La crisis actual es global, tanto por razones históricas (por el fin de un periodo dominado por el Estado-nación), espaciales (de alcance planetario) y materiales (afecta a casi cualquier institución social). Se aprovecha la ocasión para hacer balance y volver al momento en se empezó a pensar en el nuevo paradigma, como fue el espíritu de San Francisco, tras la Segunda Guerra Mundial, cuando se creía que los pueblos podían trabajar juntos por el bien común, mediante las organizaciones internacionales.
The current crisis is global, for historical reasons (for the end of a period dominated by the national-State), space (planetary-scale) and materials (affecting almost any social institution). We can take the opportunity to evaluate and to come back to the beginning of the new paradigm, the spirit of San Francisco, after World War II, when people believed in the possibility to contribute all together to the common good, by international organizations.
Actualmente, se vive hoy en sociedades líquidas (Bauman), de riesgo (Beck), glocales (Sánchez-Bayón), etcétera (véase supra). Se debe a que las instituciones tradicionales están desapareciendo y las nuevas no terminan de emerger, por lo que las relaciones sociales se vuelven inciertas. En muchas ciencias sociales los académicos están empezando a abordar la cuestión, para entenderla, gestionarla y divulgarla mejor; sin embargo, en derecho, parece que existe cierta reticencia, de modo que los estudios de derecho comparado (y global) están resultando la vía más adecuada para introducir los citados planteamientos, y conducir así al nuevo paradigma de la globalización. Para realizar tal aggiornamento o actualización (realista y holística, Sánchez-Bayón),1 del ordenamiento glocal (basado en una red de redes regulatorias, que van de las organizaciones internacionales hasta los entes locales y los particulares), previamente, urge retirar los velos de confusión existentes. Sólo así es posible recuperar los fundamentos conducentes a cuestionar la actual realidad social y su ordenación mundial. Tras las prevenciones suscitadas, se está ya en disposición de cuestionarse: ¿cómo se reconoce hoy el poder y sus manifestaciones de orden? Baste por ahora el llamar la atención sobre el hecho de que, al no haber ya barreras planetarias rígidas, gracias a las tecnologías de la información y comunicación (TIC), y al estar todo interconectado, a modo de red de redes, entonces es factible el desarrollo de una ordenación basada en un pensamiento global de acción local, capaz de integrar procesos tradicionales y modernos, en los que lo mundial se ha localizado y viceversa. Antes de proceder a estudiar dicho sistema de ordenación, se ofrecen unos apuntes elementales sobre cómo percibimos la realidad, para su posterior ordenación.
Un paradigma es, por así decirlo, las gafas intelectuales con las que vemos la realidad, lo que implica tener que reconocer de partida que: a) nuestra visión es deficitaria, b) requiere de graduación periódica, por si hubiera variado. Y así es, porque un paradigma sólo resulta válido en tanto en cuanto permita resolver los problemas acaecidos en nuestra realidad, pero si no cumple tal misión, ello significa que su tiempo ha pasado y ha de pensarse en corregir la graduación de las gafas o hacer unas nuevas, para ver mejor. La realidad de las comunidades políticas soberanas y su marcha responde a las tensiones entre fuerzas, sobre todo, a la dialéctica entre lo local y lo universal: polis vs. liga, burgo vs. reino, Estado vs. cristiandad, etcétera. Justo en la última categoría dialéctica es donde radica el enredo, causa del aumento de la miopía actual —por seguir con la metáfora de las gafas—. Al desintegrarse la cristiandad (con la caída del imperio y el papado, siendo sustituido por iglesias particulares y Estados singulares), cuestión que se tipifica jurídicamente con la Paz de Wesfalia de 1648 y el tipo de derecho internacional que se empieza a acometer —preocupado por ordenar las relaciones entre unidades soberanas—, los Estados comienzan a cobrar una importancia cada vez mayor, procurando copar no sólo su espacio, sino también el de cualquier tipo de comunidad supra y transnacional —se inicia así la vocación de potencia, que alcanza su cénit con el colonialismo decimonónico—. El orden de Westfalia-Viena, basado en las alianzas entre las grandes dinastías de vocación imperial (e. g. España, Rusia, Austro-Hungría), comienza a desmoronarse con las Conferencias estatales finiseculares, y se completa con la Primera Guerra Mundial (1914-1919). Se inicia así el orden de Versalles-Yalta/Potsdam, consistente en una sociedad internacional heterogénea e inestable, que acaba con el fin de la Guerra Fría. Desde la década de 1990, se cuestiona si recuperar el espíritu traicionado del orden de San Francisco y la ONU, dando paso a una auténtica y sostenible comunidad internacional (e. g. discurso del presidente Bush “Tras un nuevo orden mundial” de 1990), o mejor aún, de aldea global —incluso, comunidad de la humanidad o civilización tipo I—.2 El caso es que, durante una década, impera una suerte de euforia artificial —circunscrita a los países desarrollados—, por lo que se llega a denominar este tiempo como elorden de Wall St.-Hollywood, llegando a su fin con los atentados terro-ristas del 11/S de 2001, causando una ruptura de tendencia e, incluso, un retroceso a la tensión más álgida de los tiempos de la Guerra Fría, sólo que ahora es la Guerra al Terror(ismo) de alcance planetario y sin enemigos claros, que además pueden golpear dentro de casa —es una de las expresiones más usadas por la Administración W. Bush—. Hoy, una década más tarde, parece que se vuelve otra vez al espíritu de San Francisco —ahora también de Roma, por la Corte Penal Internacional y el ejemplo de integración de la UE—, y también vuelve a sonar la noción de aldea global (de los textos iushumanistas), pero también coexisten expresiones cínicas del tipo fábrica global (una economía real a escala planetaria dirigida por OMC, OCDE, UE, Mercosur, ALCA, TLC(s), etcétera); Las Vegas global (un mundo financiero de agentes de bolsa y supervisado por los bancos centrales y el grupo Banco Mundial, con el FMI); la polis global (un amago de gobernabilidad mundial sin gobierno concentrado, sino por medio de una red de organizaciones internacionales y foros mundiales); una apartheid global (pues la tríada Asia-Pacífico, Europa-Occidental y América del Norte, sustentan el poder y el resto del mundo es dependiente —incluso, dentro de estos entornos las desigualdades son grandes y variadas—), etcétera. En definitiva, tal variedad de denominaciones evidencia que aún no hay una concepción dominante ni una visión compartida de conjunto, por lo que no cabe hablar de una única globalización, sino varias, que requieren de un cierto consenso. Y es que el proceso en marcha de globalización no tiene por qué conducir a un futuro positivo de armonización y solidaridad, sino que bien puede terminar en una asimetría brutal —en vez de acercar posiciones, las polariza—, así como una fragmentación injusta —sin redistribución de la riqueza y de sectorialización toyotista, donde no se trabaja para el bien de la humanidad, sino los beneficios de las corporaciones—. Ahora bien, se insiste en que el proceso está en marcha, y el devenir del mismo dependerá en buena medida de las reglas de juego que se establezcan y respeten, o sea, del tipo de derecho global que se consolide: al vivir un tiempo de transición, entre una época que agoniza, que es la monopolista del Estado-nación, con su paradigma del positivismo formalista estatal, y otra que está naciendo, que es la pluralista de la comunidad o aldea global, con su paradigma del positivismo sistémico holístico y difuso (supra), que promueve, además, la interdependencia solidaria —en vez del actual intercambio desigual, que acerca el derecho más a la fuerza (de las grandes potencias y su imposición de las reglas de juego) que a la razón—, entonces, se comprenderá así la importancia de acometer un estudio serio del derecho global, tal como aquí se invita.
La cuestión sobre la ordenación de una nueva era de apertura, por los cambios habidos en la comunidad supranacional, no es algo nuevo y propio de nuestro tiempo —más bien resulta un fenómeno cíclico—; sin embargo, nuestra herencia directa más inmediata viene de los enunciados ilustrados dieciochescos (de autores como Locke, Vattel, Wolff o Kant), quienes reclamaran ya un derecho de gentes científico y practicable, para consolidar una paz perpetua y una comunidad cosmopolita, gracias al comercio entre los pueblos. El problema es que entonces se trató de un juego de elites, en vez de una realidad tangible, a diferencia de la situación actual, pues gracias a las TIC, sí es posible materializar tales ideales y demandas sociales, dando paso al proceso de la globalización.
II¿Existe una política, administración y derecho común actual? (neo)utrumqüe ius et cúmmitas gentium o global law & PoliticsAquellos anclados en el paradigma anterior, no quieren o no pueden —por no desear salir de su círculo de comodidad o no saber cómo— ver que el mismo hace aguas, y que son incapaces de calificar situaciones sobrevenidas —llegando a negarlas, por no tener cabida en su paradigma—, provocando con ello un mayor distanciamiento entre la teoría y la práctica, entre las facultades de ciencias jurídicas (hoy) y el quehacer cotidiano de los operadores de derecho. Dicha parte de la doctrina —hasta la fecha, abundante en Europa continental—, ha abogado por reconocer un derecho internacional, únicamente a merced de los intereses de los Estados y su positivismo formalista estatal —luego, una suerte de derecho estatal externo de tipo hegeliano—. Incluso, no todos los Estados, sino las grandes potencias, en manos de las cuales están también las organizaciones internacionales. Y sólo reconocen aquel derecho internacional que esté avalado por instrumentos de fuerza (coercibilidad), si llegara el caso (coactividad). Así se explica que esta doctrina (del viejo paradigma) hable de hard-law o derecho duro, y lamine el derecho internacional según disputas académicas, que distinguen e independizan el derecho internacional de las relaciones internacionales, el derecho internacional público del privado, etcétera. Frente a tal cerrazón y distanciamiento de la realidad en curso, se insta desde esta obra a revisar los fundamentos, comparándolos luego diacrónica y sincrónicamente, para constatar dónde se ha producido la desviación y cómo recuperar la senda, no tanto de los aludidos ilustrados, con sus juegos elitistas de geopolítica, sino como respuesta a las exigencias de un mundo en constante cambio, por la transición inicialmente planteada. Desde estas páginas se está convencido —por trabajo de campo y de despacho de más de una década—, de que sí existe tal derecho común de la globalización, sólo que está en curso —aún en fase de formulación e implementación—. Al igual que en tiempos pasados, cuando hubo una comunidad superior integrada en valores y proyectos comunes, como pasara con los imperios, como el romano y su derecho de gentes, o el español y su nuevo derecho, incluso la cristiandad con su red universitaria y su derecho común, entonces, ¿qué comunidad supranacional sería esa necesaria para hablar hoy de un derecho común? Para responder es conveniente partir de la comprensión del sistema y sus fuentes, y luego seguir con el análisis de su naturaleza y tópica. Ese es el plan que sigue.
1Ontología y axiología: denominación y principiosLa razón de empezar por la denominación es para poder partir de lo más básico, que es designar el objeto de estudio, algo crucial, a su vez, para identificarlo y comenzar su conceptualización. Bautizar con tal o cual nombre no es baladí, porque conlleva toda una carga ontológica, epistemológica y axiológica —aquí se ha optado por las dos denominaciones más representativas, cada una de su cultura político-jurídica, pero como no escapará al avezado lector, son mucho más las que se manejan y compiten para imponerse a la postre: derecho mundial, derecho intergubernamental, derecho de la humanidad, derecho transnacional, etcétera3 (véase alusiones al tratar la revisión crítica)—. Luego, dar una denominación latina, a modo de neologismo —que pretende ser heredero de una de las tradiciones jurídicas más prestigiosas de occidente, como es el derecho romano—, u otorgar una rúbrica inglesa —el nuevo latín del tercer milenio—, con vocación más práctica y apegada a la realidad, sin necesidad de referencia alguna, cambia considerablemente la marcha de la materia y su objeto de estudio. Y es que, si se emplea (neo)utrumque ius [nuevo derecho de unos y otros], se está entendiendo que los académicos han de ser los protagonistas, siendo capaces de integrar las influencias de las diversas familias jurídicas mundiales (interactuando en el seno de las organizaciones internacionales); de ahí que esta vía sea la preferida por los europeo-continentales y, pese a tratarse de uno y otro derecho —con mayor énfasis en ello, pues se une el griego y el latín para el neologismo—, resulta evidente que procuran acercar los planteamientos a su derecho civil o europeo continental (DEC),4 dando un carácter más deductivo y dogmático a ese nuevo derecho común en curso. En cambio, optar por global law o derecho global, es dar prioridad a la práctica del derecho, al estudio inductivo de las respuestas que se han ido desarrollando ante los problemas de la realidad, por lo que el énfasis lo pondrán los jueces (quienes se apoyarán cada vez más en el derecho comparado). Por razones personales, este autor prefiere no elegir, pues se siente heredero de ambas corrientes: de un lado se conoce bien el utrumque ius europeo tardomedieval por la educación canonista-eclesiasticista en Europa continental, y de otro lado, al ampliar estudios en los Estados Unidos, se tuvo la oportunidad de disfrutar de los últimos tiempos del movimiento NAIL (New Approaches on International Law), con sede principal en Harvard, desde donde se coordinaran el resto de universidades del mundo (por ejemplo, latinoamericanas como la de Los Andes, o europeas como la Complutense). Por razones intelectuales también resulta difícil optar por una fórmula y olvidar la otra. En la línea que se viene señalando, en esta obra no se trata de detenerse en disyuntivas, sino fomentar las copulativas que permite el sistema holístico difuso (SHD)5—luego, pese a las precisiones pertinentes, al tratarse ésta de una obra de consulta y práctica inicial, se usarán ambas denominaciones como sinónimas: (neo)utrumque ius y derecho global—. Queda por recalcar que, el manejo de la expresión (del subrótulo de este epígrafe) “tras la terminología”, no sólo permite comenzar a concretar el estudio a abordar, sino también se empieza a desvelar el tipo de enfoque, metodología y tópica a manejar. Igualmente, permite indagar sobre el pasado, valorar el presente y pronosticar el futuro más inmediato: ¿por qué tal cosa? Sencillamente, porque no es la primera vez que pasa algo así. Este mismo problema lo vivieron ya los citados ilustrados dieciochescos, quienes se vieron en la tesitura de optar por novo ius gentium/universalis ius o international law —barbarismo atribuido a Bentham, tal como se aclara más adelante—, ganando al final esta última denominación, y eclipsando la otra —pues los europeos-continentales rechazaron su propuesta, para reformular la anglosajona de international law [derecho de gentes] y darle un cariz de Statutory law [legislación] entre Estados-nación (en sus sedes asamblearias, como consideran a las organizaciones internacionales), o sea, el derecho de los tratados entre Estados de primera clase, que son los que firman la creación de la Liga/ Sociedad de Naciones a comienzos del siglo XX—.
Si el derecho internacional (DI) se corresponde —tal como se viene explicando— con el caduco paradigma del formalismo estatal, el derecho global (DG) aboga por un paradigma sistémico holístico y difuso, cuyos principios articuladores son, además de los genéricos del tipo de realidad, de institucionalidad, de unidad, de complitud, de tridimensionalidad, de transitividad, de lo holístico y difuso, et al.;6 y los muy específicos del derecho de las organizaciones internacionales —en especial, los enunciados desde la ONU: artículos 1o. y 2o. de la Carta de San Francisco, y las múltiples resoluciones, desde la 2625 (XXV) de 1970 sobre los principios del derecho internacional, más la 42/149 de 1987 sobre la codificación de los principios y normas de derecho internacional referentes al nuevo orden económico interna-cional, hasta la Declaración del Milenio (2000)—,7 hay unos prima principia clave a considerar, como el de subjetividad, de solidaridad, de pluralidad, de consensualidad, etcétera. También han de considerarse otras fuentes, como los pronunciamientos geopolíticos —más allá de la teoría general de organizaciones internacionales y su papel mundial— emitidos por organizaciones regionales (e. g. UE y la Declaración Solana de 2003 o “Una Europa segura en un mundo mejor”), y las sectoriales (e. g. OSCE y los informes de sus oficinas temáticas para procesos electorales, libertad de prensa, etcétera). Y ni que decir tiene de las ONGs de la sociedad civil, como Amnistía Internacional, Human Rights Watch, etcétera, con su impacto en la opinión pública mundial —si algo preocupa más hoy a los Estados, no es tanto su soberanía como sí un aislamiento internacional, de ahí que se tenga en consideración a la citada opinión pública—.
2Epistemología y disciplinas: historiografía críticaLos defensores del caduco paradigma del positivismo formalista, reniegan de las lecciones de historia y filosofía del derecho, pues les recuerda que su tan técnica disciplina, en realidad, procede de dicho ámbito humanista: el derecho de gentes nace de las cátedras de derecho romano y de historia del derecho, más las de derecho natural (perdurando así hasta las corrientes decimonónicas como la pandectística). Hasta mediados del siglo XX, la mayor parte de los manuales de derecho internacional comenzaban con una aclaración histórica y filosófica de sus orígenes y fundamentos, habiendo de rebatir los argumentos contrarios —aquellos que negaran la juridicidad del derecho internacional, considerándolo una mera comitas gentium o cortesía entre los pueblos—.8 Para corregir las desviaciones aún hoy vigentes, se recomienda la lectura de las obras que se señalan a continuación sobre las fuentes.
Acerca de la consabida metáfora hidráulica de fuente, se alude por tal al conocimiento y producción del derecho, así como el poder del que brota y los instrumentos a través de los cuales se canaliza. Por tanto, las fuentes pueden ser consideradas —de manera resumida, para no repetirse demasiado—, tanto de conocimiento (fontes iuris cognoscendi) como de producción (fontes iuris constituendi). Respecto a estas últimas, además resulta necesario distinguir también entre las fuentes sustantivas (de dónde emana el poder productor de derecho) y las formales (cómo se transmite o vehicula). Entre las fuentes de conocimiento —para abrir boca, pues la mayor parte de las reseñas bibliográficas se compilan hacia el final del estudio—, se invita a consultar las siguientes obras —para disponer de una perspectiva histórico-filosófica del desarrollo de la realidad, saber y disciplina que aún hoy llamamos derecho internacional, sin olvidar su estrecha unión con las relaciones internacionales—: es reseñable la obra de Nussbaum9 (1947) —la edición estadounidense de este gran profesor de la Universidad de Columbia se queda en un estudio hasta la Segunda Guerra Mundial, pero en su edición española, a cargo del profesor L. García Arias de la Universidad de Madrid, incorpora un apéndice y adiciones, en especial sobre la doctrina hispánica de derecho internacional—. Otra gran obra es la de Stadmüller10 (1951), cuya edición alemana del profesor de la Universidad de Múnich fue adaptada por el profesor A. Truyol y Serra de la Universidad de Madrid —quien resultara el último cultivador español de la historia y filosofía del derecho junto con el derecho y las relaciones internacionales—. Como continuación de la obra de Truyol y Serra,11 cabe destacar la labor de su discípulo —ya en la línea de las relaciones internacionales— el profesor Medina,12 adelantándose a la tesis actual acerca de un sistema internacional planetario. Otro autor a considerar es el catedrático y ex magistrado de la Corte de Derechos Humanos del Consejo de Europa, Carrillo Salcedo.13 Como ensayos sobresalientes —se citan sus ediciones en español—, cabe llamar la atención sobre la producción de Koskenniemi14 —parte de la etapa de toma de conciencia legal del mundo civilizado, entrando en los debates sobre la soberanía y el imperialismo, y valorando el derecho internacional como filosofía alemana 1871-1933, como sociología francesa o solidarismo 1871-1950, y como política de realismo y fuerza, etcétera—. Frente a la citada visión, cabe enfrentar la neomarxista de Habermas15 —denuncia la falta de debate ya entre idealistas kantianos y realistas schmittianos, además de sembrar la duda sobre si el derecho es el instrumento adecuado para las relaciones internacionales o si lo es la política unilateral de la gran superpotencia; luego, según esta última posibilidad, ¿prima la seguridad mundial y el núcleo duro de la democracia iushumanista o cabe su discusión?—. Queda por citar la obra de Tomberg16 —es un libro que sigue la línea académica original del derecho internacional, que es la de la filosofía del derecho, partiendo de Santo Tomás y su teoría del derecho de tres escalones (ley divina, natura y humana), que aplica luego a la Escuela de Salamanca, a los iusracionalistas centro-europeos, etcétera—. Para comprender la realidad cambiante en curso, se invita a la consulta de las obras prospectivas de los ya citados profesores iusinternacionalistas Truyol y Serra y Carrillo Salcedo;17 y de confirmación por parte de otros profesores de otras ramas, como Domingo.18 Más textos atractivos y recientes, son los de Guariglia, Riquelme, Pureza,19et al. En cuanto a las fuentes de producción, en lo tocante a las fuentes sustantivas, es necesario reflexionar crítica y profundamente sobre la cuestión de la subjetividad internacional, o sea, sobre la auténtica personalidad jurídica y la capacidad de obrar en el mundo de hoy —de modo que se pueda saber así quiénes están reconocidos como sujetos de derecho, y por tanto capaces de producirlo: Estados, organizaciones internacionales, pueblos, movimientos de liberación, individuos, etcétera—. En lo referente a las fuentes formales, se remite al artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la ONU, que establece: los tratados, la costumbre, los principios generales, y de manera especial la jurisprudencia y la doctrina —según la remisión a otros preceptos (en concreto el artículo 59) y la interpretación que se ha hecho del documento en su conjunto, pese a que estas dos últimas fuentes no son originarias, sí son importantes en la marcha del derecho internacional, además del hecho que, pese a resultar inicialmente inter partes, si su importancia es grande, puede llegar a ser de vocación erga omnes (si se ve apoyada por las otras fuentes: la costumbre y los principios generales, codificándose en un tratado)—. Entre dichas normas es necesario clarificar las siguientes reglas heurísticas (la prelación de fuentes): a) regla general, no cabe hablar de una jerarquía —pese a lo que crean los positivistas formalistas—, pues el enunciado (del citado artículo 38) es claro: sólo es alfabético, no numérico; b) regla especial, se busca la norma que mejor contemple el caso (e. g. principio de proximidad y de adecuación); c) regla excepcional, que consiste en que, ante diversas reglas, prima la de ius cogens—. Por último —y casi insistiendo—, cabe distinguir entre fuentes principales o creadoras (son aquellas de aplicación directa en un asunto: costumbre, tratados, principios generales, actos unilaterales de Estados y organizaciones internacionales) y fuentes auxiliares o subsidiarias o de evidencia (no crean derecho por sí mismas sino que permiten verificar la existencia del mismo: jurisprudencia y doctrina).
IIIRevelaciones sobre las tensiones doctrinales e intentos correctoresA continuación, se pretende aclarar al lector cómo son sustituidas las viejas cátedras de derecho natural y de gentes por las modernas de derecho internacional (DI), además de explicarse qué es lo que sucede (lo que viene después), o sea, el derecho global (DG). Por tanto, se busca clarificar la terminología y sus conceptos, desentrañando los significados y el alcance de los mismos.
- a)
Terminología usada y conceptos varios: pese a la tradicional denominación de ius gentium, basada en la realidad y estudio jurídico común europeo (e. g. law of nations, völkerrecht, derecho de gentes, droit des gens, diritto delle genti, direito das gentes, dret de gents, drept gintilor), en cambio, desde finales del siglo XVIII se termina imponiendo un neologismo de concepción reduccionista, como es international law/derecho internacional. Los ilustrados, finalmente, antes que seguir consumiendo energías en el cuestionamiento acerca del deber ser de la sociedad internacional, prefieren concentrar su atención en las relaciones entre los Estados nación soberanos de entonces. Luego, se ha transitado de las denominaciones comunes tradicionales del tipo ius gentium y su revisión ius naturale et gentium, hasta llegar al predominio del neologismo de international law.20 Dicha nueva denominación parte del ius inter gentes del inglés R. Zouch (1650), quien sienta las bases para traducciones como law of nations, o la resultante (y atribuida a J. Bentham, por su Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1780, más su proyecto de paz perpetua de 1789). Por su parte, vistas las divisiones doctrinales entre los europeo-continentales, éstos finalmente renuncian a bautizar pero no a dotar de contenidos, por lo que centran sus esfuerzos en redefinir el neologismo, para que se circunscriba a las relaciones entre Estados —en buena medida, parten de las bases del suizo Vattel, quien confundiera nación con comunidad política autónoma, y por tanto Estado (desde su coyuntura), de modo que, algunos incluso aspiraron a extender sus propios neologismos, como Kant y su derecho de Estados, Hegel y su derecho estatal externo, Miaja de la Muela y su derecho interestatal, etcétera—. A lo largo del siglo XX, los europeos continentales siguen con su afán reformulador del neologismo derecho internacional, procurando distinguir entre su parte pública y privada. Mientras los anglosajones comienzan a distanciarse de su propio neologismo —por tener dificultades para operar en la realidad con construcciones dogmáticas que les son ajenas—, abogando por nuevas propuestas nominales: derecho transnacional o derecho global. Por tanto, tras la expresión —aún hoy dominante— de derecho internacional (público), operan las siguientes concepciones —marcando con ello su significado y alcance—: a) las de tipo ideológico —máxime las socialistas (sobre todo las soviéticas)—, que en su última época (de Guerra Fría) entendían por DI “es el conjunto de normas que se desarrollan sobre la base del acuerdo entre Estados que gobiernan sus relaciones en el proceso de luchas y cooperación entre ellos, y que expresando la voluntad de sus clases dirigentes, son impuestas en caso de necesidad, por la presión (coacción) aplicada por los Estados en forma colectiva o individual” (Korovin en 1963); b) de tipo subjetivo, o sea, centradas en los sujetos reguladores y regulados (sustentadas sobre todo por germanos y anglosajones), entendiendo por DI “el conjunto de reglas y principios de conducta que obligan a los Estados civilizados en sus relaciones mutuas” (Kelsen en 1961 o Brierly en 1976); c) de tipo procedimental, aquellas preocupadas en el proceso de elaboración de las normas (sustentadas principalmente por autores latinoamericanos), definiendo el DI como “el conjunto de normas que creadas mediante procedimientos apropiados por dos o más Estados o por la comunidad internacional, tienen carácter jurídico para sus destinatarios” (Moreno, 1936); d) de tipo institucional (con base originalmente europea, pero de desarrollo posterior en los Estados Unidos), volcada en las fuentes de la disciplina, por lo que DI “es el nombre dado al conjunto de reglas consuetudinarias o convenidas en tratados considerados con fuerza jurídica obligatoria para todos los Estados en su relaciones mutuas” (Oppenheim, 1906); e) de tipo formalista (sustentada por europeo-continentales), de modo que se concibe el DI como “el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los diferentes sujetos de derecho que integran la comunidad internacional” (González Campos y Sánchez-Rodríguez, 1983); et al. Recapitulando entonces —y reconduciendo el amplio abanico de definiciones doctrinales—, cabe hablarse de un concepto formal (conjunto de principios y normas vigentes que ordenan la sociedad internacional), material (ordenamiento jurídico que regula las relaciones internacionales), estructural (conjunto de principios y normas que constituyen el ordenamiento jurídico de la comunidad internacional en la era de la coexistencia y de la cooperación de Estados que poseen distintos niveles de desarrollo económico y social, y que difieren asimismo en su poder, en sus concepciones políticas y en su ideología) y funcional (DI ha de servir para determinar las competencias estatales, desarrollar los principios y métodos de coordinación, sancionar los supuestos de violación de normas —contractuales como extra-contractuales—, y solucionar conflictos —se advierte de antemano que no se trata de meras parcelas, sino indicadores de la orientación que en cada coyuntura tenga el DI—. Sin embargo, esto sigue siendo insuficiente para las demandas actuales, de ahí que se insista en los neologismos (neo)utrumque ius o global law —según la tradición a la que se desee dar prioridad—. Baste decir, para concluir este punto, que si DI surge de la necesidad de articular un nuevo derecho ajustado a la nueva sociedad internacional de Estados soberanos, entonces, hoy que está cambiando —una vez más— la comunidad supranacional, se vuelve urgente y necesario un concepto nuevo. Luego, por derecho global —preliminarmente, ya que se irá perfilando a lo largo de las siguientes páginas, y a efectos de este estudio, preocupado por los sistemas político-jurídicos—, se entiende que “es el ordenamiento político-jurídico, de régimen democrático y iushumanista de la comunidad occidental actual, basado en los fundamentos y herramientas comunes de derecho, desarrollado gracias a las nuevas tecnologías de la información y la comunicación” (e impulsado vía las organizaciones internacionales y los foros transnacionales de la sociedad civil).
- b)
Fundamentos (stricto sensu): dos son las notas a valorar, presupuestos y justificaciones —aclarándose cómo se ha pasado del marco del DI al derecho global (DG)—. En cuanto a los presupuestos, el DI no surge ex nihil (de ideas carentes de arraigo temporal, espacial o material), sino que procede de los intentos de ordenación de la comunidad humana lo más amplia posible (la imperial: helénica, romana; la católica: del Sacro Imperio Romano Germano a la de las Españas; la cosmopolita: desde la Ilustración hasta la eclosión del Estado-nación; la global: en curso). Por tanto, el derecho supranacional —DI antes, DG hoy—, se basa en los cambios acaecidos en dicha comunidad de vocación universal (para la humanidad civilizada: ekumene, cristiandad, Occidente), por lo que para determinar la misma, en su coyuntura vigente correspondiente, resulta necesario recurrir a presupuestos sociológicos —algo que tenían claro, incluso, los integrantes de la escuela positivista del Círculo de Viena, de donde proceden autores como Kelsen o Verdross, y que, sin embargo, sus fervientes seguidores parecen haber olvidado—. Ergo, el DG es una exigencia misma del impacto de la globalización en la comunidad occidental, así que para conocer mejor ésta y poder ofrecer una ordenación lo más correcta posible, es prioritario tener en consideración tales presupuestos sociológicos, clarificadores de los cambios necesarios a un nivel paradigmático, metodológico, etcétera. En cuanto a la justificación —como conjunto de justificaciones, como se verá—, el DI responde a teorías de diverso orden: a) teorías subjetivistas (o voluntaristas), por las que el DI depende del consentimiento de los Estados, bien como autolimitación postulada por Hegel y Jellinek (los Estados se obligan según sus intereses y necesidades), bien como voluntad común defendida por Triepel y Anzilotti (DI no es fruto de la voluntad de los Estados, sino de su consenso sobre las reglas de coexistencia —matiz que permite avanzar el reconocimiento de la jurisprudencia internacional—); entre otras teorías subjetivas habituales, queda por señalar la de la delegación del derecho interno de Wenzel, Lasson y Kauffmann (el DI es reconocido e incorporado al derecho interno, luego se aplica no tanto por él sino por su integración —tesis sostenida también por los constitucionalistas europeo-continentales—). b) teorías objetivistas, como la del positivismo normativista de la norma preexistente u originaria, sostenida desde Gentili hasta Kelsen (el DI encuentra su base en la costumbre internacional); la del iusnaturalismo clásico de la Escuela de Salamanca y los iusracionalistas centro-europeos (el DI se basa en la ley natural); y el iusnaturalismo moderno de Reuter, Walzer, etcétera (el DI se basa en unos principios y valores universales y permanentes).
En definitiva, los problemas de reconocimiento de la juridicidad del DI,21 no se deben a su conditio ordinatio rationis —pues no es una filosofía o ideología cualquiera, ni una mera cortesía o comitas gentium, sino una ciencia jurídica más—; en consecuencia, el meollo de las complicaciones no está en la debilidad jurídica del DI, sino que radica en los constantes cambios en la sociedad internacional —hoy comunidad mundial—. Y es que, más que intentar parchear el DI, preocupado en las relaciones vinculantes entre Estados, y construido desde un desfasado paradigma del positivismo formalista, favorecedor de intercambios desiguales, se hace necesario pensar en un nuevo paradigma ajustado a la globalización (donde opera un Derecho de red de redes regulatorias).
En cuanto a los principios del DG, que operan como fundamentos, se remite a lo ya expuesto con anterioridad.
- c)
Rasgos y elementos —bases para analizar la naturaleza jurídica—: el DI nace como pretensión de articular un Ordenamiento primario (originario y autónomo), sobre una base paritaria —que no igualitaria entre sujetos, salvo jurídicamente hablando, y aún así se da primacía a los Estados, y entre ellos, las grandes potencias occidentales—; con distribución desigual del poder, con diversos focos y dispares organismos, lo que supone ausencia de un órgano legislador centralizado, la falta de una institución jurisdiccional automáticamente vinculante —los Estados son libres para elegir el medio de solución de controversias más adecuado, por lo que se trata de una obligación de medios, o sea, una suerte de jurisdicción voluntaria, pues se necesita de la aceptación del órgano por todas las partes afectadas para que pueda conocerse la materia—; con malogro de una administración ejecutiva, especialmente en materia sancionadora —salvo en los supuestos de los artículos 42 y 94 de la Carta de la ONU, donde se autoriza al Consejo de Seguridad usar la fuerza en caso de peligro para la paz, así como allá donde se produce el influjo de la opinión pública mundial—; etcétera. Los rasgos aparentemente deficitarios del DI —si se compara con los derechos internos o nacionales—, no son tales, sino una muestra más de que se está aludiendo a un derecho en constante adaptación, pues su realidad social subyacente también se encuentra en permanente evolución. La cuestión es que en dicho proceso, no se aleje el derecho de la racionalidad o auctoritas, para acercarse peligrosamente a la potestas o fuerza coactiva. Esa es la preocupación del DG, cuyos rasgos dominantes son la flexibilidad para la sistemática —pues es un tipo de derecho de integración—, y la riqueza de sus elementos (tanto en alcance como en profundidad). En cuanto a la profundización en los rasgos y los elementos, tal cuestión corresponde ya al estudio del derecho de las organizaciones internacionales (DOI) —temática que habrá de esperar a mejor ocasión—; sin embargo, baste decir por ahora que, frente a la primacía —casi exclusiva y excluyente— que confiere el DI a los Estados, el DG aboga por reconocer personalidad y capacidad jurídica a otros actores de las relaciones internacionales: organizaciones internacionales, individuos, minorías, pueblos, movimientos de liberación nacional, beligerantes… incluso, últimamente, también a las fuerzas transnacionales como las empresas multinacionales y las confesiones religiosas. En lo tocante al objeto (la realidad supranacional y su ordenación), se ha clarificado ya bastante que, frente al modelo ilustrado dieciochesco y su DI de conferencias de Estados, hoy se piensa más en términos de aldea global22 y su regulación correspondiente. Y en lo tocante a los contenidos (derechos y obligaciones, más términos y plazos), igualmente, ya no cabe el ardid discursivo por el que se sólo se reconocía como soberano y con capacidad jurídica plena a los Estados, tal como hiciera el DI, sino que desmontada la clasificación de laboratorio de sujetos activos (los Estados) y sujetos pasivos (todos los demás), el DG está abierto a reconocer los derechos y obligaciones surgidos dentro de la comunidad supranacional, como son los ya clásicos derechos adquiridos, que remiten a otras fuentes, como la costumbre y los principios.
- d)
Fuentes: (ya se ha tratado) —ahora bien—, como ejemplo de la red de redes regulatorias de la globalización y su tratamiento sistemático holístico (se remite a los códigos de nueva generación, véase RIDE).
- e)
Objeto y temáticas: debido a la —ya citada— desviación del objeto de estudio y sus temáticas del derecho internacional (véase siguiente epígrafe), cada vez más fragmentado y confundido, pues su vertiente de derecho internacional público, parece ser que sólo se preocupa de la ordenación de la soberanía en las relaciones entre Estados —curiosamente, sin observar las relaciones internacionales, debido a convenios de repartos de cátedras— Sánchez-Bayón,23 y el derecho internacional privado, evidencia una profunda desnaturalización, pues parte de sus cultivadores rechazan incluso los rasgos de su denominación, y los pocos que aún respetan parte de la tradición, únicamente se interesan por la ordenación de lo extranjero en los derechos nacionales. Luego, ¿quién estudia hoy lo verdaderamente internacional, aquello que preocupa a toda la comunidad mundial?, ¿y quién se molesta en ordenar la nova lex mercatoria de fuentes particulares que operen transnacionalmente? Desde estas páginas se propone recuperar las temáticas internacionales (tradicionales o primarias, e. g. relaciones internacionales: diplomacia, comercio y guerra; espacios internacionales: mar y polos), combinándolas con las transnacionales (transitorias, e. g. espacios ultraterrestres, cooperación y desarrollo, derecho penal internacional) y, sobre todo, abriéndose a las temáticas globales (sobrevenidas o derivadas, e. g. derechos humanos, libre determinación, terrorismo, medioambiente). En cuanto a los contenidos, se invita también a atender a la sistematización del orden social justo para la humanidad, sin descartar las propuestas del softlaw y cuestiones conexas como e-Gobierno, gobernabilidad iusdemocrática y Global Civics. Para ahondar en la casuística concreta.
De la palabra y tradición de romanistas y canonistas (y sus especializaciones posteriores, como los iusnaturalistas) se nutre el mos hispanicus de los tratadistas-compendiadores (impulsores de la ratio iuris y del usus modernus), sembrándose así la semilla del moderno derecho de gentes/internacional, preocupado por el estudio de: a) temas como de iure belli, pacis, indis et commercio [del derecho de la guerra, la paz, los indios y el comercio] (Escuela de Salamanca o doctrina hispánica, de De Vitoria a Suárez); b) controversias como mare liberum v. dominio maris [la libertad marítima frente al dominio marítimo] (escuelas centro-europeas, tanto holandesas, de Grocio a Thomasius, como alemanas, de Rachel a Martens); c) la cuestión de ius humanae societas [derecho de la sociedad humana] (escuelas anglosajonas, de Hobbes a Locke —y su proyección en los federalistas—, más las escuelas italianas, con Lampredi o Alighieri). A los tratadistas-compendiadores iusnaturalistas —y, sin embargo, positivistas—,24 les siguen los iusfilósofos decimonónicos, preocupados por el orden internacional y el afianzamiento de la paz —incluso calificada de perpetua—.25 Se nota la impronta analítica y metafísica de Kant y Hegel —aunque este último parecía más partidario de un derecho estatal externo: soberanía, fronteras, guerra, diplomacia, etcétera—, en la sistemática a seguir por los protoautores e impulsores del rico material divulgativo y didáctico pensado para la constitución de las cátedras de derecho internacional (y derecho público comparado —propulsor del federalismo—), desde los paneuropeístas alemanes (en las universidades de Heidelberg, Berlín y Leipzig, sobre todo), del tipo de Klüber, Schmalz, Schmelzing, Saalfeld, Heffter26 etcétera; hasta los austriacos herederos del Círculo de Viena (y su cientificismo, al estilo de las pujantes ciencias naturales), obsesionados con el positivismo formalista incipiente, como Kunz, Kelsen, Jellinek, Verdross, Zemanek, etcétera. En cuanto a los autores franceses e italianos,27 no prestan demasiada atención al derecho internacional, hasta que comienzan sus respectivas aventuras colonialistas —a legitimar— de finales del siglo XIX. Respecto a los británicos, como imperio marítimo, resultan los grandes impulsores de las cátedras de derecho internacional, pero de signo privatista, pues su principal preocupación es garantizar la navegación internacional y dar cobertura a los negocios de sus companies.28 Por último, no se puede dejar de mencionar a los autores estadounidenses (muchos de sus pioneros fueron a la par profesores, magistrados y grandes estadistas),29 realmente interesados y precozmente preocupados por el derecho internacional —en tensión con el derecho constitucional, para dotar de una buena base jurídica su federalismo—.30 Para entender la reciente evolución científica del derecho internacional es necesario prestar atención al cacareado antagonismo entre los iusinternacionalistas de las universidades de Columbia (e. g. Jenkin, Schachter) y Yale (e. g. Laswell, Myres, Mcdougal, Reisman): antes de la Segunda Guerra Mundial, Yale representaba la corriente principal, de corte positivista (funcionalista y organicista), mientras que Columbia era el contrapunto iusnaturalista. Tras la Segunda Guerra Mundial, se invierten los papeles, y Columbia pasa a liderar el positivismo formalista (normativista y opuesto al soft law), frente al antiformalismo de Yale, mucho más volcado en la política internacional real (o relaciones internacionales).31 La escisión definitiva entre el derecho Internacional y las relaciones internacionales, vino con la caída de la URSS —que no de su ideología y su calado intelectual—, y con la llamada corriente de pensamiento del fin de la historia (de Bell a Fukuyama), pues se pensó que ya sólo quedaba el desarrollo tecnológico, dejando indefensos de fines y valores a la humanidad y al mundo, y completamente a merced de un relativismo difícilmente contestable sin sólidos fundamentos. De ahí que, en buena parte de Europa continental, el derecho internacional se estudie hoy únicamente desde el paradigma del positivismo formalista —una involución al derecho estatal externo, donde se excluye la visión subjetiva del derecho—. En España, con las reformas universitarias de la década de 1980, se renuncia a un derecho internacional heredero del iushumanismo de cultura político-jurídica de la Escuela de Salamanca, pasando por los Reales Estudios de San Isidro, hasta el Instituto de Derechos Humanos de la Complutense (en su primera época). Se olvida también su trayectoria académica, desde su emancipación de la historia y filosofía del derecho civil y canónico, y su consolidación en los planes de estudio de finales del siglo XIX, momento en que aparecen los primeros manuales modernos, como el de Torres Campos, Gestoso y Acosta, Labra, Fernández Prida (1901).32 Es curioso que la pérdida de todo un bagaje y su rico acervo, se produce —en buena medida— como consecuencia del fallecimiento prematuro —y parejo— de dos grandes maestros reformadores de la disciplina, como son Trías de Bes (Universidad de Barcelona, en 1965) y Luna García (Universidad de Madrid, 1967), así como por el exilio de su discipulado a otras áreas emergentes, como el caso del profesor Truyol y Serra (en la —por entonces— Facultad de Ciencias Morales y Políticas de la Complutense). Así queda sin guía la disciplina y a merced de las injerencias burocratizadoras —avocándola al reduccionismo del positivismo formalista y sus tecnicismos, frente a lo cual hubo cierta resistencia de grandes maestros, como Aguilar Navarro (siendo uno de sus discípulos insignes el ya citado profesor Carrillo Salcedo), pero que tras las purgas de 1965, finalmente, se fue cediendo—.
2Nuevos enfoques y derecho de las organizaciones internacionalesComo se viene reiterando, vivimos en un mundo en crisis: un cambio de siglo y milenio, con disolución de límites tangibles y articulación de redes virtuales, en un planeta globalizado, de sociedades líquidas de riesgo, etcétera. Se trata de la ruptura previa al tránsito, pues según sea gestionado, así será el resultado: a) una evolución hacia la sociedad del conocimiento global (civilización tipo I, Kardashev); o b) una involución hacia una nueva etapa de fuerza, una violencia discursiva que devenga en una mayor fragmentación social y un muy posible conflicto armado. Téngase en cuenta que el origen moderno de la organización internacional (lato sensu), procede de la descomposición del orden imperial europeo, siendo sustituido por el orden estatal posterior a la Paz de Westfalia, basado en las alianzas diplomáticas, a las que seguirán otros mecanismos de coexisttencia y progresiva coordinación, como los sistemas de consulta, conferencias, etcétera. Casi dos siglos más tarde (superada la edad de los imperios y el Antiguo Régimen, y en proceso de consolidación de la edad del derecho y el Nuevo Régimen) sí aparecen las primeras organizaciones internacionales, cada vez más autónomas y tendentes a una administración —de ahí su denominación en inglés, international institutions— de interdependencia solidaria de la comunidad mundial. El problema ha radicado en el quebrantamiento de la consolidación de la edad del derecho, pues cíclicamente se ha tendido a equiparar el derecho con la fuerza —prestando más atención a la técnica de la coactividad, que a la autoridad de los fundamentos—, deviniendo en algún tipo de conflicto armado devastador; así se pueden distinguir diversos estadios (en su retrogradación ptolomaica): a) Concierto de naciones: tras las guerras napoleónicas, con el Congreso de Viena de 1815 se inaugura una etapa de coexistencia pacífica e incipiente colaboración comercial, mediante conferencias internacionales, donde se establecen comisiones fluviales trasnacionales (e. g. Comisión Central del Rin de 1815, Comisión Europea del Danubio de 1856) o uniones admi-nistrativas internacionales (e. g. Unión Telegráfica Internacional de 1865, Unión Postal Universal de 1874); b) Sociedad internacional: tras la Primera Guerra Mundial, con el Pacto de Versalles de 1919 (y demás pactos de paz y resolución pacífica de conflictos, como el Pacto Briand-Kellogg de 1928), se inicia una etapa de colaboración más diversificada y plenamente institucionalizada —hasta el punto de que vuelve el arbitraje y se prevé un sistema de jurisdicción internacional, como la Corte Permanente de Justicia Internacional—, todo ello impulsado desde la Sociedad o Liga de Naciones; c) Comunidad global: tras la Segunda Guerra Mundial, con la Carta de San Francisco de 1945, y desde la plataforma de la ONU., comienza una etapa de administración global, posibilitada por las nuevas tecnologías, pero con ciertos retrocesos causados por conflictos dispersos, como los de la Guerra Fría y la actual Guerra contra el Terrorismo —dando lugar a una cierta involución, donde cabe la tentación de volver a confundir el derecho con la fuerza, y someter las organizaciones internacionales a la voluntad de ciertos Estados, como telón de sus geopolíticas—. Luego, en la actualidad, más que nunca es necesario que las universidades recuperen su papel de comunidades de cuestionamiento y ensayo de fórmulas para el progreso de la humanidad, donde se formen ciudadanos críticos y comprometidos —intentando abandonar la deriva actual, de meros centros homologados de capacitación de técnico-profesionales—, pues sino, de otro modo será imposible:
- a)
La detección del cisne negro:33 el conocimiento nuevo por descubrir, no radica tanto en la valía de las organizaciones internacionales para forjar redes de interdependencia solidaria que rehumanice, resocialice y redemocratice el orden internacional, sino que lo que se teme es la involución estatalista tras los atentados terroristas del 11/S, volviéndose a una geopolítica de potencias, basada en un derecho estatal externo de positivismo formalista, muy discursivo (técnico y procedimental) y poco realista (sustantivo). Una involución así supondría la ya mencionada confusión del derecho con el poder, éste con la fuerza, hasta llegar a su reduccionismo falaz de la ley del más
fuerte, dando lugar a una creciente fragmentación planetaria (por el doble rasero y la nimia solidez conceptual de un derecho internacional excesivamente automatizado), con lo que a la postre quedaría el campo sembrado para nuevos conflictos armados.
- b)
La enunciación de una teoría jurídica global de las organizaciones interna- cionales: si se recuperan los fundamentos, no sólo es factible una teoría así, sino que además resulta urgente y necesaria, para reintroducir un mínimo de orden y seguridad jurídica, máxime si se sigue bajo el paradigma del positivismo formalista —es necesario abandonar la técnica de ir tirando, las subsanaciones ultra vires y el criterio de oportunidad política, para reestablecer algo de higiene intelectual al respecto—. Por lo que es imprescindible reintegrar el estudio del derecho objetivo (principios y normas) con el derecho subjetivo (intereses y relaciones jurídicas), así como del derecho según su forma (análisis de validez y naturaleza jurídica) y según su fin (análisis de intencionalidad y niveles de justicia). Igualmente, es conveniente reconectar el derecho internacional con disciplinas afines con las que guardaba estrecha relación antes de la desviación surgida durante la Guerra Fría.
En cuanto disciplina de reconversión, el derecho de las organizaciones internacionales (DOI) se encuentran sus antecedentes en las cátedras de derecho natural y de gentes, tal como se puede constatar hasta la época de la Restauración (véase Tratado de la Santa Alianza de 1815: “En nombre de la Santísima e indivisible Trinidad… de los beneficios que la divina providencia ha querido derramar sobre los Estados cuyos gobiernos están bajo nuestra confianza…”). Durante el siglo XIX, la filosofía del derecho y el derecho internacional van de la mano, influyendo en la evolución del fenómeno de la organización internacional (véase Pacto de la Sociedad de Naciones de 1919 —y su enmienda por el Pacto Briand-Kellog de 1928—: “Las Altas Partes contratantes consideran/declaran…”). Más recientemente, antes de la desviación hacia un positivismo formalista desnaturalizador del derecho internacional —reduciéndolo a un materialismo de principios y normas de derecho estatal exterior o un derecho trasnacional de potencias, más próximo a la exhibición de fuerza que a la racionalidad—, en las décadas de 1940 y 1950, el estudio de DOI se basa en la interacción del derecho internacional con el derecho comparado, sin descuidar las relaciones internacionales (véase Carta de las Naciones Unidas de 1945: “Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas, resueltos…”). Sólo en la década de 1990, con la caída de la URSS —propensa a instrumentalizar las organizaciones internacionales, como juguetes estatales, para la avanzadilla de la revolución—, así como con el auge de las nuevas tecnologías, entonces, parecen resurgir los fundamentos traicionados, respaldados por los medios para su materialización… hasta el inicio de la Guerra contra el Terror, que trae perpetraciones técnico-jurídicas como la legítima defensa preventiva —carente de toda lógica jurídica y conducente hacia la temida confusión del derecho con la regulación de la fuerza—. En los Estados Unidos, el impulso interdisciplinario del estudio de DOI —incorporándolo así a la oferta de programación docente— fue posible (durante casi tres lustros) gracias al —previamente aludido— movimiento New Approaches on Internacional Law (NAIL), respaldado por iusinternacionalistas (y algún iuscomparativista) de las universidades de Harvard, Tufts, Northeastern, Connecticut, Wisconsin, etcétera. En España, por su parte, la incorporación del estudio de DOI se produjo en la década de 1960, en la Facultad de Ciencia Política y Sociología de la UCM (Departamento Derecho y Relaciones Internacionales), con la asignatura “Organización política y administrativa internacional” (a cargo —consecutivamente— de los profesores Truyol y Serra, Medina, Burgos). Tres décadas después, tras la citada reforma universitaria de los años ochenta, también cuaja el DOI en las facultades de derecho, empezando por la Universidad Carlos III (Departamento de Derecho Internacional Público), con la asignatura “Organización Internacional (Naciones Unidas y Organismos Especializados)” (a cargo de los profesores Castro-Rial, Fernández Liesa, y Mariño), así como la UNED (en el Área de Derecho Internacional), con la asignatura “Organización Política y Administrativa Internacional” (a cargo de los profesores Palomares, García Picazo, etcétera).
IVconclusionesDifícilmente cabe concluir algo que está en marcha, en plena transformación. Más bien, se puede acometer una cierta recapitulación de las ideas más importantes, como son: a) el mundo está cambiando, por lo que también habría de hacerlo la percepción que del mismo tenemos —o sea, la necesidad y urgencia de repensar el paradigma con el que lo concebimos y gestionamos—; b) para ello, han de extinguirse las tardo-decimonónicas facultades de derecho, donde se ha vendido enseñando (bajo el paradigma del positivismo formalista estatal), a las siguientes generaciones de iurisperitos o abogados/procuradores —que no ya de juristas—, a apli-car una regulación cuyo monopolio se ha dejado en manos del Estado; c) para intentar superar la suerte de mercantilismo jurídico estatal, que se ha extendido también al ámbito internacional (reduciéndose la ordenación del mundo civilizado al juego de intereses y reglas de las grandes potencias), resulta muy conveniente volver al derecho comparado (que tanto socorriera en los procesos de codificación, tras la Ilustración). Por tanto, para ser conscientes de tales cambios y romper con los proteccionismos jurídicos desconectados de la realidad, es crucial que las nuevas facultades de ciencias jurídicas y sociales, puedan empezar a atender al paradigma de la globalización (más realista, además de sistémico y difuso, Sánchez-Bayón,34 donde los alumnos no memoricen contenidos estancos, sino que aprendan a ser operadores de una compleja realidad social de alcance glocal. Se llega así a cerrar el círculo, pues el nuevo derecho global no ha de nacer en los despachos de sesudos académicos buscadores de una teoría general (como pasara con el paradigma jurisprudencial ilustrado), sino de la experiencia compartida de todos —de otro modo, el derecho internacional carecerá de legitimidad, validez y eficacia suficiente para garantizar su continuidad, y sobre todo, la paz y la prosperidad entre las naciones—.
En definitiva, resulta urgente y necesario abandonar un paradigma que ya no soluciona problemas, sino que genera más, al ocultarlos bajo velos de confusión, de corte academicista (tecnicismos y resabios ideológicos). Y es que, lo prioritario, aparentemente olvidado por los académicos de hoy, no es el empeño por defender uno u otro paradigma, sino el conocimiento a transmitir a las siguientes generaciones, quienes han de estar preparados para actuar como operadores político-jurídicos de la globalización, pues su realidad, con la que han de lidiar, se presenta como sigue: en el mundo existen más de doscientos ordenamientos estatales (de tipo derecho civil o derecho común, junto con sus sincretismos e hibridaciones), que conviven con derechos confesionales (e. g. derecho canónico, judío, musulmán) y consuetudinarios, entrando cada día en contacto, y siendo imperativa cierta armonización de convivencia, la cual bien puede producirse en el seno de las organizaciones internacionales. Es por ello, que el derecho de las organizaciones internacionales no es el nuevo derecho común, sino de donde está llamado a brotar, de manera progresiva y programática, dicho derecho —de modo que quepa un orden mundial, tal como se cuestionaba en el título de este trabajo—.
Profesor titular (ANECA) y Asociado (UCJC). Investigación realizada en el seno de GiDeCoG-UCJC, del Colegio de Politólogos y Sociólogos de Madrid, y en el departamento: Historia del Derecho-UNED. Correo electrónico:
Sánchez-Bayón, Antonio, Sistema de derecho comparado y global, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2011.
Se parte de la hipótesis del astrofísico soviético Kardashev (insigne miembro de la Academia de Ciencias de la URSS), según la cual, en cuanto se asuma la interdependencia solidaria mundial, entonces se habrá alcanzado el rango de civilización tipo I, que es aquella capaz de actuar planetariamente. Las civilizaciones tipo II son las que logran operar a lo largo de su sistema solar. Las tipo III son aquellas que disponen de cobertura en toda su galaxia.
Otras alusiones reseñables —de conversos (que abandonaran el positivismo formalista estatal)— han sido la del Nomos de la tierra de Schmitt, el Globalismo judicial de Kelsen, el pacifismo cosmopolita y orden global de Bobbio et al.
Se hace referencia a la familia jurídica que comprende la mayor parte de los sistemas parlamentarios centroeuropeos y mediterráneos (influyendo originariamente en los latinoamericanos —que más tarde alcanzan su singularidad—), donde prima una visión deductiva (modélica y abstracta), además de normativista (volcada en el deber ser y la jerarquización, de ahí la defensa de la literalidad de la norma), confiriéndose —a la postre— mayor importancia a la ley como fuente de derecho. También, de ahí, la preferencia por el derecho escrito, de carácter técnico-jurídico, y tutelado por las Administraciones —bajo excusa de bienestar—. Como incorrecciones a destacar relativas a DEC, es la confusión respecto a su denominación, pues el atributo “civil” no es por la preeminencia del derecho privado, sino de su carácter no religioso —recuérdese la otra denominación promovida por Hobbes: político v. eclesiástico—; dicha denominación responde al impulso interesado por parte de los poderes públicos del Estado-nación decimonónico. Otra confusión habitual es pensar que el DEC resulta heredero directo del derecho romano —tal cual—, cuando en realidad se trata de un derecho de nuevo cuño, de carácter científico, impulsado por los académicos y la Administración, a través de una regulación estatutaria y reglamentaria. Debido a los vestigios del absolutismo y la influencia de las ideologías comunitarias, el DEC se ha ido configurando como un derecho eminentemente público e impulsor del bienestar del Estado social
La peculiaridad del sistema que aquí se presenta procede de su observancia de la ordenación social pro conjunto holístico y difuso en red (holistic & fuzzy net) —a modo de lo que se viene haciendo desde hace décadas en las ciencias naturales, especialmente en física, con su teoría m de integración—. Para evitar que una conceptualización excesivamente lógico-formal conduzca a un dogmatismo monolítico —como viene experimentándose en el devenir de la ciencia jurídica, y cuyo último episodio resultante ha sido el positivismo formalista estatal—, se atiende igualmente a una lógica-simbólica, flexible y aperturista, pues sus metáforas tan plásticas están pensadas para favorecer no sólo la adhesión de las elites gestoras y su comprensión técnica, sino lograr además la implicación del gran público e incorporar su noción de justicia. Un sistema de conjunto holístico y difuso, por su vocación armonizadora flexible (a modo de amalgama o red de redes aglutinadora), evita una esclerotización intelectual, por servirse de patrones organizativos en red, de manera dinámica no lineal, sin incurrir en fórmulas acabadas, para modelos cerrados de tipo exclusivo y excluyente. De ahí que, a modo de puzle —metáfora que no ha de sorprender, especialmente si se tiene en cuenta las que están en boga hoy en el mundo anglosajón, como la melé (tal como se aclara más adelante)—, se intente encajar convenientemente la tradición con las exigencias sobrevenidas, buscándose los engarces adecuados para ello. Sólo así es posible una integración correcta en su seno de los tradicionales planteamientos gnoseológicos y los modernos epistemológicos —tal como se aclara a reglón seguido—, a la vez que no se pierde de vista la marcha de los acontecimientos de la realidad subyacente a ordenar. Como último rasgo singular a destacar del SHD es su autopoiesis. Se hace referencia así al hecho de considera que el derecho —al igual que su comunidad humana subyacente— es una realidad viva, que se (re)produce a sí misma: la conducta reiterada por el pueblo se convierte en derecho, que la reproduce, bien por sí mismo, bien por la tipificación que hacen los poderes públicos (donde el Legislativo y el Ejecutivo regulan y el Judicial interpreta, que es otra forma de reproducir).
Cuando se habla de principios, de partida, en humanidades y ciencias sociales se alude a los de dialéctica: a) principio de relación (todo está interconectado); b) principio de transformación (todo es susceptible de cambio al estar en relación); c) principio de tensión/ contradicción (la lucha de los contrarios), etcétera. Aterrizando en política y derecho, se hace referencia a: a) principio de mundanidad: la realidad se muestra llena de seres que coexisten, pero sólo los seres humanos tienen conciencia de tal coexistencia, con su significado y alcance; b) principio de sociabilidad: el hombre es libre y aún así se asocia y convive, gracias a su logos —capacidad de comunicarse y pensar—; c) principio de politicidad: el hombre se une, no para sobrevivir (como el resto de animales), sino para prosperar, por lo que acepta unas reglas de convivencia y un proyecto de vida en común, asumiendo un rol social; d) principio de transitividad: sólo caen en el ámbito del derecho aquellos actos que van más allá del fuero interno (o conciencia) y de los actos no transitivos —aquellos conocidos por el sujeto actor, pero ignorados por los demás, sin poder identificar ni el nexo ni la relación generada—; los actos transitivos, además de externos y conocidos, pueden ser interindividuales o privados (sólo afectan a los sujetos intervinientes), y sociales o públicos (afectan al cuerpo social y su justicia) —este principio se sustenta en otros, como implica la teoría de la sistemática—; et al.
Esbozo telegráfico de los principios inspiradores de la Comunidad global y su (neo) utrumque (universale) ius para el siglo XXI (se trata de una visión en red de multisubjetividad y pluriordenamentación, de modo que se ordene la interdependencia y solidaridad, mediante reglas de derecho por compromiso y consenso): 1) Ius cogens tradicional (interestatal): a) Principios generales/estructurales: igualdad soberana entre Estados, arreglo pacífico de controversias y prohibición del uso de la fuerza, respeto de los derechos humanos, libre determinación de los pueblos y descolonización; b) Obligaciones erga omnes: buena fe, pactismo (pacta sunt servanda: consenso, consentimiento y responsabilidad), reciprocidad, respeto del orden público (cesación del ilícito, no reiteración y reparación), prevención. 2) Ius cogens moderno (organizaciones internacionales): a) Valores superiores/dinamizadores: ecopacifismo, cooperación y desarrollo sostenible, democracia y gobernanza mundial; b) Fines e intereses comunes: rehumanización-resocialización-redemocratización del orden internacional, fomentar la interdependencia solidaria mediante una agenda de interés común y favorecer las relaciones y la libertad de forma jurídica (favor negotti), ampliar y profundizar relaciones y derecho (ius cogens y obligaciones erga omnes).
Uno de los últimos ejemplos en tal sentido, es el gran maestro de iusinternacionalistas actuales —tanto mediterráneos como latinoamericanos—, el magistrado y profesor Carrillo Salcedo, quien recuerda en su manual su experiencia como estudiante de derecho, cuando el profesor Aguilar Navarro (en Universidad de Sevilla), comenzaba sus clases partiendo de la inquietante pregunta —que a su vez tomaba prestada de la generación anterior, en concreto, de Fauchille—: “Le Droit international, existe-t-il?” [¿existe —realmente— el derecho internacional?]. Véase Carrillo Salcedo, Juan Antonio, El derecho internacional en perspectiva histórica, Madrid, Tecnos, 1991.
Nussbaum, Arthur, A concise History of the Law of Nations, Nueva York, MacMillan, 1947, trad. al español, Historia del derecho internacional, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1949.
Stadmüller, Georg, Geschichte des Völkerrechts, Hannover, Hermann Schroedel Verlag, 1951, trad. al español, Historia del derecho internacional público, Madrid, Aguilar, 1961.
Truyol y Serra, Antonio, Sociedad Internacional, Madrid, Alianza, 1974.
Medina, Roberto, Teoría y formación de la sociedad internacional, Madrid, Tecnos, 1982.
Carrillo Salcedo, Juan Antonio, El derecho internacional…, cit.
Koskenniemi, Martti, El discreto civilizador de naciones. El auge y la caída del derecho internacional. 1870-1960, Madrid, Servicio de Publicaciones de la UCM, 2005.
Habermas, Jürgen, Derecho internacional en la transición hacia un escenario posnacional, Buenos Aires, Katz, 2008.
Tomberg, Valentin, La problemática del derecho internacional a través de la historia, Barcelona, Bosch, 1961.
Truyol y Serra, Antonio, Sociedad…, cit.; Carrillo Salcedo, Juan Antonio, El derecho Internacional… cit.
Domingo, Rafael, ¿Qué es el Derecho Global? Aranzadi, Thomson Reuters, 2008.
Guariglia, Osvaldo, En camino de una justicia global, Madrid, Marcial Pons, 2010; Riquelme, Rosa, Derecho internacional. Entre un orden global y fragmentado, Madrid, Biblioteca Nueva, 2005; Pureza, José Manuel, El patrimonio común de la humanidad ¿Hacia un derecho internacional de la solidaridad?, Madrid, Trotta, 2002.
Telegráficamente: a) ius gentium o derecho de gentes, tiene su haber desde la República hasta el dominado de Caracaila y su Constitución imperial de 212, cuya concepción para los romanos aludía a su relación con los bárbaros o extranjeros; b) derecho natural y de gentes en la cristiandad moderna para referirse al derecho común entre los pueblos de la humanidad (más allá de la Cristiandad antigua) —no se trata de un derecho de gentes que regule el trato con el otro o extraño, sino que aspira a mediar entre las comunidades políticas con sentido de lo justo compartido; así se entiende y difunde por parte de la Escuela de Salamanca hasta los iusracionalistas centroeuropeos, e. g. Grocio, Puffendorf; c) International Law es el neologismo anglosajón, que nace al tiempo de las codificaciones y por ello también sigue el paradigma del positivismo formalista estatal; y en la actualidad, d) (neo)utrumque ius/Global Law, es el neologismo a pulir a lo largo de las siguientes páginas.
Tradicionalmente se han señalado los siguientes problemas (o dificultades aparejadas, causantes de conflicto jurídico): tensión entre principios estructurales del DI y los principios generales del derecho; universalidad relativizada (e. g. hay un DI de carácter universal, regional, sectorial, bilateral, particular o inter partes; el DI y sus normas consuetudinarias y convencionales frente a terceros Estados o la voluntad estatal); dudosa vinculatoriedad y plenitud (el DI puede ser dispositivo e imperativo, y éste a su vez ius gentium y erga omnes, o no; DI depende del consentimiento estatal y del consenso entre Estados; las lagunas y la dificultad de jurisdiccionalidad y sanción); difícil codificación (por la compleja relación entre la costumbre y los tratados, más lo arduo que es aprobar códigos —su tramitación es lenta y no gusta en el mundo anglosajón, al ser más inductivos—); reconocimiento inadecuado de cuestiones sobrevenidas (e. g. temáticas como terrorismo y medioambiente, actores vueltos sujetos, etcétera); la crisis perenne (el DI no para de mutar en su creación y aplicación, no siguiendo un claro patrón de evolución o involución; y ello realmente se debe a que el DI ha de resolver las crisis de la comunidad internacional, más que las propias como Ordenamiento).
Otras metáforas recurrentes —ya citadas— son Las Vegas globales, empresa global, etcétera; Sánchez-Bayón, Antonio, Humanismo iberoamericano, Guatemala: Cara Parens, 2012.
Sánchez-Bayón, Estudios de cultura político-jurídica, Madrid, Delta, 2009.
El derecho natural y de gentes, aplicado a las relaciones interestatales, es derecho positivo, pues descansa en un communis consensus gentium [consentimiento común de los pueblos], dando lugar a un ius gentium voluntarium el derecho no se cumple por el temor a la fuerza que lo respalda, sino por convencimiento de que es lo correcto, lo más adecuado. Es por ello que, en vez de a la guerra, se fomenta cada vez más el recurrir a los buenos oficios (e. g. diplomacia y mecanismos de resolución alternativa de conflictos).
Herederos de propuestas cosmopolitas de paz, como las de Llull (Liber de fine, 1305, y Liber de acquisitione Térrea Sanctae, 1309), Dubois (De recuperatione Térrea Sanctae, 1306), Comenius/Komensky (Panergesia, 1666), W. Penn (Essay towards the Present and Future Peace of Europe, 1693), Castel/Abad de Saint-Pierre (Abrégé du projet de paix perpétuelle, 1728), Rousseau (Jugement sur la paix perpétuelle, 1761), Kant (Zum ewigen frieden, 1795), Bentham (A plan for universal and perpetual peace, 1789).
Klüber, Johann, Das moderne Europäische Volkerrecht, Heidelberg, 1821; Schmalz, Theodor, Das Europäische Völkerrecht in acht Büchern, Berlín, 1817; Schmelzing, Julius, Systematischergrundriss des practischen Europäischen Völkerrechts, Rudolfstadt, 1820; Saalfeld, Friedrich, Handbuch des positivem Völkerrechts, Tubinga, 1833; Heffter, August, Das Europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, Berlín, 1844.
En cuanto a los franceses, destacan las aportaciones de Fauchille, Pillet y Pradelle (Universidad de París), con la fundación de la publicación Revue Générale de Droit International Public, y el Instituto de Altos Estudios Internacionales, así como el manual del Decano de Derecho (Universidad de Toulouse). Bonfils, Henry, Traité de Droit International Public, París, 1910. Respecto a los italianos, la denominada escuela italiana del Derecho Internacional (tanto público, como privado, pues suelen operar como comparativistas —como ya se mencionara—), parte de la labor de profesores como Casanova, Ludovico, Lezioni di Diritto Pubblico Internazionale, Florencia, 1876; Mancini, Pasquale, Diritto Internazionale, Nápoles-Turín, 1873; Pertile (1877), Olivi (1902), etcétera.
Herederos del positivismo analítico de Austin, cabe destacar las contribuciones de Amos, Sheldon, Systematic view of the Science of Jurisprudence, Londres, 1872; id, Lectures on International Law, Londres, 1874; Holland, Thomas, Elements of Jurisprudence, Oxford, 1880; id, Studies in International Law, Oxford, 1898; Hall, William, A Treatise on International Law, Oxford, 1880; id, A Treatise on the Foreign Powers and Jurisdiction of the British Crown, Oxford, 1894; Oppenheim, Lassa, International Law. A Treatise, Londres, 1906, etcétera.
Cabe citarse los ejemplos de Kent, Holmes, Story, etcétera, y sobre todo, el presidente Wilson.
Las tensiones sobre el proyecto federalista entre internacionalistas y constitucionalistas no cesaron, incluso después de aprobarse la Constitución (1789) y la Declaración de Derechos (1791). Es famosa la discusión entre Calhoun, defensor de la tesis internacionalista, basada en el veto estatal frente a la regulación federal (artículo V y Décima Enmienda), y Webster, defensor de la tesis constitucionalista, basada en la integración federal, por lo que su regulación habría de primar (Preámbulo y artículo VI). La cuestión no se zanjó hasta después de la Guerra Civil y la aprobación de la Catorce Enmienda, donde quedó claro que los proyectos federales no son materia de organización internacional, sino interna o estatal. Cfr. cuadro 9 de Sánchez-Bayón, Antonio, La modernidad sin prejuicios, Madrid, 3 vols., 2008-2013.
Así se explica la deriva de Morgenthau y su escuela, así como la aparición posterior de iustransnacionalistas, como Aliot, Berman, Carty, Charlesworth, Chimni, Chinkin, Ingle, Frankenberg, Hernández, Kaskenniemi, Lanbille, Mutua, Paul, et al.; o la generación interdisciplinaria de Álvarez, los Kennedy, Kingsbury, Koh, Teson, etcétera, o los iushumanistas, como Falk, Mendlavitz, etcétera.
Torres Campos, Elementos de derecho internacional, Madrid, 1890; Gestoso y Acosta, Luis, Curso elemental de derecho internacional público e historia de los tratados, Valencia, 1908; Labra, Rafael, Estudios de derecho internacional público, Madrid, 1907.
El cisne negro es una llamada de advertencia frente a los absolutos (de pensar que todos los cisnes eran blancos, al descubrirse Australia, se descubrió que también podían ser negros), por lo que dicha metáfora representa la fragilidad del conocimiento, cada vez más vulnerable, al no basarse en planteamientos analíticos y empíricos, sino formalistas de tipos ideales y discursos tecnicifistas, insistentes en estudiar sólo aquello que ya se conoce y cerrándose en banda a la percepción de nuevas posibilidades. Por tanto, el cisne negro representa aquel acontecimiento que rompe los límites del paradigma vigente, abriendo nuevas puertas a la percepción de la realidad.