos que funden y motiven sus pretensiones, así como formular sus alegatos. La resolución debe ser emitida por el Pleno en definitiva dentro de los 20 días hábiles siguientes en que se presentó el proyecto de resolución, y debe hacerla pública.

Excepcionalmente el Pleno del IFAI puede ampliar, por una vez y hasta por un periodo igual, dichos plazos cuando haya causa justificada. En los casos en que la resolución incluya información reservada o confidencial que hubiese sido solicitada por el Instituto por resultar indispensable para resolver el asunto, ésta debe sin embargo, ser mantenida con ese carácter y no ser disponible en el expediente.

Las resoluciones del Instituto pueden determinar el desechamiento del recurso por improcedente cuando sea presentado extemporáneamente, cuando el IFAI haya conocido y resuelto de manera definitiva anteriormente el recurso respectivo; si se recurre una resolución que no haya sido emitida por un Comité, o en los casos en que se esté tramitando algún recurso o medio de defensa interpuesto por el recurrente ante los tribunales del Poder Judicial Federal.

Los recursos son sobreseídos cuando el recurrente se desista expresamente del recurso o éste fallezca, en el caso de personas morales si ésta se disuelve; cuando admitido el recurso de impugnación, aparezca alguna causal de improcedencia en los términos de la Ley de Información, o cuando la dependencia o entidad responsable del acto o resolución impugnado lo modifique o revoque, de tal manera que el medio de impugnación quede sin efecto o materia.

El IFAI puede en su resolución confirmar la decisión del Comité, o bien, revocar o modificar sus decisiones y ordenar a la dependencia o entidad que permita al particular el acceso a la información solicitada o a los datos personales; que reclasifique la información o que modifique tales datos. Las resoluciones tienen como requisito formal que se presente por escrito, y deben prever los plazos para su cumplimiento y los procedimientos para asegurar la ejecución. El artículo 56 de la Ley de Información establece una ficción en el sentido de que si el Instituto no resuelve en el plazo establecido, la resolución que se recurrió se debe entender como confirmada. En otras palabras, constituye una negativa ficta, puesto que negaría el acceso a la información.

Las resoluciones del IFAI son definitivas para las dependencias y entidades, lo cual no obsta para que los particulares las impugnen ante el Poder Judicial de la Federación. En el proceso de resolución de un procedimiento judicial, los tribunales deben tener acceso a la información reservada o confidencial cuando resulte indispensable para resolver el asunto y hubiera sido ofrecida en juicio. Sin embargo, dicha información debe ser mantenida con ese carácter y no puede estar disponible en el expediente judicial.

Como garantía adicional del derecho a la información, la Ley prevé que transcurrido un año de que el IFAI haya expedido una resolución que confirme una decisión negativa de un Comité, el particular afectado puede solicitar ante el mismo Instituto que reconsidere la resolución. Dicha reconsideración debe referirse sin embargo, a la misma solicitud y resolverse en un plazo máximo de 60 días hábiles.

La LFPA establece una garantía complementaria en materia de información en su artículo 33 que prevé que los interesados en un procedimiento administrativo tienen “derecho de conocer, en cualquier momento, el estado de su tramitación, recabando la oportuna información en las oficinas correspondientes, salvo cuando contengan información sobre la defensa y seguridad nacional, sean relativos a materias protegidas por el secreto comercial o industrial, en los que el interesado no sea titular o causahabiente, o se trate de asuntos en que exista disposición legal que lo prohíba”. Asimismo se prevé en el artículo 34 de la LFPA que “los interesados podrán solicitar les sea expedida a su costa, copia certificada de los documentos contenidos en el expediente administrativo en el que se actúa, salvo en los casos a que se refiere el artículo anterior”.

VII

El silencio administrativo

En este apartado se revisa una provisión específica tanto de la LFPA, como de la Ley de Información en relación con las respuestas que el derecho puede proporcionar en caso de una respuesta negativa a efectos de que el derecho de acceso a la información no sea vulnerado.

En la LFPA se encuentran regulados los lineamientos generales que rigen los procedimientos o trámites administrativos, éstos son obligatorios para la autoridad y constituyen los parámetros mínimos que garantizan la legalidad del acto. Operan como límites de la actuación de la autoridad administrativa, y se aplican de manera supletoria en el caso en que las leyes especiales no prevean un procedimiento específico, o parte de éste. Al respecto se puede señalar que los plazos previstos en la Ley de Información para cada etapa del procedimiento de acceso a la información, se mantienen dentro de los límites previstos por la LFPA.

El artículo 17 de la LFPA prevé en relación con la garantía prevista en el artículo 8o. de la Constitución respecto del “breve término” de respuesta a una petición, que “salvo que en otra disposición legal o administrativa de carácter general se establezca otro plazo, no podrá exceder de tres meses el tiempo para que la dependencia u organismo descentralizado resuelva lo que corresponda”. La LFPA establece como regla general la negativa ficta al prever que “transcurrido el plazo aplicable, se entenderán las resoluciones en sentido negativo al promovente, a menos que en otra disposición legal o administrativa de carácter general se prevea lo contrario”.

En el derecho se ha establecido por la práctica administrativa y desarrollado por la doctrina un tipo de ficción, que permite dar continuidad al proceso de solicitud.³⁴ De conformidad con la LFPA, la negativa ficta debe ser confirmada para poder dar paso al ejercicio de la acción de defensa. En el caso del derecho a la información, la defensa del particular es realizada en primer lugar por una instancia administrativa especializada que revisa la decisión. Normalmente, los derechos fundamentales en general, abren en cambio la vía constitucional directamente a través del amparo, el derecho al acceso a la información se garantiza en primera instancia en el IFAI mediante un recurso administrativo especial. El procedimiento administrativo ante el IFAI se activa por medio de una ficción jurídica, cuyo sentido es atribuir derechos o facultades, ya que el silencio de la autoridad da lugar al derecho a recurrir la falta de respuesta.

Por lo que se refiere al procedimiento administrativo de acceso a la información, el artículo 53 de la Ley de Información³⁵ establece que transcurrido el plazo previsto, la falta de respuesta a una solicitud de acceso debe entenderse resuelta en sentido positivo. Esto constituye según la doctrina una positiva ficta, por lo que la autoridad competente debería dar acceso a la información en un periodo de tiempo no mayor a los 10 días hábiles, cubriendo todos los costos generados por la reproducción del material informativo, salvo que el Instituto determine que los documentos en cuestión son reservados o confidenciales.

El problema radica en que la falta de respuesta no puede determinar que los documentos son reservados o confidenciales, ni que la información exista, de tal forma que en realidad no da acceso a la información. El objetivo de la ficción en el derecho administrativo es que el silencio no constituya una barrera a la acción y se prevé para dar continuidad o agilizar de manera legítima una actividad. Por lo que en realidad no da derecho a obtener la información, sino a una acción.

Los derechos a algo, como el derecho a la información, no pueden derivar de una omisión, ya que se requiere de una prestación material, y el silencio administrativo no implica el otorgamiento de la información ni un título legitimante para exigirla, sino que solamente sirve para cuestionar la decisión tomada en forma de silencio o por dilación ante otra autoridad administrativa que en materia de información puede considerarse como jerárquicamente superior.

Para hacer eficaz la afirmativa ficta, el legislador previó la necesidad de regular en el Reglamento de la Ley un procedimiento expedito para subsanar el incumplimiento de las dependencias y entidades de entregar la información. Así establece el artículo 93 del Reglamento de la Ley de Información, el procedimiento que permite verificar la falta de respuesta por parte de la autoridad, y el IFAI puede emitir una resolución para que la dependencia correspondiente dé una respuesta en un plazo máximo de 10 días hábiles.³⁶

La condición prevista para ejercer el derecho derivado de la positiva ficta previsto en el artículo 53 de la Ley es que los interesados presenten la constancia a que se refiere el artículo 17 de la LFPA expedida por la unidad de enlace que corresponda.³⁷ Sin embargo, para hacer efectivo el derecho, se previó en la Ley de Información que la presentación de copia de la solicitud en la que conste la fecha de su presentación ante la dependencia o entidad debe bastar para que se conceda el acceso a la información solicitada. De la lectura de la parte final del segundo párrafo del artículo 53 de la Ley de Información se infiere no obstante, que la información no se otorga sin más, ya que se prevé que el procedimiento asegure que la autoridad tenga la oportunidad de probar que respondieron en tiempo y forma al particular.

El simple silencio o la dilación no proporcionan automáticamente un derecho de acceso a la información, sino que abre la vía administrativa de control para determinar si la información puede ser proporcionada válidamente. Por ello, el artículo 53 agrega que en el transcurso del plazo, la autoridad responsable debe emitir constancia del hecho para dar lugar a la acción administrativa de revisión de la decisión, por lo que en realidad constituye una negativa ficta.

La negativa ficta es una institución jurídica que tiene como objetivo hacer posible proceder a la siguiente fase en procedimiento administrativo en caso de silencio, para ello, la Ley previó la obligación de la autoridad de emitir una constancia para poder requerir una respuesta. En su segundo párrafo, el 17 LFPA establece que “en el caso de que se recurra la negativa por falta de resolución, y ésta a su vez no se resuelva dentro del mismo término, se entenderá confirmada en sentido negativo”. En dicho caso opera una segunda ficción a efectos de agilizar los procedimientos administrativos y legitimar al titular del derecho la reclamación del acto en cuestión.

Como conclusión, se puede señalar que el artículo 53 de la Ley de Información establece una positiva ficta que en realidad, si se interpreta de manera sistemática, opera como una negativa ficta que permite acceder al procedimiento administrativo que podría conllevar a la obtención de la información requerida.

VIII

La responsabilidad de los funcionarios publicos en materia de información

La Ley de Información establece en su artículo 1o. que es de orden público. Su función es proveer lo necesario para garantizar el acceso de toda persona a la información en posesión de los poderes de la Unión, los órganos constitucionales autónomos o con autonomía legal, y cualquier otra entidad federal. En consecuencia, los sujetos obligados deben poner a disposición del público y actualizar la información que posean.

Los principios que rigen el procedimiento administrativo de acceso a la información son los de máxima publicidad y disponibilidad de la información en posesión de los sujetos obligados.³⁸ Por ello se prevé que la información debe publicarse de tal forma que facilite su uso y comprensión por las personas, y que permita asegurar su calidad, veracidad, oportunidad y fiabilidad.

Los principales problemas que pueden convertirse en una barrera al acceso a la información y que dificultan el trámite son los que derivan de una deficiente u errónea clasificación de la información. La negativa de acceso a la información es la que activa el ejercicio del derecho fundamental, al permitir el ejercicio de un derecho de acción que hace posible revisar la respuesta de la autoridad, la interpretación de los criterios utilizados para clasificar la información por la autoridad y modificar la resolución. Los titulares de las unidades administrativas son responsables de dicha clasificación de conformidad con el artículo 16 de la Ley de Información. Así como de adoptar las medidas necesarias para asegurar la custodia y conservación de los expedientes clasificados.

Es por ello que el artículo 56 de la Ley de Información establece que cuando el IFAI determine durante la sustanciación del procedimiento que algún servidor público pudo haber incurrido en responsabilidad, debe hacerlo del conocimiento del órgano interno de control de la dependencia o entidad responsable para que ésta inicie, en su caso, el procedimiento de responsabilidad que corresponda.

La Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Público³⁹ (LFRASP) establece en su artículo 1o. los sujetos de responsabilidad administrativa en el servicio público, las obligaciones en el servicio público y las responsabilidades y sanciones administrativas en el servicio público. Los principios que vinculan a los funcionarios públicos en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones, son los de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia. Mismos que se deben interpretar en relación con lo previsto en el artículo 134 constitucional sobre economía y transparencia en el manejo de los recursos económicos.⁴⁰

En el artículo 8o. de la LFRASP se prevén en relación con el acceso a la información, las obligaciones generales de custodiar y cuidar la documentación y la información que tenga bajo su responsabilidad, e impedir o evitar su uso, sustracción, destrucción, ocultamiento o inutilización indebidos. Así como de proporcionar en forma oportuna y veraz, toda información y datos solicitados por la institución a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanos. En el cumplimiento de esta obligación, el servidor público debe permitir además, el acceso a los recintos o instalaciones, expedientes o documentación que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos considere necesario revisar para corroborar el contenido de los informes y datos que se le hubiesen proporcionado.

Las faltas administrativas pueden ser sancionadas de conformidad con el artículo 13 de la LFRASP con amonestación privada o pública, suspensión del empleo, cargo o comisión por un período no menor de 3 días ni mayor a un año, destitución del puesto, sanción económica o inhabilitación temporal para desempeñar empleos, cargos o comisiones en el servicio público.

En los casos en que no se cause daños o perjuicios, ni exista beneficio o lucro alguno, se pueden imponer de 6 meses a un año de inhabilitación. De lo contrario será de uno hasta 10 años si el monto de aquéllos no excede de 200 veces el salario mínimo general mensual vigente en el Distrito Federal, y de 10 a 20 años si excede de dicho límite. En el caso de infracciones graves es posible imponer además la sanción de destitución.⁴¹

La Ley de Información regula en sus artículos 63 y 64 las causas específicas de responsabilidad administrativa de los servidores públicos por incumplimiento de las obligaciones establecidas en dicha ley. Estas son: usar, sustraer, destruir, ocultar, inutilizar, divulgar o alterar, total o parcialmente y de manera indebida información que se encuentre bajo su custodia, a la cual tengan acceso o conocimiento con motivo de su empleo, cargo o comisión. Actuar con negligencia, dolo o mala fe en la sustanciación de las solicitudes de acceso a la información o en la difusión de la información a que están obligados conforme a esta Ley. Denegar intencionalmente información no clasificada como reservada o no considerada confidencial conforme a la Ley. Clasificar como reservada, con dolo, información que no cumple con las características señaladas en la Ley de Información. Entregar información considerada como reservada o confidencial, o entregar intencionalmente de manera incompleta información requerida en una solicitud de acceso.

Esta disposición prevé que la responsabilidad derivada del incumplimiento de la Ley de Información debe ser sancionada en los términos de la LFRASP, y señala que en el caso de no proporcionar la información cuya entrega haya sido ordenada por el Comité, el IFAI o el Poder Judicial de la Federación, así como en el de reincidencia en las conductas mencionadas previamente, se consideran como graves para efectos de su sanción administrativa. Por último, la Ley de Información establece que estas responsabilidades administrativas son independientes de las del orden civil o penal que procedan.

Como conclusión se puede mencionar, que el diseño de la reforma constitucional de 2007 responde a diversas necesidades reales, aunque al ser tan detallada sobre-constitucionaliza cuestiones de trámite cuyo desarrollo corresponde al legislador. Se produjo un cambio de fuente de la ley a la Constitución de diversos aspectos procedimentales que son más bien propios del derecho administrativo que del constitucional. En consecuencia, la ley no requiere de mayores ajustes, pero sí de diversas precisiones, lo cual va a requerir por parte del legislador secundario una reconsideración sobre la manera en que se encuentra desarrollado el acceso a la información. Quizá más que de una adecuación a la Constitución, la Ley de Información requiere de una revisión detallada, y de la desregulación de algunos aspectos institucionales para hacer más eficiente el procedimiento.

Finalmente, se puede señalar que el desarrollo del derecho a la información a pesar de su carácter de derecho fundamental, se sigue produciendo primordialmente en el ámbito del derecho administrativo. Se ejerce ante la autoridad administrativa como un trámite, a quien le corresponde garantizarlo en primera instancia. Por otra parte, el impacto de este derecho en el diseño institucional administrativo, así como en la doctrina, está aún por determinarse, pues la Ley de Información transformó la organización de la Administración Pública Federal, al establecer la vía institucional por medio de la cual es posible consultar de manera directa los documentos administrativos que registran la actividad estatal.⁴² Como se puede percibir, el diseño institucional del derecho a la información todavía se centra en el control de actos de poder. Queda por desarrollar su aspecto relativo a la personalidad y la privacidad, es por ello que se puede considerar que en esta materia aún no se ha dicho la última palabra.