La positivación constitucional del derecho al deporte es contrastable con el hecho de que no se ha producido suficiente desarrollo teórico-jurídico alrededor del mismo, tratándose más bien de un derecho que hasta el momento ha sido objeto más de glosas retóricas que de una construcción técnico-jurídica. Siendo así la dogmática particular del derecho constituye una deuda que desde lo académico no ha sido solventada suficientemente con relación a los elementos configuradores del derecho, mucho menos con respecto a la consideración como un derecho fundamental de este derecho. Consecuentemente, la ordenación jurídica del deporte, proveniente tanto de las entidades públicas como de las organizaciones deportivas particulares, ha carecido en su centro de tales referencias.
The constitutional positivation of sport right, contrasts with the facts that has not been enough well developed, juridical and technical around it, for it has been object more of debates, then juridical and technical construction. In this way, the sport right particular dogma, has become a debt that, from academy has not been paid enough, in relation with the right configurators elements, even less with its regarding as a fundamental right. Consequently, sport juridical ordination, even from public than privates organizations, is missing of such references.
Con relación al deporte —y muy a pesar de haberse consolidado a partir de la segunda mitad del siglo pasado como una de las actividades sociales más importantes para el mundo contemporáneo— desde el derecho aún son insuficientes los pronunciamientos necesarios para comprender cabalmente este hecho social, por demás genuinamente normado (jurídico), lo que implicará per se situaciones jurídicas complejas. Y ello es percibido por cuanto el deporte constituye una actividad donde sus reglas, normas e instituciones en muchas ocasiones —y con más frecuencia en los últimos tiempos— desbordan los límites naturales de la práctica deportiva y llegan a irradiar hacia los diferentes ámbitos de la sociedad con una particular incidencia y consecuencias jurídicas irrebatibles. Visto así, ello nos permite destacarlo como un hecho relevantemente jurídico que progresivamente ha venido ganando forma a través de lo que comienza a reivindicarse como un derecho del deporte, particularizado por los principios generales que han orientado históricamente esta actividad (fair play, monopolio territorial de las asociaciones deportivas, entre otros), así como por las normas que lo regulan.
Esta cuestión cobra mayor interés cuando se trata de la positivación del deporte en los ordenamientos jurídicos y, a la vez, mucho más cuando se trata esta incorporación al derecho desde la perspectiva del reconocimiento del mismo como un derecho constitucional, tendencia novedosa que se aprecia notablemente en el contexto latinoamericano (Cuba, Nicaragua, Brasil, Colombia, Venezuela, Ecuador, Bolivia, Dominicana y, recientemente, México).
Precisamente, en tales ordenamientos jurídicos el reconocimiento constitucional del deporte presupuestará los fundamentos básicos de ese derecho del deporte que, insisto, progresivamente ha venido formándose en el derecho contemporáneo, no exento de debates y polémicas doctrinales.1
Precisamente, parte de estos debates expuestos en la doctrina se dirigen al derecho constitucionalmente reconocido al deporte, evidenciando la necesidad de concebir definitiva e inequívocamente una dogmática particular de este derecho que permita, a su vez, identificar un contenido mínimo invariable de protección jurídica efectiva en sus elementos constitutivos (naturaleza jurídica, titularidad, objeto, contenido esencial, límites en su ejercicio, entre otros), y con ello, consecuentemente, garantice el pleno disfrute o goce por parte de sus titulares y la salvaguarda del Estado de derecho (y de derechos), cual pilares fundamentales en que deben sostenerse nuestras sociedades contemporáneas.
De ahí el propósito esencial del presente estudio, dirigido a proponer unas bases mínimas que conduzcan finalmente a una ordenación general del deporte acorde a los presupuestos teóricos que podrán informar los elementos configuradores del derecho al mismo (cuestión que aún no se satisface plenamente en todos los ordenamientos jurídicos donde se reconoce), de modo que se aseguren plenamente los mismos y, con ello, el disfrute y goce por parte de sus titulares.
Precisamente las problemáticas que pueden verificarse en los respectivos ordenamientos jurídicos donde se ha reconocido constitucionalmente el derecho al deporte tendrán una relación íntima con la ausencia de esa construcción definitiva. Lograda ésta, la adecuación del ámbito institucional deportivo, predominantemente hegemonizado por las organizaciones deportivas particulares, a los elementos configuradores del derecho al deporte podrá ser efectiva.
Y ello no podrá presuponerse pacífico, pues ha prevalecido el criterio desde las instituciones deportivas, especialmente desde las organizaciones deportivas, que desconoce la necesidad de ordenación de la “órbita deportiva” integrada en el respectivo ordenamiento jurídico. En una suerte de presunción de que el derecho se detiene ante los “muros del mundo deportivo”, se niega a aceptar o adecuar, por momentos, sus postulados a los imperantes jurídicamente. Obviamente, esta posibilidad es mucho más preocupante cuando se trata de la ordenación del derecho al deporte, toda vez que su ejercicio discurrirá en este ámbito institucional tan peculiar: el ámbito regido por organizaciones particulares, las deportivas.
De ahí que debamos identificar los contornos teóricos de esa dogmática particular del derecho al deporte, primeramente, y a partir de ella determinar el alcance de sus elementos constitutivos en el ámbito normativo del deporte, bien sea éste, producto de los poderes públicos o bien de las organizaciones deportivas. Los criterios que expondré a continuación, en el ánimo de contribuir a estos propósitos, espero que permitan exponer la necesaria efectivización jurídica de un derecho que, hasta el momento, ha sido mayormente objeto de glosas retóricas que de formulaciones jurídicas definitivas. La mayor satisfacción personal será compulsar a posteriores estudios en torno al “mundo deportivo” desde la óptica jurídica, desterrando, de una vez y para siempre, todo vestigio de incomprensión y divorcio entre ambos: derecho y deporte.
IIConstitución, Estado y deportePrácticamente es asumido en la casi totalidad de los ordenamientos jurídicos contemporáneos que la Constitución es la norma política y jurídica fundamental y fundamentadora de toda sociedad, una suerte de norma normarum. Consecuentemente, la Constitución se torna en auténtico derecho, debiendo considerarse como una norma invocable por y ante todos los operadores del derecho, gozando de fuerza vinculante para los entes públicos y los particulares, en sentido general.
Este carácter normativo-jurídico de la Constitución conducirá, de igual modo, a entender a ésta, no como una norma esencialmente programática y declarativa, sino todo lo contrario: sus preceptos serán directamente aplicables. Ello no debiendo distinguirse entre su inmediata o diferida efectividad, mucho más cuando se trate de los derechos constitucionalmente reconocidos, algunos de los cuales, se sabe, estarán fundamentados directamente en la norma constitucional y no precisarán de legislación de desarrollo para ser efectivos. Por otra parte, todos los derechos consagrados constitucionalmente, muchos más aquellos jerarquizados como fundamentales, deberán gozar de los instrumentos de protección y garantía instaurados en el texto constitucional, unos más intensos o efectivos que otros. Pero cada derecho tendrá sus respectivas garantías que se derivan de su inserción concreta en la Constitución y de la función que la Constitución les atribuya.2
Obviamente esa constitucionalización de determinados derechos ha evolucionado según las concepciones ideológicas, políticas y filosóficas en las que se han soportado los diferentes modelos de Estado, siendo positivados en los textos constitucionales los relacionados con las principales cuestiones de interés general y/o particular en cada momento histórico, entre las de especial carácter social (como puede entenderse el deporte) han cobrado una vertiginosa trascendencia posterior a la segunda mitad del siglo pasado.
Sin embargo, la incorporación del deporte en las Constituciones resultó relativamente tardía. Bien es posible que ello haya respondido a una notable evolución en la concepción de los fines del Estado, como consecuencia de la cual comenzaron a ser objeto de atención pública esferas del ámbito social que eran inconcebibles en momentos anteriores o, bien, que el deporte socialmente relevante para los Estados es una cuestión muy reciente. Así nos llegó el deporte constitucionalizado, conducido por diferentes cauces políticos e ideológicos, ya sea desde el Estado social o desde el socialista, por mencionar dos modelos desde los cuales fueron expresos los pronunciamientos políticos hacia el deporte en su momento.
Siguiendo lo anterior, correspondió a la Constitución soviética de 1936 la introducción por primera vez del hecho deportivo entre los contenidos básicos de un texto magno, cuando en su artículo 126, ubicado en el capítulo X “Derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos”, al referirse al derecho de los ciudadanos a agruparse en organizaciones sociales, expresamente consignó, entre las mismas, a las deportivas.3
Después de ello, el deporte no fue objeto de atención expresa por alguna Constitución hasta tanto finalizó la Segunda Guerra Mundial, cuando con la definitiva consolidación de los constitucionalismos social y socialista comenzó a manifestarse un marcado interés por el deporte, encuadrándose inicialmente entre los objetivos fundamentales de atención pública. Al unísono se gestó un movimiento de concientización global en torno a la importancia del deporte como factor social para el desenvolvimiento integral de las personas que, indudablemente, debió influir en la inclusión de aspectos relacionados con el deporte en los textos constitucionales. En este sentido, debe recordarse el Primer Congreso Internacional de Derecho del Deporte que, convocado por la Universidad Nacional Autónoma de México y el Comité Organizador de los Juegos de la XIX Olimpiada, se celebraría en México en 1968 previo a estos últimos.
Durante esta etapa inicial, que propongo se identifique como de sistematización indirecta del deporte en las constituciones (hasta 1968), se comenzó a referenciar, más bien, la dimensión armónica e integral con que debía apreciarse la educación pública, incluyendo en su aspecto físico, pudiéndose entender el deporte como un medio de desarrollo de la misma. De hacerlo, aceptaríamos, en igual modo, que el acercamiento constitucional al deporte aún se mostraba titubeante, producto de lo cual no puede inferirse con la suficiente certeza que se mostrara intención alguna en el sentido de inscribirlo debidamente. Siguiendo estas pautas, las Constituciones panameña de 1946 (artículo 77), vietnamita de 1959 (artículo 35), y posteriormente la uruguaya (artículo 71) y paraguaya (artículo 98), promulgadas ambas en 1967, reconocieron el deber esencial del Estado relativo a asegurar una educación que se debía manifestar, entre otros, en su dimensión física. Por su parte, las constituciones yugoslava de 1963 (artículo 56) y panameña de 1972 (artículo 82) emplearon, la primera con respecto al derecho a la protección de la salud y la segunda con relación a la cultura, el término “cultura física” como una de las garantías materiales específicas de los respectivos objetivos, término que, por demás, puede interpretarse incluye al deporte.
Pero el primer texto constitucional que explicitó el deporte entre sus contenidos, inaugurando una nueva sistematización, esta vez directa, del deporte en las Constituciones (reconocible a partir de entonces como tradicional) fue el de la desaparecida República Democrática Alemana de 6 de abril de 1968, cuando en varios de sus artículos hizo mención al mismo. Cabe destacar, entre ellos, el 25.3, encuadrado en el capítulo 1 “Derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos” de la parte II, que proclamó que “a fin de lograr la plena realización de la personalidad socialista y dar una cada vez más amplia satisfacción a sus necesidades culturales y a sus aspiraciones creadoras, el Estado y la sociedad estimulan la participación de los ciudadanos en la vida cultural, la práctica de los deportes y la cultura física”.4 Precisamente esta sistematización constitucional del deporte, que devino en tradicionalista, según nos advierte Monge Gil,5 se caracterizó principalmente porque en los textos constitucionales únicamente se optó por imponer un mandato al Estado de fomentar, estimular, promover o proteger la actividad deportiva, de manera autónoma o vinculada a otros intereses públicos. Ello no implicó explícitamente reconocimiento alguno del derecho al deporte, quedando únicamente la posibilidad de reclamar ante el Estado el cumplimiento de un deber constitucionalmente asignado a éste, pero que su carácter vinculante sería diferido por cuanto su incumplimiento no conllevaba las consecuencias jurídicas relevantes para los derechos (como lo fuera el control de constitucionalidad por omisión legislativa o gubernativa).
Sin embargo, para algunos sectores en la doctrina comparada el reconocimiento del deber público de fomento, estímulo, promoción o protección del deporte pudiera implicar, per se, el reconocimiento a un derecho al mismo. Buggel, por ejemplo, sostuvo que en la Constitución de referencia “aparece por primera vez en la historia alemana el derecho de los ciudadanos a la práctica de la educación física (entiéndase cultura física) y al deporte”,6 coincidiendo en ese particular Schmitt de Bem.7
En esta misma cuerda se pronunció Camps i Povill, al asumir que si la Constitución establecía un deber de fomento del deporte por parte de los poderes públicos, se estaba reconociendo un derecho para los ciudadanos, puesto que el deber para uno no dejaba de convertirse en un derecho para el otro, más si convenimos que “el precepto no tiene sólo un valor simbólico, sino que tiene consecuencias jurídicas tales como el necesario equilibrio entre la actuación del sector público y la intervención del sector privado, basado en una limitación al intervencionismo público, pero sin llegar a una actuación exclusiva del sector privado”.8 Quizás ello puede motivar a que se considerara que con esta sistematización se llegaba a constitucionalizar parcialmente el derecho al deporte, tal y como comparte Cazorla Prieto.9
Sin embargo ello es discutible, a partir de que el reconocimiento expreso que constitucionalmente se le brinde a un derecho deberá presuponerse, además de que su sistematización no ofrezca dudas al respecto de que se trate como tal a partir de incluirse en la dogmática constitucional expresamente reservada al catálogo de derechos (como sucede en el caso alemán), a partir de que en el tenor literal del precepto aparezca expresamente el término “derecho”, y que, definitivamente, se le ofrezca desde su construcción constitucional todo el alcance técnico necesario para su efectivo desarrollo como pleno derecho público subjetivo (entiéndase todas las garantías concretas, jurídicas o no, y las abstractas o normativas). De ese modo, los titulares del derecho (sujetos activos) estarán legitimados para exigir directamente el cumplimiento de sus obligaciones como sujeto pasivo a los Estados, y, en caso del menoscabo o lesión en su ejercicio, podrán acudir a los órganos encargados de su defensa y salvaguarda para su posterior restablecimiento.
En fin, durante la década de los setenta del pasado siglo y siguiendo la tendencia expuesta antes, irrumpió definitivamente el deporte en las Constituciones, destacándose, en este sentido, las promulgadas en los entonces países socialistas, como Bulgaria (1971, artículo 47.2 y 52.1), Rumania (1974, artículos 24 y 27), China (1975, artículo 12), Albania (1976, artículos 33 y 36) y la extinta Unión Soviética (1977, artículos 24 y 41). También en las de Grecia (1975, artículo 16.9), Portugal (1976, artículos 64.2 inciso b, y 79) y España (1978, artículos 43.3 y 148.19), representativas, estas últimas, de regímenes de transición democrática.
En el ámbito latinoamericano pueden destacarse los casos de Cuba (1976, artículos 8o. inciso b, 15, 38 inciso c, 42 y 51), Perú (1979, artículos 38 y 255.3), Honduras (1982, artículos 123 y 174), Guatemala (1985, artículos 91 y 92), Nicaragua (1987, artículo 65), Brasil (1988, artículos 24 y 217), Colombia (1991, artículos 52 y 300), Paraguay (1992, artículos 84 y 168), nuevamente Perú (1993, artículo 14), Ecuador (1998, artículos 49 y 82), Venezuela (1999, artículos 111, 184 y 272), nuevamente Ecuador (2008, artículos 24, 39, 45, 264, 340, 381, 382, 383 y en las disposición transitoria primera), Bolivia (2009, artículos 104, 105, 300 y 304), Dominicana (2010, artículo 65) y, recientemente, México (con la reforma de 2011, en el actual artículo 4o.). Visto así, no caben dudas de que en nuestra área geográfica se le ha brindado una mayor atención desde la perspectiva constitucional al deporte, lo que permite sostener que el deporte en nuestro contexto latinoamericano es un contenido fundamental dentro del constitucionalismo contemporáneo.
Por otra parte, no debe obviarse que en otros textos constitucionales promulgados en Europa se ha brindado un tratamiento a ese nivel jurídico del deporte, como en los casos de países como Croacia (1990, artículo 68.5), Andorra (1993, artículo 80.1 inciso k) y Rusia (1993, artículos 41.2 y 72.1 inciso f), en lo que significa una ratificación de la importancia social que reviste el deporte para los Estados. También son destacables otros casos como, por ejemplo, Mozambique (1990, artículos 93 y 123), Cabo Verde (1992, artículo 80) y Angola (1992, artículos 31 y 49).
Como puede apreciarse, de la progresiva regulación constitucional del deporte puede entenderse la asunción de una nueva valoración de la importancia y relevancia social de éste. Pero más allá del modo en que definitivamente fuera asumido el deporte en los textos constitucionales, debe reconocerse que su consagración en ese rango jurídico-normativo y político constituye, de por sí, una manifestación inequívoca del reconocimiento social alcanzado por el mismo, consecuencia de la idea imperecedera de mejoramiento de la calidad de vida y de las relaciones humanas que ha logrado trasmitir en las sociedades donde se han instrumentado políticas públicas en torno a la actividad deportiva. Se marcó, con ello, la ruptura definitiva con el pasado: el deporte comenzó a demandar un merecido compromiso por parte de los Estados, que hasta entonces se inhibían frente a él. Progresivamente la promulgación de legislaciones ordenadoras del deporte comenzó a ser nota distintiva. Sin embargo, la ausencia de esa dogmática particular del derecho al deporte continuaba lastrando la jurificación de la actividad deportiva, al no percibirse construcción definitiva de sus elementos configuradores a partir de su constitucionalización, determinándose muy poco al respecto.
IIIDel derecho (fundamental) al deporte en su dimensión constitucionalComo apreciamos anteriormente, se han supuesto en la doctrina comparada argumentos a favor de estimar implícitamente el reconocimiento del derecho al deporte en las Constituciones cuando se ha aludido al deber del Estado de fomentar, promover o proteger la actividad deportiva, o también cuando, tratándose de la protección de bienes jurídicos como la salud, la educación o el ocio se puede entender como una manifestación expresa de éstos al deporte.
Pero, no deben suponerse dudas al respecto, su reconocimiento expreso como un derecho genuino y autónomo, susceptible de todas las consecuencias jurídicas que ello conllevará, se concretó precisamente en Latinoamérica, cuando en la Constitución cubana de 24 de febrero de 1976, en su entonces artículo 51 (posterior a la reforma constitucional de 1992, su contenido íntegro pasó a ser el del artículo 52), ubicado en el también entonces capítulo VI (actual capítulo VII, después de la reforma), denominado “Derechos, deberes y garantías fundamentales”, se reconoció, sin ambigüedad alguna, que: “Todos tienen derecho a la educación física, al deporte y la recreación”.10
Con ello se dio inicio a una sistematización novedosa del deporte en las Constituciones que continuó inmediatamente con la Constitución portuguesa, promulgada apenas unos pocos días de diferencia con la cubana, el 2 de abril, que en su artículo 79, inscripto en el capítulo III “Direitos e deveres culturais”, a su vez del título III “Direitos e deveres econômicos, sociais e culturais”, estableció que: “Todos têm direito à cultura física e ao desporto”.11
Deben advertirse estos dos momentos históricos relacionados con la constitucionalización expresa del derecho al deporte, pues por un considerable sector de la doctrina comparada, principalmente europea,12 se ha insistido en que fue en Portugal que por primera ocasión tal suceso ocurrió, desconociendo en todo caso que ello ameritó anteriormente en Cuba.
En definitiva, la aparición constitucional del derecho al deporte fue un hecho reciente, siendo posteriormente extendido a Nicaragua (1986, artículo 65), Brasil (1988, artículo 217), Mozambique (1990, artículo 93), Colombia (1991, artículo 52), Cabo Verde (1992, artículo 80), Venezuela (1999, artículo 111), Ecuador (2008, artículo 24), Bolivia (2009, artículo 104), Dominicana (2010, artículo 65) y, finalmente, México (2011, artículo 4o.)
Ello, y cuando se trate del reconocimiento jurídicamente vinculante del derecho al deporte, no debe menoscabar que en algunos ordenamientos jurídicos el mismo ha sido reconocido en normas infraconstitucionales, específicamente en las normas legales de ordenación del deporte, llegando a disfrutar a partir de ello, inclusive, de una relativa y considerable eficacia jurídica, como en los casos de varios países latinoamericanos,13 entre los que destacó Venezuela14 y España.15
Incluso, en última instancia, pudiera remitirse la legitimación del derecho al deporte en las cláusulas progresivas o abiertas de derechos que aparecen en los textos constitucionales, conocidas igualmente como “carta blanca de derechos”, y que amplían conceptualmente el reconocimiento de los derechos humanos en los ordenamientos jurídicos, permitiendo no reducir el mismo al catálogo positivado constitucionalmente al efecto, sino comprendiendo, además, a aquellos que siendo inherentes a la persona son reconocidos en los instrumentos internacionales respectivos ratificados por los Estados. Empero, este argumento queda expuesto, vulnerable con relación al derecho al deporte, toda vez que no se ha reconocido en algún instrumento internacional suficientemente vinculante, por lo que todo propósito en ampararse jurídicamente en estas cláusulas para reivindicar el mismo quedaría sometido en el derecho interno a la interpretación que de los documentos internacionales proclamadores de este derecho hagan, en definitiva, los operadores jurídicos, especialmente los jurisdiccionales, en sus respectivos ámbitos de competencia.
Pero más allá de ello, debe presuponerse que la reivindicación del deporte como un derecho humano no debe circunscribirse únicamente al marco de su consagración positiva en las Constituciones, pues relativizaríamos el verdadero alcance y valor del mismo y desconoceríamos que, en gran parte, se comenzó a reconocer por iniciativa de las organizaciones deportivas, gubernamentales o no, en cuyo seno se reconoció inicialmente el acceso a la práctica y conocimiento del deporte como valedero para el pleno desarrollo de la personalidad humana.
Así, desde los mismos inicios del pasado siglo, en el Movimiento Olímpico, su impulsor Pierre de Coubertin, quizás influenciado por su talante pedagógico, valoró el deporte como elemento básico en la formación de las personas, llegando a sentar en 1919 las bases del posteriormente denominado Deporte para Todos. Tal consideración alcanzó su máxima expresión en la formulación del octavo de los principios fundamentales de la Carta Olímpica, añadido durante las modificaciones adoptadas desde la edición de la misma (vigente a partir del 15 de junio de 1995 y ratificada en junio de 1996 por la 105 Sesión del Comité Olímpico Internacional, en Atlanta, Estados Unidos) y donde se preceptuó: “La práctica del deporte es un derecho humano. Toda persona debe tener la posibilidad de practicar deportes según sus necesidades”.16
En este sentido, deben recordarse otros pronunciamientos importantes, como los de la Carta Europea del Deporte para Todos (adoptada en 1976 por el Consejo de Ministros de Europa responsables del deporte)17 y la Carta Internacional de la Educación Física y el Deporte (aprobada en 1978 por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura),18 proclamándose en ambos casos el acceso a la práctica del deporte como un derecho fundamental de todas las personas. Empero, si bien es sabido que estos documentos no gozaron o gozan de carácter plenamente vinculante para los Estados, siendo más bien declarativos, no pueden dejar de ser un referente ineludible para comprender la filosofía del derecho del deporte que tuvo en ellos, quizás, unos de sus pilares más trascendentales en el mundo contemporáneo al llegarse a postular la práctica deportiva como derecho humano.
Volviendo a la positivación del derecho al deporte, tanto en textos constitucionales como en los ordenamientos jurídicos, es contrastable que no ha conllevado suficiente desarrollo teórico, tratándose de un derecho que hasta el momento ha sido objeto más de glosas retóricas que de una construcción técnico-jurídica.
Ahora bien, la construcción teórica del derecho al deporte, constitucionalmente reconocido, exige la valoración de los principales elementos técnico-jurídicos constitutivos o configuradores del mismo, así como de las consecuencias jurídicas que se derivan de los mismos. Siguiendo esto, a continuación expondré mis consideraciones a propósito de los elementos configuradores del derecho (naturaleza jurídica, titularidad, objeto, contenido esencial y límites en su ejercicio) a fin de contribuir, con ello, a la construcción de esa dogmática particular que aún permanece adeudada en el derecho y que constituirá el eje fundamental de toda ordenación jurídica del deporte, allí en los ordenamientos jurídicos donde se reconoce como un derecho constitucional. Además será abordada una problemática colateral a este planteamiento: el reconocimiento del derecho como fundamental, lo que supone el necesario grado de protección jurídica que se le ofrezca a partir de las garantías que constitucionalmente se le reconozcan.
Con relación a la naturaleza jurídica del derecho, si bien pudiera suponerse que su determinación es una cuestión pacífica en la doctrina comparada, exenta de obstáculos teóricos, ello no resulta así. Precisamente, Maurice Torrelli19 nos sugiere que la dificultad de comprender al deporte como un derecho estriba en la indeterminación de su naturaleza, puesto que, desde su punto de vista, su materialización implica derechos cuya entidad es evidente, pero que devienen de generaciones diferentes, implicando el derecho de asociación (primera generación), el derecho a la educación y a la vida cultural (segunda generación), e incluso, para este autor, participando los derechos de solidaridad o de tercera generación. Es obvio advertir que inicialmente Torrelli dimensiona el derecho al deporte como un derecho derivado y no originario y autónomo, posición compartida en la doctrina por autores como Monge Gil,20 para quien el derecho al deporte se deriva de la cultura, y Agirreazkuenaga,21 quien por su parte lo relaciona con otros derechos constitucionales como la educación y la salud.
En sentido contrario, Camps i Povill22 asume que no debe ser considerado un derecho derivado o que traiga su condición de derecho en otros cuya naturaleza como tales no admite duda, sino que ha de ser considerado como un derecho en sí mismo, “aunque para su ejercicio en plenitud necesite de la acción integrada o conjunta de otras libertades o derechos públicos”.23
En sentido general, el derecho al deporte pertenece al género de los derechos económicos, sociales y culturales, específicamente a los de carácter cultural, siguiendo a Pérez Luño,24 por cuanto su propósito fundamental es asegurar el pleno desarrollo de la personalidad humana, eje central de los mismos (al igual que los derechos a la educación o a la salud). Este criterio obtiene apoyatura jurídica cuando en una parte de los casos se ha sistematizado constitucionalmente su reconocimiento en el conjunto de derechos culturales (Portugal, Brasil, Venezuela, Ecuador y Bolivia) incluso donde se ha reconocido como derecho autónomo (deportivo) se ha ubicado en la misma sección que los derechos culturales (Dominicana).
El caso portugués, concretamente, ha motivado que en su doctrina patria se haya reconocido la entidad cultural del derecho, tal y como ha predicado Gomes Canotilho, para quien el deporte es uno de los elementos de la constitucionalización cultural.25
En otros supuestos, como en Cuba (capítulo VII. Derechos, deberes y garantías fundamentales), Nicaragua (capítulo III. Derechos sociales), Mozambique (capítulo V. Derechos y deberes económicos, sociales y culturales), Colombia (capítulo 2. De los derechos sociales, económicos y culturales), Cabo Verde (título III. Derechos y deberes económicos, sociales y culturales) y México (capítulo I. De las garantías individuales),26 a partir de su positivación constitucional no se nos permite determinar la naturaleza concreta del derecho, más allá de lo genérico como derecho económico, social y cultural, si bien llama la atención que usualmente, en algunos de estos casos (Cuba, Mozambique y Cabo Verde) se enuncie antes o a continuación de derechos de evidente naturaleza cultural, como la protección de la salud, la educación y la cultura. Ello me provoca sospechar sobre lógicas intenciones de los respectivos constituyentes de identificar este derecho como evidentemente de naturaleza cultural. Una vez más la imprecisa construcción técnico-jurídica del derecho nos pone en evidencia su propia necesidad de formulación inequívoca con el propósito de ordenar debidamente el mismo.
Otros criterios expuestos en la doctrina, ya con relación a suponerlo en otro grupo genérico de derechos, lo ubican entre los derechos de la tercera generación, como lo expresado por Torrado,27 cuando al evaluar otros derechos constitucionalmente reconocidos en Cuba, considera al derecho al deporte como uno de la tercera generación, clasificación que asume los denominados también como derechos de solidaridad o de los pueblos. No considero ello, por mi parte, por cuanto los derechos de solidaridad parten de problemáticas globales que necesitan de un enfoque trasnacional para su concreción (como son los casos de los derechos a un medio ambiente sano, al agua, a la paz, al desarrollo, entre otros). Más bien el derecho al deporte involucra políticas públicas concretas e internas de los propios Estados que pretendan garantizarlo. Por su parte, Arévalo Gutiérrez y Marazuela Bermejo28 aluden al derecho al deporte como prototipo de los derechos de una presumible cuarta generación, sin que hayan explicado cuáles criterios metodológicos emplearon para conceptuar esta “generación”, la cual no es dable a utilizar en la doctrina académica contemporánea.
En fin, el derecho al deporte como derecho económico, social y cultural, según la forma de ejercicio, se configurará como un derecho de prestación, que supondrá, infaliblemente, una acción positiva por parte de los Estados conducente a la satisfacción de las necesidades básicas del mismo, acción positiva que demandará una intervención pública promocional de carácter social y económico. Con ello se concretará la imprescindible condicionalidad material como presupuesto esencial para el disfrute de estos derechos.29
Otras consideraciones merece la ponderación del derecho al deporte como un derecho fundamental, lo que trasciende de su simple constitucionalización. Y ello queda expuesto más allá de su constitucionalización en el respectivo acápite donde la denominación de “derechos fundamentales” es obvia (Cuba, Portugal, Mozambique y Dominicana). En la Constitución boliviana de 2009, si bien denomina su título II como Derechos fundamentales y garantías, lo cierto es que a continuación, en el capítulo segundo jerarquizó como derechos fundamentales los contenidos en el mismo, entre los que destacan derechos económicos, sociales y culturales, como la salud. En otro acápite, el capítulo V, fue que incluyó el derecho al deporte como uno de los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos en el mismo.
En otras Constituciones (Venezuela y México) los constituyentes optaron por denominar sus respectivos catálogos de derechos, donde se encuentra ubicado el derecho al deporte, con el término “derechos humanos”, llegando a ofrecerles, en algunos casos, las mismas garantías jurídicas que todos los comprendidos en sus respectivos catálogos, sin que hubiera distinción por motivos de su aplicación inmediata o diferida.30
Por su parte, en los casos brasileño, colombiano y boliviano, los derechos constitucionales fueron jerarquizados, de modo que ello afectó al reconocido derecho al deporte. En el primero de los casos, mientras en el título II constitucional se tratan los derechos y garantías fundamentales, el derecho al deporte se inscribió en un título específico, el VIII, denominado “Da ordem social”, donde se regularon cuestiones como el trabajo, la seguridad social, la salud, la cultura, la educación, y, precisamente, el deporte, quedando fuera de la consideración de fundamentales, a partir de la técnica asumida por el constituyente. Sin embargo, sí optó éste por considerar como fundamentales otros derechos económicos, sociales y culturales, como la educación, la salud, el trabajo, la maternidad, entre otros.
En el caso colombiano, el constituyente optó por distinguir los derechos civiles y políticos como “derechos fundamentales”, y los “derechos sociales, económicos y culturales”, a continuación, en otro nivel de reconocimiento. De hecho, en virtud de lo preceptuado en el artículo 85 constitucional, el derecho al deporte no es inmediatamente aplicable. Para al ordenamiento colombiano, según nos advierte Echeverry Velásquez,31 el derecho al deporte se concebirá como un derecho-instrumento para la satisfacción de los “derechos fundamentales”, categoría esta última que no llega a alcanzar.
En fin, en ambos casos, brasileño y colombiano, se asumió un modelo de constitucionalización de los derechos fundamentales en el que se reduce el valor jurídico de los mismos a partir del grado de protección jurídica que reciben, lo que incidió negativamente con respecto a considerar como “fundamental” el derecho al deporte.
Finalmente en Nicaragua, en Cabo Verde y en Ecuador no se jerarquizan los derechos constitucionalizados a partir del empleo del término “derechos fundamentales”, brindándole un trato semejante a todos a partir del momento en que se encuentran reconocidos constitucionalmente, incluso ofreciéndole las mismas garantías jurídicas.
Al respecto de todo lo anterior, debemos significar que la expresión “derechos humanos”, en el sentido de considerar como tal el conjunto de valores éticos, filosóficos, religiosos, culturales, sociales y jurídicos que se proponen concretar las exigencias individuales y sociales en torno a la dignidad humana, se ha reservado predominantemente en la contemporaneidad al derecho internacional, mucho después de que fuese asumida en la Declaración Universal de 1948. Entonces, en su lugar y una vez positivados estos derechos en los ordenamientos jurídicos, principalmente a partir de su constitucionalización, y siguiendo el legado de la doctrina constitucional alemana, ha sido empleado usualmente el término de “derechos fundamentales”. De este modo, se ha pretendido ofrecerles un sentido más preciso y estricto, frente a los contornos amplios e imprecisos que pueda ofrecer el concepto “derechos humanos”, delimitándolos espacial y temporalmente, advirtiéndonos por Pérez Luño que “suelen gozar de una tutela reforzada”, tal y como sucede en el derecho español.32
Aprovecho para reiterar que comparto, hasta cierto punto de vista, esta posición, toda vez que no deben concebirse derechos fundamentales donde no se hayan reconocidos como tales en los ordenamientos jurídicos, por lo que su positivación tendrá un carácter constitutivo, y no meramente declarativo, dando vida a normas que regulan situaciones subjetivas, presupuesto básico de todo derecho. Consecuentemente, los derechos fundamentales podrán considerarse la dimensión más avanzada del proceso de positivación en los respectivos ordenamientos jurídicos de los derechos humanos, a partir, precisamente, de su constitucionalización.
No obstante, y con relación concretamente a los derechos económicos, sociales y culturales, aun estando reconocidos en los catálogos constitucionales de derechos fundamentales, se les ha ofrecido desde las doctrinas académicas y jurisprudenciales (e, incluso y mayormente, en los discursos políticos) un tratamiento jurídico diferenciado del resto, que en todo caso los minimiza o relativiza como derechos fundamentales. Evidentemente ello afectará directamente la consideración de “fundamental” del derecho al deporte.
Todo lo anterior tiene como su punto de partida que en el constitucionalismo tradicional haya subsistido una marcada influencia liberal de interpretación de los derechos fundamentales, que considera exclusivamente como tales (y absolutos) aquellos derechos de libertad del individuo frente al Estado, es decir, los derechos civiles y políticos exclusivamente, siendo considerados los demás derechos constitucionales como relativos, al no disfrutar del mismo grado de protección que los primeros, quedando excluidos de la categoría fundamental los derechos económicos, sociales y culturales.33
Incluso, en una considerable parte de las Constituciones contemporáneas, configuradoras del Estado social, se continúa sin reconocer expresamente el carácter fundamental de estos derechos, paradójicamente contradictorio con los presupuestos de este modelo de Estado.34 Se olvida con ello que, según la doctrina tal y como nos recuerda Pérez Royo,35 los elementos que definitivamente nos deberán caracterizar los derechos fundamentales, y que deberán presuponerse en la propia norma constitucional, serán: la eficacia directa, la vinculación de los poderes públicos, la indisponibilidad del legislador, el contenido esencial y el control judicial (todos ellos legados por la doctrina alemana constitucionalizada a partir de la Ley Fundamental de Bonn).
Con respecto a ellos, podremos apreciar cómo algunos pueden concebirse directamente para el derecho al deporte, donde es reconocido constitucionalmente. Por ejemplo, en algunos ordenamientos jurídicos se extiende, a partir del tenor literal de la Constitución, la eficacia y aplicabilidad directa (Portugal, artículo 18; Ecuador, artículo 11.3, y Bolivia, artículo 109).
Otro tanto sucede con el control judicial, manifestado en la debida tutela judicial del derecho en caso de que sea vulnerado el mismo tanto por los poderes públicos como por parte de los particulares. Con relación al derecho al deporte, es posible advertir en los textos constitucionales vigentes dónde se reconoce el mismo, y según el alcance concreto que se le brinde en cada ordenamiento jurídico, la tutela judicial efectiva, ordinaria o específica, instrumentada usualmente por vía del amparo judicial (Portugal, artículo 20; Nicaragua, artículo 188; Brasil, artículo 217; Mozambique, artículo 70; Cabo Verde, artículo 22; Venezuela, artículos 26 y 27; Ecuador, artículo 88; Bolivia, artículos 115 y 128, y Dominicana, artículos 69 y 72). En el texto cubano no se relacionan expresamente garantías jurisdiccionales en el sentido técnico jurídico, y que puedan entenderse específicamente dirigidas al derecho al deporte.36
Pero más allá de ello, y precisamente con respecto a la tutela judicial frente a acciones u omisiones proveniente de los particulares, el derecho al deporte enfrenta una problemática compulsada por lo que viene constituyendo una actitud histórica de las organizaciones deportivas particulares, rectoras en este ámbito, que ha llegado a tener la complicidad o tolerancia de los poderes públicos: la prohibición de que los miembros de las organizaciones deportivas acudan a vías externas (los órganos jurisdiccionales, por ejemplo) a impugnar las decisiones o actos que emanen de las mismas. Con ello se niega la vigencia de ese elemento caracterizador de todo derecho fundamental, como advertí previamente: el control judicial.
Con relación a la práctica deportiva organizada, esa actitud histórica se viene afincando en virtud de la afiliación obligatoria a tales organizaciones deportivas particulares a las que deben vincularse los practicantes (entiéndase titulares del derecho al deporte) para poder acceder a las competiciones. De este modo, ello supone la sujeción de éstos al ordenamiento jurídico de aquéllas, tornando prácticamente vinculante la imposibilidad de acceder a las vías judiciales para dirimir diferencias, según las exigencias establecidas en los estatutos constitutivos de estas organizaciones. Se pretende legitimar, con ello, una presunta renuncia voluntaria del fuero judicial por parte de los practicantes. Se produce así, en el tracto de la vigencia de los elementos configuradores del derecho al deporte, un evidente estado de indefensión jurídica del mismo, posibilidad inaceptable desde cualquier punto de vista del derecho contemporáneo, más el concerniente a los derechos fundamentales.
No debe menoscabarse que el control jurisdiccional de las acciones u omisiones, provenientes ya sea de los órganos públicos como de las organizaciones deportivas, se revelará como una garantía jurídica por excelencia que permitirá examinar la compatibilidad lógica entre éstas con las normas constitucionales y, en sentido general, con el ordenamiento jurídico vigente. A su vez, posibilitaría, en el caso del ejercicio del derecho al deporte su restablecimiento cuando haya sido vulnerado o menoscabado por aquéllas. En tales supuestos, y ante la posibilidad de que se produzcan vulneraciones del derecho al deporte, incluso colisiones con el derecho vigente, tales cláusulas prohibitivas de acudir a las vías judiciales deben declararse jurídicamente nulas mediante su debido control de constitucionalidad y legalidad.
Otras vías no jurisdiccionales o institucionales que pueden brindar la debida protección al derecho al deporte, en esta ocasión instándose órganos no judiciales, pero que formen parte del sistema jurídico, pueden ser: la Fiscalía General de la República en Cuba (artículo 127, si bien se instrumenta a partir del artículo 24 de su Ley de Desarrollo, la núm. 83 de 1997), el proveedor de justicia en Portugal (artículo 23) y Mozambique (artículo 256) o el defensor del pueblo en Venezuela (artículo 280), en Ecuador (artículo 215), en Bolivia (artículo 218) y en Dominicana (artículo 191).
A modo de conclusión parcial, y expuesto lo anterior, puede asumirse que todos los derechos reconocidos constitucionalmente pueden considerársele, en principio, el mismo valor jurídico como “derechos fundamentales”, si bien puedan diferenciarse por el grado de protección jurídica que se les destine a los mismos en los ordenamientos jurídicos. De tal modo, deben delimitarse dos cuestiones diferentes: el reconocimiento (existencia) de un derecho y, por otra parte, el grado de protección que recibe el mismo. En este sentido, Camps i Povill defiende que: “La inexistencia de un plus en su protección no trae como consecuencia la negación del derecho, ya que son elementos jurídicos de diferente ámbito. Una cosa es el derecho y otra su nivel de garantía, y la imposibilidad de que sea directamente exigible no hace inexistente el derecho”.37 Con relación a los derechos económicos, sociales y culturales, es destacable como, por ejemplo, el constituyente alemán de 1949 reconoció con el carácter inequívoco de derecho fundamental a aspectos sociales como el matrimonio y la familia (artículo 6), la educación (artículo 12) o la socialización de la propiedad (artículo 15), o el español de 1978 que consagró como derecho fundamental al derecho a la educación (artículo 26), susceptible de amparo constitucional y de todas las garantías jurídicas que ofrece el ordenamiento español, propias de estos derechos.
Reconociendo ello estaríamos afirmando, por otra parte, que estos derechos, los económicos, sociales y culturales, significan un catálogo de exigencias que la consecución plena de la dignidad de la persona humana impone en la actualidad a toda organización jurídico-política, al igual que los derechos civiles y políticos. Por tanto, al margen de cualquier pretendida jerarquización, teniendo en cuenta su nivel de reconocimiento constitucional, aquéllos pueden ocupar el lugar que merecen por su condición reconocida en los respectivos ordenamientos jurídicos: el de derechos fundamentales. Obviamente se configurarán como plenos derechos subjetivos, en la medida que se les valide tal condición en los respectivos ordenamientos jurídicos. Y, ciertamente, su eficacia jurídica dependerá de las concretas posibilidades reales de ejercicio y protección jurídica con que cuenten dentro de los ordenamientos jurídicos a partir del reconocimiento extensivo que a los mismos se haga de los elementos caracterizadores de los derechos fundamentales.
Así, con relación al derecho al deporte, lo trascendental en la búsqueda de la eficacia y aplicabilidad directa y del debido control judicial, como muestra de aquéllos, será la determinación de los ejes mínimos de protección identificados a partir de los elementos configuradores del derecho, especialmente del contenido esencial. Siguiendo esto, ejes mínimos de protección como el acceso a la práctica, preparación y competición del deporte serán concretamente defendibles ante las vías de control, a modo de ilustración.
Asumiéndose todo lo anterior, corresponde volver al resto de los elementos configuradores del derecho al deporte, advertidos oportunamente y en el propósito de ofrecer el merecido alcance e interpretación a la idea sostenida en el párrafo anterior. Con respecto a la titularidad (ámbito personal) del derecho al deporte, se aprecia una tendencia en los textos constitucionales de reconocer genéricamente la misma a “toda persona”, sin distinguir la condición de ciudadanos nacionales o de extranjeros como previa y necesaria para ser considerados sujetos activos del derecho al deporte, cual reflejo de la progresiva extensión de la titularidad, característica de la evolución que han experimentado en los últimos tiempos los derechos, específicamente los económicos, sociales y culturales. Ello se percibe en los casos de Cuba, Portugal, Brasil, Colombia, Cabo Verde, Venezuela, Ecuador, Bolivia, Dominicana y, recientemente, México. Exclusivamente en los casos de Nicaragua, donde se reconoce la titularidad del derecho al deporte específicamente a los “nicaragüenses”, y de Mozambique, donde se titularizan los “ciudadanos”, se asumen criterios excluyentes no soportables a partir de suponer el derecho al deporte como un derecho relacionado con el pleno desenvolvimiento de la personalidad humana, debiéndole corresponder a todas las personas su reconocimiento y disfrute, sin que quepa distinción a priori, para tal, sostenida en la ostentación de una ciudadanía determinada.
Con respecto a la determinación del objeto (ámbito material) del derecho al deporte, según lo preceptuado en las normas constitucionales, ello exigirá primero, en el propósito de determinar el alcance las mismas, delimitar el término “deporte”, cuestión necesaria en la que se ha insistido en la doctrina comparada. Así, para autores como Cazorla Prieto,38 Monge Gil,39 Real Ferrer40 y Moya Calle,41 a partir de un criterio selectivo supuesto sobre la obvia incardinación del deporte con la salud en el caso concreto español (artículo 43.3), el objeto de la norma constitucional está dirigido exclusivamente al deporte participativo, o deporte activo, según denominación empleada por el primer autor referido. Excluyen, de este modo, el deporte competitivo o de rendimiento, o deporte pasivo, lo cual no comparte, por su parte, Camps i Povill, para quien: “Todas las facetas del deporte deben ser igualmente fomentadas por los poderes públicos, porque sólo a partir de una política equilibrada de vertebración de todas ellas se conseguirá la plena realización del derecho al deporte”.42
Evidentemente, una vez distinguido el deporte entre aficionado o profesional, a partir de la cualidad que caracteriza a sus respectivos practicantes, cabría preguntarse si el deporte profesional debe protegerse en el derecho reconocido constitucionalmente. Ello no es sostenible, por cuanto el mismo supone una práctica susceptible del derecho del trabajo, cuyos móviles y consecuencias son objeto de éste, aunque siempre demandará algún grado de intervencionismo público, pero más bien tendente a asegurar la vigencia de determinados intereses públicos, como la salud, la seguridad pública, la vigencia del ordenamiento jurídico general, entre otros. En cambio, el que demandará la necesaria intervención pública en el propósito del objeto del derecho al deporte, teniendo en cuenta siempre el alcance del respectivo precepto constitucional, lo será el deporte aficionado, participativo, de masas, recreativo, para todos, popular o de entretenimiento, y donde concurren a su práctica las personas de modo voluntario con la finalidad de contribuir a la integración en plenitud de una vida social, en la promoción de la salud, la educación, e, incluso, en la preservación del medio ambiente, respondiendo a una filosofía de vida saludable. Este tipo de deporte posibilita el acceso de amplios sectores de la población a la práctica deportiva, pretendiéndose ajustar las exigencias del deporte a las disponibilidades sociales, económicas y culturales de cada sociedad.
Consecuentemente, la determinación del objeto del derecho al deporte permitirá configurar su contenido esencial,43 y con ello los ejes mínimos de protección que especialmente podrán ser susceptibles de control judicial. En tal alcance material no cabría la menor duda de que podrá ser justiciable este derecho. En ese sentido, será la labor jurisprudencial en cada país el medio por excelencia en la configuración definitiva de aquél. En este sentido, De Asís Roig44 manifiesta que cabrá distinguir, inicialmente, entre “práctica del deporte” y “acceso a la práctica del deporte”, significando la primera perspectiva un derecho en la forma de libertad, que supone una libertad en el sentido de que el Estado no puede vulnerar su ejercicio, presuponiendo, a la vez, la existencia de una obligación negativa por parte del mismo. Por otra parte, la segunda dimensión nos permite identificar el sujeto pasivo en relación al ejercicio del derecho, en todo caso, el Estado y las organizaciones deportivas particulares, cuyas acciones u omisiones que lesionen o restrinjan el derecho al deporte pueden ser impugnadas ante los órganos públicos competentes de proteger este bien jurídico.
Ciertamente, ambas dimensiones acompañan al contenido esencial del derecho al deporte, si bien la segunda nos lo identifica más con su naturaleza jurídica de derecho económico, social y cultural, sin intentar minimizar la primera, que más bien se relaciona con el derecho a la libertad personal. En sentido general, los titulares de este derecho podrán acceder a la práctica, preparación, conocimiento y competición de la modalidad o disciplina deportiva elegida, libre y voluntariamente, sin poder causar agravio ni lesión a los derechos o intereses legítimos de terceros. Este acceso se producirá en igualdad de condiciones y oportunidades, por lo que se excluye toda manifestación de discriminación alguna, ya sea por motivos de sexo, orientación sexual, raza, edad, origen étnico o nacional, credo ideológico (entiéndase político o religioso, por ejemplo), principalmente. Todo lo anterior sin desconocer la necesaria vigencia en la práctica deportiva del principio de par conditio, y que supone, según nos advierte Real Ferrer,45 el establecimiento de un cierto equilibrio entre las condiciones naturales o artificiales de los practicantes, una pareja situación de partida que haga meritorio el éxito deportivo. Así se acepta socialmente la clasificación de los deportes por categorías, así como la igualdad de condiciones previas para la práctica deportiva.
En todo caso, los sujetos garantes del contenido esencial del derecho al deporte, bien sean los generales de la sociedad o bien los particulares del ámbito deportivo, deberán asegurar la vigencia de los contenidos mínimos, ejes de protección jurídica frente a la actuación u omisión del Estado y de las organizaciones deportivas particulares. Reitero estas últimas, particularmente, por entenderse el deporte organizado tradicionalmente en la órbita de ellas. Así, por ejemplo, en ocasión de ejercer la potestad reglamentaria, reconocida legalmente en su ámbito autonómico, pudieran adoptar disposiciones contrarias a algún contenido esencial del derecho al deporte, supuesto en el cual estarían plenamente legitimados sus titulares para incoar las vías garantistas del derecho en el ánimo de restituir su disfrute o alcance. Advertencia que cobra mayor necesidad a partir de que constituye una práctica históricamente asumida por ellas y advertida antes de la prohibición de que los deportistas (entiéndase los titulares del derecho al deporte) acudan a las vías judiciales ordinarias a impugnar sus decisiones so pena de ser sancionados.
Por demás, el derecho al deporte, al igual que sucede con la inmensa mayoría de los derechos constitucionalmente reconocidos, no es ilimitado en su ejercicio. En primer lugar, toda vez que se inscribe en el género de los derechos económicos, sociales y culturales, los principales límites que enfrentará serán los límites de hecho o fácticos, relacionados con las condiciones o situaciones de orden socioeconómicas concretas de cada sociedad donde éste es reconocido constitucionalmente. Por otra parte, desde la perspectiva jurídica, se verifican límites intrínsecos y extrínsecos en su ejercicio por parte de sus titulares.
Los primeros, derivados en la propia naturaleza del derecho al deporte, impondrán a sus titulares la imposibilidad de ejercicio del mismo contrario a su propia naturaleza o con intención de dañar a otras personas, hechos que en ocasiones pueden estar, incluso, sancionados penalmente. Precisamente piedra angular en la determinación del ejercicio del derecho lo constituirán las reglas técnicas de cada deporte, las que determinarán la legitimidad del actuar del titular del derecho.46
Con respecto a los límites de carácter extrínseco, éstos se configuran por el interés general y público de la sociedad, determinados usualmente por la moral y el orden públicos, y por la colisión con los derechos de otras personas. En el caso específico del derecho al deporte, se evidencian prohibiciones de acceder a la práctica deportiva de algunas modalidades a las mujeres sustentándose en su condición femenina. Así, se llegan a “marginar”, bajo conceptos asumidos socialmente, por un lado, y la prevalencia de supuestas medidas falsamente paternalistas, en ciertas prácticas deportivas. Igualmente la protección de la salud de los practicantes se torna en un límite con base en el interés público que, evidentemente, limita el ejercicio del derecho al deporte, toda vez que sus practicantes pretendan acceder a éste, empleando medios o métodos contraproducentes con la salud humana.
Podemos concluir entonces, en este punto, que el deporte no es un hecho social aislado, es un fenómeno producto de la sociedad y, consecuentemente, sujeto al ordenamiento jurídico vigente en la misma, y siempre será susceptible de intervención pública. Consecuentemente, el reconocimiento constitucional de un derecho a su acceso y práctica es una causa inexcusable para la posterior vertebración de las acciones públicas con el objetivo de su desarrollo.
IVUna propuesta para la ordenación del deporte sobre el presupuesto básico del derecho constitucional al deporteCon base en los resultados ofrecidos en el estudio particular anterior se evidencia la necesidad de ordenar jurídicamente el deporte suponiendo como presupuesto básico la constitucionalización del derecho al mismo, allí donde ello se ha producido. Ello implicará la vigencia de los elementos constitutivos de éste en tal ámbito normativo.47
En este sentido, la primera recomendación será que ante la ausencia de una norma de ordenación del deporte de carácter general, una suerte de norma marco (que bien pudiera ser una ley orgánica del derecho al deporte en los ordenamientos jurídicos donde se prevé esta posibilidad), se promulgue la misma y de ese modo se actualicen y sistematicen, a continuación, las disposiciones vigentes que incidan sobre el deporte a partir de su configuración jurídica como derecho. Y en caso de existir la norma, entonces la revisión y adecuación de la misma a los elementos configuradores del derecho al deporte previamente determinados.
En definitiva, toda norma reguladora del deporte, bajo estas circunstancias, deberá establecer, orientar y ordenar sus coordenadas generales teniendo en cuenta los elementos constitutivos del derecho. De este modo, se procederá a la necesaria coherencia y armonía de todas las normas que rigen o inciden en el deporte.
En la dogmática normativa de la misma se podrán tener en cuenta, como mínimo, las siguientes bases generales:
- a)
La definición conceptual y tipológica del deporte, que se emplee a los efectos del ámbito de aplicación de esta normativa.
- b)
Los fundamentos históricos, políticos, económicos, jurídicos y sociales, en sentido general, de la relación entre el Estado y el deporte.
- c)
Los principios generales del deporte.
- d)
Con respecto a los elementos constitutivos del derecho al deporte: su naturaleza jurídica, el objeto, los sujetos titulares, los sujetos obligados a su respeto, fomento, promoción y cumplimiento, los derechos y deberes de los titulares, su contenido esencial, los límites a su ejercicio, quedando siempre expresamente consignados unos ejes mínimos de protección jurídica.
- e)
El imperativo de adecuación y compatibilidad de las normas de ordenación del deporte emanadas de las organizaciones deportivas nacionales a los presupuestos teóricos del derecho al deporte, así como la debida incardinación en el ordenamiento jurídico de las mismas; y
- f)
La sistematización de las vías de defensa jurídica del derecho al deporte.
Con respecto a esta última propuesta, puede considerarse el establecimiento de un sistema múltiple de defensa jurídica del derecho al deporte. Como parte del mismo podrá concebirse un procedimiento interno en la vía administrativa, específico para la defensa jurídica del derecho al deporte ante el órgano público rector de la política deportiva. Mediante este procedimiento especial se sustanciarán las acciones u omisiones provenientes de las autoridades públicas o de los particulares que amenacen, disminuyan, restrinjan, lesionen o quebranten el ejercicio del derecho al deporte, además de otras diferencias que pueden producirse entre los titulares del mismo, en ejercicio de éste, y la administración pública o las organizaciones deportivas. Su marco institucional bien pueden ser comités o comisiones especiales, que puede tener como soporte teórico los presupuestos de la justicia deportiva de tipo administrativa, y que pueden instituirse en diferentes niveles o instancias.
Este procedimiento se regirá por los siguientes principios generales: legalidad, publicidad, tipicidad, celeridad, sencillez y economía procesal, principios fundamentados en las características de la actividad deportiva, inmersa en la brevedad e inmediatez de las competiciones deportivas, que provocan la urgencia de los procedimientos involucrados en ellas.
Una vez agotada la vía interna de este procedimiento administrativo queda expedita la posibilidad de que los titulares del derecho al deporte puedan impugnar las decisiones adoptadas por la administración pública ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en los marcos preceptuados por las leyes vigentes. Incluso, siguiendo el modelo español, puede reconocérsele el carácter de agentes colaboradores de la administración pública a las organizaciones deportivas, especialmente en lo concerniente a potestades como la sancionadora, de modo que sean revisables siempre en instancias administrativas y judiciales.
Con respecto a las normas emanadas de las organizaciones deportivas, estas últimas deberán proceder a la adecuación de sus normas de ordenación interna con los elementos constitutivos del derecho al deporte, debiendo ajustarlas a los mismos en caso necesario.
VA modo de conclusionesTal y como pudimos apreciar, el deporte comenzó a ser objeto de tratamiento constitucional desde mediados del pasado siglo, principalmente a partir del reconocimiento de mandatos públicos de fomento, promoción o desarrollo del mismo. Posteriormente, a partir de la década de los setenta, comenzó a reconocerse expresa y gradualmente el derecho al deporte en las Constituciones, cual emergente derecho económico, social y cultural entonces. No obstante, ello no condujo a que se construyeran unas doctrinas académica y jurisprudencial, necesarias para el desarrollo teórico de la dogmática particular del derecho al deporte, exigida esta última en el propósito de dimensionar correctamente su desarrollo y alcance en su respectiva normativa complementaria.
Precisamente, el reconocimiento constitucional del derecho al deporte implicará la vigencia de sus elementos constitutivos, esbozados en la construcción teórica de su dogmática particular, en el ámbito de todas las normas de ordenación del deporte, en las que la integridad y respeto de tales elementos se expone como una condición sine qua non en la consecución del pleno ejercicio del mismo. En ese propósito, cabe advertir que en el deporte, hecho social genuinamente normado, confluyen normas de ordenación que emanan de diferentes centros de producción, entre los que pueden identificarse las entidades públicas y las organizaciones deportivas particulares, de las que emanan las principales normas que orientan y ordenan la actividad deportiva.
Por ello, y teniendo en cuenta esta peculiar organización social, sometida intensamente al influjo de las organizaciones deportivas internacionales y nacionales, y la intervención pública de un hecho que no fue jurídicamente determinado en sus inicios, deberá garantizarse jurídicamente que la vigencia de los elementos constitutivos en el ámbito normativo de las mismas sea efectiva. Mucho más intencionadamente con relación a las organizaciones deportivas por cuanto en su seno cotidianamente se determinarán los contornos horizontales del ejercicio del derecho al deporte por parte de sus titulares.
Este es un resultado parcial obtenido por el autor en su tesis doctoral El derecho al deporte en la Constitución y las normas de ordenación del deporte en Cuba (La Habana, 2007), revisado y actualizado después como coordinador del Proyecto de Investigación Universitario “El ordenamiento jurídico e institucional del deporte en Cuba. Retos y desafíos en la actualidad”, en una estancia de investigación en las facultades de Derecho y de Ciencias del Trabajo de la Universidad de Cádiz, España. El autor expresa su agradecimiento a los profesores Antonio Millán Garrido, actual presidente de la Asociación Española de Derecho Deportivo, y a José María Pérez Monguió, ambos de la Universidad de Cádiz, sin cuyo apoyo y colaboración no hubiera sido posible concluir este estudio.
A propósito del derecho del deporte, debe distinguirse inequívocamente el mismo, cual sistema de normas, reglas, principios, valores, instituciones, procedimientos que tienen por objeto la regulación socialmente relevante del deporte (incluso, según reconozcan algunos ordenamientos jurídicos, todo el universo de la cultura física), cual derecho objetivo, del derecho al deporte, cual institución que identifica un conjunto de potestades o facultades cuyo contenido esencial será precisamente esta actividad social y que, precisamente, constituirá donde se reconozca debidamente en los ordenamientos jurídicos un presupuesto básico del derecho objetivo antes referido. Sobre el derecho del deporte en la doctrina mexicana puede consultarse a Carmen Clemente, Jalil Ascary del et al., “Notas para el estudio del derecho deportivo mexicano (con especial referencia a su aspecto procesal)”, Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, núm. 254, julio-diciembre de 2010, pp. 141 y ss.
Cfr. Freixes Sanjuán, Teresa, Constitución y derechos fundamentales, Barcelona, PPU, 1992, pp. 9 y ss.
Denisov, A. y Kirichenko, M., Derecho constitucional soviético, 2a. ed. aum., Moscú, Ediciones de Lengua Extranjera, s. f., pp. 414 y 415.
Artículo 25.3 de la Constitución de la República Democrática Alemana de 6 de abril de 1968 (en versión aprobada por la Ley de Adiciones y Enmiendas a la Constitución de la República Democrática Alemana, de 7 de octubre de 1974), 3a. ed., Berlín, Staatsverlag der Deutschen Demokratishen Republik-Verlag Zeit im Bild, 1974.
Monge Gil, Ángel Luis, Aspectos básicos del ordenamiento jurídico deportivo, Zaragoza, Diputación General de Aragón, 1987, p. 41.
Buggel, citado por Cazorla Prieto, Luis María, Deporte y Estado, Barcelona, Labor, 1979, p. 168.
Schmitt de Bem, Leonardo, “La constitucionalización del deporte”, en Millán Garrido, Antonio y Cervantes Liñán, Luis C. (dirs.), Anuario Iberoamericano de Derecho Deportivo, Lima, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, núm. 2, 2011, pp. 70 y 71.
Camps i Povill, Andreu, “El artículo 43.3 de la Constitución Española”, en Carretero Lestón, José Luis (coord.) et al., La Constitución y el deporte, Málaga, Junta de Andalucía, 1993, p. 24.
Cazorla Prieto, Luis María, Deporte y Estado…, cit., p. 174.
Artículo 51, Constitución de la República de Cuba, La Habana, Departamento de Orientación Revolucionaria del Comité Central del Partido Comunista de Cuba, 1976, pp. 37 y 38.
Artículo 79, Constituição da República Portuguesa, 2 de abril de 1976 (actualizada según reforma de 1997), en Aguiar de Luque, Luis y López Guerra, Luis, Las Constituciones de Iberoamérica, Madrid, CEPC, 2001, p. 933.
Cfr. Cazorla Prieto, Luis María, Deporte y Estado…, cit., pp. 170 y 171; López Garrido citado por Cazorla Prieto, Luis María (dir.) et al., Derecho del deporte, Madrid, Tecnos, 1992, p. 39; Real Ferrer, Gabriel, Derecho público del deporte, Madrid, Civitas, 1991, p. 392; Bermejo Vera, José, Constitución y deporte, Madrid, Tecnos, 1998, p. 59, y Monge Gil, Ángel Luis, op. cit., p. 53.
Véanse el artículo 2 de la Ley núm. 9.615 de 1998, que instituye las normas generales sobre el deporte en Brasil; el artículo 1 de la Ley núm. 181 de 1995, que establece el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física en Colombia; el artículo 3 de la Ley de 14 de junio de 1995, del Deporte de Venezuela; el artículo 52.2 del Decreto núm. 300 de 28 de junio de 1980, Ley General del Deporte de El Salvador.
La mencionada Ley del Deporte venezolana de 1995, coincidente en su vigencia con la Constitución de 1961 —que no reconocía en modo alguno el derecho al deporte— hasta que ésta fue derogada en 1999, estableció en su artículo 3: “Todos tienen derecho a practicar actividades deportivas sin discriminación fundadas en la raza, sexo, credo, condición social y edad, quedando a salvo las limitaciones que para resguardo de la salud de las personas se establezcan en las leyes, reglamentos y resoluciones”. De este modo, el derecho al deporte disfrutó durante ese período de iguales garantías jurídicas, incluso jurisdiccionales, para su defensa. Así, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de 18 de diciembre de 1987, estableció en su primer artículo que el amparo constitucional podrá ser solicitado por todo ciudadano, incluso para la protección de “aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución”.
Con respecto a España, en la derogada Ley General de Cultura Física y del Deporte, de 31 de marzo de 1980, se estableció que, en cuanto al deporte: “Se reconoce el derecho de todo ciudadano a su conocimiento y práctica”. Monge Gil, Ángel Luis, op. cit., p. 42.
Principio fundamental octavo, Carta Olímpica, Lausana, Comité Olímpico Internacional, 2003, p. 10. Actualmente, y posterior a las modificaciones a la Carta adoptadas el 1 de septiembre de 2004 y ratificadas por la 119 Sesión el 7 de julio de 2007, este principio, con una nueva redacción complementaria, pasó a ser el cuarto.
La Carta Europea del Deporte para Todos fue aprobada mediante la Resolución (76) 41, adoptada por el Consejo de Ministros del Consejo de Europa el 24 de septiembre de 1976, proclamándose en su primer artículo que todo individuo tiene derecho a la práctica del deporte. Citada por Real Ferrer, Gabriel, op. cit., p. 405.
La Carta Internacional de la Educación Física y el Deporte declaró en su primer artículo: “Todo ser humano tiene el derecho fundamental de acceder a la educación física y el deporte, que son indispensables para el pleno desarrollo de su personalidad. El derecho a desarrollar las facultades físicas, intelectuales y morales por medio de la educación física y el deporte deberá garantizarse tanto dentro del marco del sistema educativo como en el de los demás aspectos de la vida social”. Ibidem, p. 401.
Citado por Espartero Casado, Julián, Deporte, asociacionismo deportivo y derecho de asociación: las federaciones deportivas, León, España, Universidad de León, 2000, p. 75. Igualmente puede consultarse lo expuesto por Torrelli en Camps i Povill, Andreu, op. cit., p. 29.
Monge Gil, Ángel Luis, op. cit., p. 42.
Agirreazkuenaga, Iñaki, Intervención pública en el deporte, Madrid, Civitas, 1998, p. 52.
Camps i Povill, Andreu, op. cit., p. 29.
Ibidem, p. 28.
Concretamente sobre la identidad de los derechos culturales, véase Pérez Luño, Antonio Enrique, Los derechos fundamentales, 2a. ed., Madrid, Tecnos, 1994, pp. 197 y ss.
Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito constitucional, 6a. ed. rev., Coimbra, Almedina, 1993, p. 473.
A propósito de la constitucionalización del derecho al deporte en México, puede consultarse a Flores Fernández, Zitlally, “El derecho al deporte en México”, en Flores Fernández, Zitlally (coord.), El derecho deportivo desde una perspectiva comparada. Los casos de España, México, Argentina, Cuba, Brasil y Mozambique, México, Flores, 2015, pp. 33-61.
Torrado, Fabio Raimundo, Los derechos humanos en el sistema político cubano, La Habana, Ciencias Sociales, 2003, p. 224.
Arévalo Gutiérrez, Alfonso y Marazuela Bermejo, Almudena, “El Consejo de Europa y el deporte”, en Palomar Olmeda, Alberto (coord.) et al., El modelo europeo del deporte, Barcelona, Bosch, 2002, p. 32.
Véase, para más detalles, al respecto de estos derechos, Pachot Zambrana, Karel Luis, “A propósito del carácter fundamental de los derechos económicos, sociales y culturales. Una mirada desde la doctrina comparada y la experiencia del ordenamiento jurídico cubano”, Estudios Constitucionales, Talca, Universidad de Talca, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, año 8, núm. 1, 2010, pp. 13-42.
Véanse artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.
Echeverry Velásquez, Sandra Liliana, “La lucha contra el dopaje en el deporte: un problema actual en contexto del derecho deportivo internacional”, Revista Estudios de Derecho, Antioquia, Universidad de Antioquia, vol. LXI, núm. 138, junio de 2004, p. 196.
Pérez Luño, Antonio Enrique, op. cit., p. 46.
Esta posición la defendió tempranamente desde inicios del pasado siglo Carl Schmitt, para quién “los derechos fundamentales en sentido propio son, esencialmente, los derechos del hombre individual libre, y por cierto, derechos que él tiene frente al Estado”, marcando de este modo una diferencia sustancial entre los derechos individuales y los sociales, estimando que estos últimos sólo comprendían principios objetivos que no tenían otro valor que el de un programa político, y que, por tanto, nada tenía que ver con el derecho. Por ende “todos los derechos fundamentales auténticos son derechos fundamentales absolutos, o sea, no se garantizan ‘con arreglo a las leyes’, su contenido no resulta de la ley, sino que la injerencia legal aparece como excepción”. Véase Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1927, p. 190.
Con el propósito de ilustrar mejor sobre este particular, sirva de ejemplo el caso de España, donde el constituyente en 1978 sistematizó una clasificación de los derechos fundamentales partiendo de las garantías que se quiso atribuir a cada uno de ellos, reconociéndose una larga lista de derechos y deberes fundamentales con diferentes niveles de garantías (título I), estructura de reconocimiento sin precedentes en el acontecer constitucionalista, incluso no empleado por su predecesora, y fuente de indudable inspiración, la Ley Fundamental de Bonn de 1949, ni en los referentes inmediatos de Grecia (1975) y Portugal (1976).
Pérez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, 4a. ed., Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 256.
Al respecto de ello, véase para más detalles Pachot Zambrana, Karel Luis, “Las garantías del derecho al deporte en el ordenamiento jurídico cubano ante la actualización del modelo deportivo”, Revista Española de Derecho Deportivo, Madrid, Reus-Asociación Española de Derecho Deportivo, núm. 34-2, enero-junio de 2014, pp. 25-58.
Camps i Povill, Andreu, op. cit., p. 27.
Cazorla Prieto, Luis María, Deporte y Estado…, cit., p. 185, y Cazorla Prieto, Luis María (dir.) et al., Derecho del deporte…, cit., p. 45.
Monge Gil, Ángel Luis, op. cit., p. 43.
Real Ferrer, Gabriel, op. cit., p. 393.
Moya Calle, María Victoria, “El artículo 43.3 de la Constitución Española”, en Carretero Lestón, José Luis (coord.) et al., op. cit., p. 36.
Camps i Povill, Andreu, op. cit., p. 30.
El concepto de contenido esencial de los derechos es un concepto jurídico indeterminado. Para su determinación, según Nogueira Alcalá, pueden seguirse dos vías: la primera, atendiendo a la naturaleza jurídica o modo de concebir o configurar el derecho y cada uno de los derechos; y la segunda, al determinar los intereses jurídicamente protegidos como núcleo o médula de los derechos esenciales, todo lo cual es objeto de una protección de carácter absoluto. Nogueira Alcalá, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, México, UNAM, 2003, p. 106.
Asís Roig, Rafael de, “Derechos fundamentales y deporte”, en Carretero Lestón, José Luis (coord.) et al., op. cit., pp. 98 y 99.
Real Ferrer, Gabriel, op. cit., p. 152.
Al respecto de las reglas técnicas del deporte, véase para más detalles Cuchi Denia, Javier M., “Las reglas de juego deportivas: apuntes sobre su naturaleza jurídica”, en Millán Garrido, Antonio y Cervantes Liñán, Luis. C. (dirs.), op. cit., pp. 249 y ss.
A continuación se expone una propuesta de ordenación general del deporte que puede tomarse como referencia a los efectos de formular una norma general del deporte, allí en los países donde no existe, o bien perfeccionar la ordenación ya vigente en algunos de ellos. El autor desea significar que por tratarse de un estudio eminentemente teórico no pretende abordar regulaciones específicas del deporte vigente en algunos ordenamientos jurídicos.