Este artículo determina las diferencias básicas entre poder constituyente y poder de reforma constitucional, determinando sus elementos característicos y sus límites, considerando con base en estos últimos que la carta constitucional puede establecer instituciones para su defensa jurídica y política, siendo parte de ella el control jurisdiccional de constitucionalidad de las reformas constitucionales
This article sets out the basic differences between constituent power and constitutional reform power, determining its characteristic features and its limits, considering based on the latter Charter can establish institutions for legal and political defense, being part of it the judicial review constitutionality of the constitutional reforms
El poder constituyente es la potencia originaria, extraordinaria y autónoma del cuerpo político de una sociedad que dicta las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de su convivencia política y jurídica, pudiendo sustentar o cancelar la Constitución en su pretensión de validez. Esta potestad es la “suprema capacidad y dominio del pueblo sobre sí mismo al darse por su propia voluntad una organización política y un ordenamiento jurídico”.1
Así, el poder constituyente en cuanto potestad originaria, no deriva de ningún otro poder jurídico prexistente al interior de la sociedad. El poder constituyente sería un poder prejurídico en el plano de la sociedad política concernida.2 El poder constituyente originario es aquel que organiza y da forma jurídica a un Estado o permite que éste vuelva a refundar su orden jurídico luego de un proceso revolucionario o de un golpe de Estado, o de una decisión pacífica del cuerpo político de la sociedad, constituyendo una erupción de la libertad política del pueblo para dotarse de un nuevo orden jurídico fundamental.
El poder constituyente originario permanece siempre como un poder plenamente autónomo para ordenar y reordenar la convivencia básica de una sociedad política a través de la Constitución Política, cuando así lo decida autónomamente el cuerpo político de la sociedad, teniendo libertad para configurar dicho ordenamiento jurídico; sin embargo, actualmente dicho poder no es ilimitado, ya que debe respetar los principios imperativos del derecho internacional, su vinculatoriedad por el derecho convencional internacional ratificado y vigente y la salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas.
El poder constituyente es extraordinario ya que no opera regularmente como una potestad estatal, sino soló en los momentos en que el ordenamiento constitucional entra en crisis y debe ser sustituido.
El poder constituyente es plenamente autónomo, ya que puede fundar la Constitución en la idea de derecho válida que emane de la voluntad del cuerpo político de la sociedad democráticamente expresado. Sieyés afirmaba en diversos pasajes de su obra, en su época, el poder ilimitado y absoluto de la nación: “Ante todo, una nación no puede ni alienar ni prohibirse el derecho de querer; y cualquiera que sea su voluntad, no puede perder el derecho a cambiarla en el momento en que su interés lo exija”. Así, el pueblo podía romper el orden constitucional por él mismo establecido, ya que la voluntad nacional no tenía límite alguno. En tal sentido, vale como un principio dogmático lo establecido por la Constitución francesa del 3 de septiembre de 1791, la cual en su artículo 1o. del título VII señala: “La Asamblea Nacional Constituyente declara que la Nación tiene el derecho imprescriptible de cambiar su Constitución”.2
Actualmente, el acto de creación de una Constitución es el resultado democrático de la voluntad jurídico-política del cuerpo político de una sociedad, de allí emana su carácter de políticamente superior y de jurídicamente vinculante para las potestades públicas establecidas, las que están subordinadas a la fuerza normativa de la carta fundamental. El poder constituyente actúa dentro de un Estado prexistente, dotándolo de una organización jurídico-política o desarrollando una nueva institucionalidad.
La concepción de poder constituyente admite únicamente al pueblo en cuanto cuerpo político de la sociedad como sujeto titular de ella, excluyendo todo intento de atribuir el poder constituyente a determinados individuos, sectores e instituciones, como ha ocurrido por los gobiernos autocráticos emanados de golpes militares en nuestra América Latina, quienes se autoatribuyeron el poder constituyente vaciándolo de su contenido esencial e irrenunciable que es ser expresión del cuerpo político de la sociedad expresado en forma democrática. Nunca un poder autocrático podrá legitimarse acudiendo a la noción de poder constituyente, ya que éste sólo es expresión del cuerpo político de la sociedad que se manifiesta organizadamente en forma democrática.
Así, existe una unidad intrínseca entre poder constituyente y poder popular, entendiendo este último como el poder que emana del cuerpo político de la sociedad, cuerpo político que tiene el derecho básico y esencial de gobernarse a sí mismo y el derecho a la plena autonomía.
En un sistema constitucional democrático ninguna fracción del pueblo puede arrogarse, ni siquiera bajo el pretexto de circunstancias extraordinarias, la representación del cuerpo político de la sociedad, ni sustituirlo. El cuerpo político de la sociedad tiene el derecho inalienable a autodeterminarse política y jurídicamente. No hay en puridad voluntad auténtica y legítima del pueblo si no es una expresión organizada y democrática del cuerpo político de la sociedad.
Así, la Constitución deriva de la intrínseca relación entre poder constituyente y expresión democrática del cuerpo político de la sociedad, compuesta de ciudadanos libres e iguales, dotados del derecho de participar y decidir el ordenamiento jurídico-político en el cual desean vivir.
La Constitución no es tal si no se encuentra en armonía con su fundamento democrático y no respeta los derechos esenciales de la persona humana. La Constitución requiere de la adhesión y acatamiento generalizado de la ciudadanía, tanto a nivel de conciencia generalizada como de conductas concretas de los diversos actores sociales y componentes de la sociedad.3
El ordenamiento constitucional más que cualquier otro requiere de adhesión y sostenimiento por la colectividad, su validez está estrechamente vinculada a su eficacia y ésta a la adhesión de los ciudadanos y los diversos sectores que integran la sociedad. Una Constitución que carece de sustento y adhesión difundida en los miembros de la sociedad está destinada a durar poco, sólo mientras exista la fuerza que la impone
Una Constitución solo tendrá durabilidad si ella es obra de la participación y adhesión de los diversos sectores que integran la sociedad política y el conjunto de la colectividad la hace suya, ella no permanecerá si es obra sólo de una parte del cuerpo político de la sociedad; únicamente la adhesión sustantiva del conjunto de la sociedad es garantía de eficacia de las normas constitucionales y de su perdurabilidad, asimismo otorga a los gobernantes la autoridad para exigir de modo legítimo su acatamiento.
Como señala Stern, Lo decisivo continúa siendo aclarar la transición del acto político a la norma jurídica. La voluntad, el mandato sólo puede convertirse en derecho, si es seguido, si es reconocido, si es aceptado (“consentido”) como algo que debe tener vigencia Esta aceptación es algo que tiene que producirse, como ha respondido con razón Heller a C. Schmitt. La Constitución es, pues, lo normado por la voluntad constituyente y lo reconocido como vinculante por los sometidos a la norma.4
A su vez, Heller sostendrá que la creación de normas por el Estado, como ya lo observó Bülow… no crea desde luego un derecho válido, sino sólo el plan de un derecho que se desea para el futuro… Esta oferta que el legislador hace a los destinatarios de la norma sólo produce derecho vigente en la medida que las normas salen del papel para confirmarse en la vida humana como poder.5
Mortati dirá que “el poder constituyente está válidamente fundado cuando llegue a colocarse como fuerza ordenada a un fin y a pretender obediencia, y ésta sea de hecho prestada en término medio”.6
La función constituyente se concreta en un proceso donde en una primera etapa implica el desarrollo de una iniciativa constituyente que se expresa y busca ser asumida por fuerzas sociales y políticas. En una segunda etapa, los diversos grupos y sus propuestas constituyentes se reúnen en un marco formal institucional en forma representativa y democrática. En una tercera etapa dicho cuerpo colegiado debatirá, negociará y aprobará en asamblea constituyente un texto que recoja el consenso necesario. En una cuarta, etapa dicho texto será objeto de ratificación o rechazo por la ciudadanía del texto elaborado por sus representantes a través de un referéndum democrático.
El poder constituyente originario en cuanto institución de carácter extraordinaria opera en un momento histórico determinado y luego de concretar su obra se extingue, dando paso a la Constitución.
IIEl poder constituyente instituido o de reforma constitucional, sus límites y el control de constitucionalidadEn esta materia debemos partir de la distinción entre Constituciones flexibles y Constituciones rígidas,7 una Constitución rígida es aquella que impide su modificación por el legislador, requiriendo de un procedimiento distinto y más complejo que el procedimiento legislativo. Hoy salvo escasas excepciones dentro de las cuales se cuentan Inglaterra e Israel, la generalidad de las Constituciones establece un procedimiento agravado de reforma de la Constitución como expresión del poder instituido diferente de la potestad legislativa.
Las Constituciones escritas como obras humanas imperfectas y que responden a una realidad histórica y una cultura concretas, deben contener los mecanismos y procedimientos necesarios para procesar los cambios y las adecuaciones necesarias a nuevas realidades y desafíos jurídicos y políticos, como para ir llenando los vacíos o lagunas que contenga, sean estas últimas conscientes cuando por razones políticas dejó temas abiertos (lagunas del constituyente) o inconscientes (lagunas de la Constitución).
La reforma constitucional debe operar entre la tensión de la estabilidad constitucional y la necesidad de cambio. El cambio continuo de la Constitución debilita la fuerza normativa de la carta fundamental, así como el sentimiento constitucional, la lealtad y la fidelidad a la Constitución, con la consiguiente deslegitimación del texto constitucional.
La reforma de la Constitución debe utilizarse sólo cuando haya bienes jurídicos consensuados que deben quedar fuera del alcance de la potestad y la función legislativa contingente.
Caracterización del poder constituyente instituido o derivadoFuera de los periodos de profundos cambios políticos y sociales o de crisis políticas e institucionales, en que se desarrolla la función constituyente, actúa la Constitución vigente, expresión de la voluntad del cuerpo político de la sociedad, que opera a partir de poderes constituidos de acuerdo con las reglas constitucionales, dentro de los cuales se encuentra el poder instituido de reforma que posibilita adecuaciones de la Constitución, manteniendo la continuidad e identidad de la misma y de sus principios fundamentales, poder de reforma que radica en órganos constituidos representativos de la voluntad popular, de referéndum o plebiscito, o bien de procedimientos combinados de democracia representativa y democracia directa.
La reforma constitucional dentro del Estado constitucional sólo es legítima cuando sus fines y medios sean democráticos y compatibles con la idea de derecho básica, con el contenido fundamental o la fórmula política contenida en la carta fundamental.8
La reforma constitucional permite afrontar las cambiantes circunstancias históricas y sociales de los pueblos, posibilitando la adaptación de la carta fundamental a los nuevos desafíos y vicisitudes históricas, dentro del marco de la juridicidad y la continuidad e identidad de la Constitución, siendo tributario de las competencias asignadas a los órganos constitucionales, las formas, los procedimientos y los contenidos esenciales o de la fórmula política constitucional.
El poder de reforma constitucional constituye un poder constituido, un poder creado y regulado por la Constitución, teniendo limitaciones formales y materiales. Como señala Zagrebelsky: el poder de revisión constitucional no es el poder constituyente, sino un poder constituido, sometido a la Constitución, aunque se trate “del poder dotado de la máxima eficacia jurídica entre todos los previstos en el ordenamiento actual”,9 el cual tiene límites, salvo que se manifieste como un poder extra y contra ordinem, lo cual es inadmisible en el marco del Estado Constitucional democrático. En tal supuesto, se convertiría en un poder constituyente originario que debiera recabar su legitimación en la voluntad del cuerpo político de la sociedad.
Zagrebelsky precisará que el poder de revisión de la Constitución se basa en la misma Constitución, si la contradijera como tal, para sustituirla por otra, se transformaría en un poder enemigo de la Constitución y no podría invocarla como base de su validez. Quien combate a un enemigo no puede pretender hacerlo en nombre del mismo enemigo: los órganos que actúan contra la Constitución dejan de ser sus órganos.10
Cualquiera sea la modalidad a través de la cual opere el poder constituyente derivado o poder de reforma de la Constitución, éste no puede destruir la carta fundamental. Ello implica que la Constitución establece límites explícitos o implícitos al poder constituyente derivado.
En tal perspectiva se ha pronunciado la Corte Constitucional colombiana, en la sentencia C-551 de 2003, donde sostuvo que la inconstitucionalidad de una reforma no sólo puede configurarse durante el trámite establecido, sino que también puede estar presente en un estadio anterior al desarrollo del respectivo procedimiento y afectar al sujeto llamado a cumplirlo y, especialmente, a la competencia de ese sujeto para adelantar la reforma, dado que la competencia es presupuesto de la forma, puesto que a ésta sólo puede acceder el sujeto calificado para verter en ella el contenido que de ese modo cobra significación jurídica, precisándose que el poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad.11
La operación del poder de reforma constitucional excluye dos hipótesis posibles de alteración del texto constitucional: el cambio total que destruye las bases esenciales o principios supremos del orden constitucional y el cambio parcial de la Constitución fuera del procedimiento, límites y competencias establecidas por la Constitución, ya que ellos constituyen una condición necesaria para la validez de toda la actuación.
Ello lleva a afirmar que el poder de reforma constitucional no puede sustituir al poder constituyente originario, alterando la idea de derecho, la fórmula política o principios supremos establecidos constitucionalmente por el constituyente originario, el poder de reforma constitucional sólo puede operar dentro de los principios supremos del orden constitucional o formula política establecida por el constituyente originario, sin poder sustituirla o abrogarla.12
La Constitución no puede ser sustituida, entendiendo por sustitución el que la premisa mayor del juicio de constitucionalidad no está dada por una disposición constitucional sino que es toda la Constitución entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su identidad, además de que no tiene por objeto constatar la contradicción entre normas sino apreciar si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitución, si éste remplaza al establecido por el constituyente originario y si dicho nuevo principio es opuesto o diferente de manera que resulten incompatibles.13
El poder constituyente derivado o instituido sólo puede operar legítimamente dentro del marco definido por la carta fundamental con el objeto de realizar modificaciones que no alteren los principios político-jurídicos supremos establecidos por el constituyente.
Situamos como principios político-jurídicos supremos el aseguramiento de la dignidad y los derechos esenciales de la persona humana, el régimen jurídico político de Estado y gobierno (la república democrática constitucional y los principios básicos del Estado de derecho), todos los cuales constituyen el fundamento básico de la convivencia política pacífica. Ello permite mantener la continuidad jurídica del ordenamiento constitucional y no efectuar una ruptura jurídica, lo que implicaría la operación de un nuevo poder constituyente originario que sólo puede legítimamente ejercerse con base en una participación y expresión democrática activa del cuerpo político de la sociedad.
El poder de reforma de la Constitución está sometido a la carta fundamental y pueden sus actos ser objeto de control de constitucionalidad por el órgano jurisdiccional encargado de velar por la defensa de la Constitución y la idea de derecho válida contenida en la misma.
El poder constituyente instituido o constituido con potestad para reformar la carta fundamental se encuentra subordinado al poder constituyente originario y por encima de los demás poderes estatales instituidos con facultades normativas (gobierno, Congreso, Poder Judicial), ya que la existencia, funciones y atribuciones de estos últimos pueden ser objeto de revisión constitucional, pero el poder de reforma constitucional debe respetar en las mismas los límites formales y materiales impuestos por la carta fundamental, debe operar dentro de marco de competencias fijado por la Constitución.
Así, Pedro De Vega señala: “un hecho que, como punto de partida, a la hora de fijar la naturaleza del poder de reforma, no admite discusión posible, es que se trata de un poder regulado y ordenado en el texto constitucional. En él basa su competencia”.14
El poder de reforma constitucional, a diferencia del poder constituyente originario, nace de la propia Constitución, es un poder jurídicamente normado y reconoce las limitaciones jurídicas que la propia Constitución dispone, aun cuando su producto normativo tiene la misma naturaleza y fuerza normativa de la Constitución.
Un poder constituyente instituido tiene como finalidad evitar la alteración sustantiva de la idea de derecho y principios estructurales básicos determinados por la Constitución, sin que exista una intervención directa del cuerpo político de la sociedad, único legitimado para modificar la idea de derecho contenida en la carta fundamental.
Como ya sostenía Carl Schmitt la facultad de reformar la Constitución, atribuida a una formación legal-constitucional, significa que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitución considerada como un todo: la facultad de reformar la Constitución contiene, pues, tan sólo la facultad de practicar, en las prescripciones legal-constitucionales, reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etcétera, pero manteniendo la Constitución.15
Ello lleva a afirmar que el poder de reforma constitucional no puede sustituir al poder constituyente originario, alterando la idea de derecho, la fórmula política o principios supremos establecidos constitucionalmente,16 el poder de reforma constitucional sólo puede operar dentro de los principios supremos del orden constitucional o fórmula política establecida por el constituyente originario, sin poder sustituirla o abrogarla.17
La potestad constituyente derivada es una potestad de órganos instituidos por la Constitución y sometidos a ella, así como a los límites jurídicos formales y materiales que ella determina, cuyo cumplimiento puede controlar la jurisdicción constitucional y su principal cometido es la defensa jurídica del orden constitucional.
En tal perspectiva, el referendo o plebiscito como mecanismo de reforma constitucional que implica el pronunciamiento de la ciudadanía constituye, siempre, una manifestación del poder constituyente derivado y la intervención del cuerpo político de la sociedad organizado como cuerpo electoral para votar la propuesta de reforma, luego de su tramitación por el Congreso, dispone de la fuerza jurídica para transformar el referendo en un acto constituyente originario.
Los límites a la reforma constitucional constituyen impedimentos que se establecen deliberadamente a la revisión de ciertos contenidos asegurados por la Constitución, imposibilitando la reforma o eliminación de dichas instituciones respetando la continuidad constitucional, correspondiendo al órgano de jurisdicción constitucional hacer efectiva la defensa de la Constitución y declarar la invalidez de dicha reforma.
En América del Sur, diversos países han establecido un control jurisdiccional constitucional de las reformas constitucionales expresamente atribuyéndole dicha competencia al órgano encargado de la defensa jurídica de la Constitución, el Tribunal o Corte Constitucional,18 en otros casos, las jurisdicciones constitucionales cuyas Constituciones no establecen expresamente el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales, la han configurado vía interpretativa del control de constitucionalidad de las “leyes”, vocablo que se considera por dichas jurisdicciones que incluye también las “leyes de reforma constitucional”.19
Los límites a la reforma como mecanismos de defensa del orden constitucional están dirigidos hacia las potestades públicas que pueden con sus actuaciones o su producción normativa vulnerar los contenidos constitucionales,20 especialmente a los órganos colegisladores a los cuales se les inviste por la Constitución de potestad para la revisión o reforma de la misma,21 también constituyen un mecanismo de educación y socialización cívica de la ciudadanía, promoviendo la integración, funcionamiento y desarrollo del sistema institucional. Los límites a la revisión de la Constitución otorgan una protección especial a la carta fundamental, ya que no establecen una inmutabilidad absoluta, sino sólo una reserva de procedimiento, la que determina el que dichas cláusulas sólo pueden ser alteradas por un nuevo constituyente originario.
El poder constituyente instituido nunca puede transformarse en poder constituyente, ni siquiera en el caso de preverse una posible reforma total por el texto constitucional, ya que la potestad reformadora para ser válida y legítima tiene como límite ineludible, el núcleo esencial de la Constitución,22como límite material implícito o explícito, ya que el poder reformador obtiene su legitimidad de la Constitución vigente, no pudiendo desarrollar una nueva legitimidad constitucional, ya que ello convierte a la juridicidad del Estado constitucional democrático en un instrumento legitimador de la ruptura constitucional, un acto revolucionario, que generaría un nuevo régimen político y constitucional.
Si en vez de reformar la Constitución, la sociedad política desea un nuevo orden político y jurídico, una nueva legitimidad constitucional, que no tenga los límites de un poder reformador de la Constitución, concretando un acto revolucionario, debe dar paso al pueblo soberano, a la autonomía del cuerpo político de la sociedad, el que deberá actuar como un nuevo poder constituyente originario (res facti, non juris), libre en la determinación de su objeto, no sometido a la juridicidad de la Constitución hasta entonces vigente, libre para decidir las instituciones, modos y formas en que dicha sociedad será gobernada en el futuro, pero dicho poder constituyente debe actuar a través de un órgano que exprese dicha soberanía popular, cuya actuación debe ser ratificada por el titular de dicha soberanía y del poder constituyente que es el pueblo, único cuerpo político de la sociedad política llamado a decidir las instituciones, modos y formas que deben adoptar su carta fundamental y a controlar los actos de sus representantes, a través de un referéndum sobre el nuevo texto constitucional, aceptando o rechazando las propuestas de sus representantes, los que nunca están autorizados para sustituir al sujeto titular del poder constituyente, único legitimado para aprobar la Constitución.
Tal perspectiva se constituye en jurídica y políticamente válida y conveniente si la Constitución establecida ya no responde a los valores y a la idea de derecho válida y vigente en la sociedad, cuando la mayoría del cuerpo político cuestiona la validez de la Constitución en su núcleo central y básico.
En el ámbito del constitucionalismo latinoamericano, el llamado a una asamblea constituyente está explicitada por algunas Constituciones para una reforma total de la Constitución o para materias que afectan el núcleo duro o los principios estructurales básicos de la carta fundamental.
En efecto, la Constitución de Costa Rica, de acuerdo al texto modificado en 1969 de su artículo 196, dispone que: La reforma general de esta Constitución, sólo podrá hacerse por una Asamblea Constituyente convocada al efecto. La ley que haga esa convocatoria deberá ser aprobada por votación de no menos de los dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa y no requiere sanción del Poder Ejecutivo.
La Constitución de Guatemala, reformada en noviembre de 1993, determina la convocación de una Asamblea Constituyente para modificar algunos contenidos del núcleo esencial de la carta fundamental: Artículo 278. Asamblea Nacional Constituyente. Para reformar éste o cualquier artículo de los contenidos en el capítulo I del título II de esta Constitución, es indispensable que el Congreso de la República, con el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que lo integran, convoque a una Asamblea Nacional Constituyente. En el decreto de convocatoria señalará el artículo o los artículos que haya de revisarse y se comunicará al Tribunal Supremo Electoral para que fije la fecha en que se llevarán a cabo las elecciones dentro del plazo máximo de ciento veinte días, procediéndose en lo demás conforme a la Ley Electoral Constitucional. Artículo 279. Diputados a la Asamblea Nacional Constituyente. La Asamblea Nacional Constituyente y el Congreso de la República podrán funcionar simultáneamente. Las calidades requeridas para ser Diputado a la Asamblea Nacional Constituyente son las mismas que se exigen para ser Diputado al Congreso y los diputados constituyentes gozarán de iguales inmunidades y prerrogativas. No se podrá simultáneamente ser Diputado a la Asamblea Nacional Constituyente y al Congreso de la República. Las elecciones de diputados a la Asamblea Nacional Constituyente, el número de diputados a elegir y las demás cuestiones relacionadas, con el proceso electoral se normarán en igual forma que las elecciones al Congreso de la República.
La Constitución de Colombia de 1991, determina en su artículo 376 que Mediante ley aprobada por mayoría de los miembros de una y otra Cámara, el Congreso podrá disponer que el pueblo en votación popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia, el periodo y la composición que la misma ley determine. Se entenderá que el pueblo convoca la Asamblea, si así lo aprueba, cuando menos, una tercera parte de los integrantes del censo electoral. La Asamblea deberá ser elegida por el voto directo de los ciudadanos, en acto electoral que no podrá coincidir con otro. A partir de la elección quedará en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución durante el término señalado para que la Asamblea cumpla sus funciones. La Asamblea adoptará su propio reglamento.
La Constitución de Venezuela de 1999, en el título IX sobre Reforma de la Constitución, contiene un capítulo III, dedicado a la Asamblea Nacional Constituyente, el cual contiene los siguientes artículos: Artículo 347. El pueblo de Venezuela es el depositario del poder constituyente originario. En ejercicio de dicho poder, puede convocar una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución. Artículo 348. La iniciativa de convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente podrán tomarla el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros; la Asamblea Nacional, mediante acuerdo de las dos terceras partes de sus integrantes; los consejos municipales en cabildo, mediante el voto de las dos terceras partes de los mismos; o el quince por ciento de los electores inscritos y electoras inscritas en el registro civil y electoral. Artículo 349. El Presidente o Presidenta de la República no podrá objetar la nueva Constitución. Los poderes constituidos no podrán en forma alguna impedir las decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente. Una vez promulgada la nueva Constitución, ésta se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o en la Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. Artículo 350. El pueblo de Venezuela, fiel a su tradición republicana, a su lucha por la independencia, la paz y la libertad, desconocerá cualquier régimen, legislación o autoridad que contraríe los valores, principios y garantías democráticos o menoscabe los derechos humanos.
La Constitución de Ecuador de 2008, en su artículo 444 dispone: La asamblea constituyente sólo podrá ser convocada a través de consulta popular. Esta consulta podrá ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la República, por las dos terceras partes de la Asamblea Nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. La consulta deberá incluir la forma de elección de las representantes y los representantes y las reglas del proceso electoral. La nueva Constitución, para su entrada en vigencia, requerirá ser aprobada mediante referéndum con la mitad más uno de los votos válidos.
La Constitución de Bolivia de 2009 en su artículo 411.1., el cual determina: La reforma total de la Constitución, o aquella que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma de la Constitución, tendrá lugar a través de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo. La convocatoria del referendo se realizará por iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional; o por la Presidenta o el Presidente del Estado. La Asamblea Constituyente se autorregulará a todos los efectos, debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes. La vigencia de la reforma necesitará referendo constitucional aprobatorio.
La Constitución de Puerto Rico también establece la convocación de una Asamblea Constituyente para revisar la Constitución, en el artículo VII, correspondiente a enmiendas constitucionales, en su sección 2: La Asamblea Legislativa podrá, mediante resolución concurrente aprobada por dos terceras partes del número total de los miembros que se compone cada cámara, consultar a los electores capacitados si desean que se convoque a una convención constituyente para hacer una revisión de la Constitución. La consulta se realizará mediante referéndum que se celebrará al mismo tiempo que la elección general; y si se deposita a favor de la revisión una mayoría de los votos emitidos sobre el particular, se procederá a la revisión en convención constituyente elegida en la forma que disponga la ley. Toda revisión de esta Constitución deberá someterse a los electores capacitados en referéndum especial para su aprobación o rechazo por mayoría de los votos que se emitan.
Los límites a la potestad reformatoria de la carta fundamental pueden ser explícitos o implícitos; autónomos o heterónomos; límites absolutos y límites relativos.23
IIILímites explícitos e implícitos a la reforma constitucionalAlgunas Constituciones prefieren explicitar los elementos del régimen político que no pueden ser objeto de reforma constitucional, como el régimen republicano de gobierno. Entre ellas pueden señalarse las Constituciones de Alemania (artículo 79,3); Italia, de 1947 (artículo 139); Francia, de 1958 (artículo 89); Grecia, de 1986 (artículo 110.1); Turquía, de 1982 (artículo 4o.); Federación Rusa, de 1993 (artículo 135.1); Portugal (artículo 288.b); República Dominicana, de 2002 (artículo 119); Puerto Rico, de 1952 (artículo 7.3); Honduras (artículo 374); Guatemala, de 1985 (artículo 281); República Dominicana (artículo 268); así como muchas Constituciones africanas de países que fueron colonias de Francia, como Argelia (artículo 195.1); Camerún (artículo 37.1); Guinea (artículo 50); Madagascar (artículo 66 y 108); Mali (artículo 49 y 73); Senegal (artículo 89.5); Túnez (artículo 60 y 108), entre otras.
En América del Sur, en diversos países se ha establecido un control constitucional de las reformas constitucionales, atribuyéndole, expresamente, dicha competencia al órgano encargado de la defensa jurídica de la Constitución, el Tribunal o Corte Constitucional;24 en otros casos, las jurisdicciones constitucionales cuyas Constituciones no establecen expresamente el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales, la han configurado vía interpretativa del control de constitucionalidad de las leyes, vocablo que se considera que incluye también las leyes de reforma constitucional.25
Por otra parte, la Corte Suprema argentina, en sentencia de 19 de agosto de 1999, en la causa Fayt, Carlos Santiago vs. Estado Nacional, admitió la plena justiciabilidad de la reforma constitucional tanto en sus ámbitos procedimentales como en cuanto a los ámbitos sustantivos o materiales de una reforma .26
La Corte Constitucional de Colombia en su sentencia C 141-10, sobre el proyecto de segunda reelección presidencial del expresidente Uribe, reitera su jurisprudencia en relación con los límites del poder de reforma de la Constitución, insistiendo en que el poder constituyente derivado tiene competencia para reformar la Constitución, pero no para sustituirla, por lo que todo cambio en la identidad del texto constitucional implica un vicio de competencia por exceso en el ejercicio del poder reformatorio, reiterando que “a la luz de la jurisprudencia de esta corporación no proceden reformas constitucionales que desconozcan los principios estructurantes o elementos definitorios de la carta política de 1991, pudiendo realizarse el control incluso sobre la ley misma que las convoque...”.
En el contexto europeo, sólo a manera ejemplar, la Corte Constitucional de Italia, de acuerdo con el artículo 134 de la carta fundamental, tiene competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de leyes constitucionales (reformas constitucionales), dicha Corte en diversas sentencias ha explicitado que la modificación o transformación de la forma de Estado que la Constitución de Italia materialmente realiza, constituye un núcleo intangible y un límite material a la reforma constitucional o legislación constitucional.27
Los límites autónomos implícitos son aquellos cuya modificación produce una alteración de las bases fundamentales del ordenamiento constitucional y del régimen político o fórmula política establecido por el constituyente,28 como son generalmente la autodeterminación del cuerpo político de la sociedad, el desconocimiento o eliminación de la dignidad y de los derechos fundamentales o humanos, la forma de gobierno republicana democrática, la forma jurídica de Estado, la forma de Estado de derecho.
Esta doctrina es sostenida por autores diversos entre los cuales se cuentan en España, Pablo Lucas Verdú, Oscar Alzaga, Javier Ruipérez; Requejo Pagés, Pedro de Vega, entre otros; en Italia, Mortati y Barile; en Suiza, Giacometti, Kägi, Naviasky, Dupráz, para sólo señalar algunos autores.
Diversos tribunales constitucionales se han pronunciado sobre la existencia de estos límites implícitos. De esta forma, los tribunales constitucionales en su tarea de control de constitucionalidad de las reformas constitucionales no se limitan a garantizar el texto formal de la Constitución, sino también los principios y valores no escritos que se infieren del texto constitucional y de su espíritu.29
IVConclusionesExiste así una nítida diferencia entre poder constituyente originario y poder de reforma constitucional, el primero es la potestad originaria, extraordinaria y autónoma del cuerpo político de una sociedad que dicta las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de su convivencia política y jurídica, que puede estatuir un nuevo ordenamiento constitucional originario de la sociedad en ruptura con la idea de derecho prexistente.
Sin embargo, debe precisarse que el poder constituyente originario en una sociedad globalizada como la actual tiene como límites en el ámbito internacional, por ejemplo los principios de ius cogens, los tratados internacionales ratificados y vigentes mientras ellos no se denuncien o abroguen conforme a las reglas del derecho internacional y el respeto y garantía de los derechos humanos.
A su vez, el poder de reforma constitucional es un poder instituido o constituido por la Constitución, el que tiene como límites los elementos estructurales esenciales que definen su identidad, el ámbito específico de competencia asignadas a los órganos constitucionales, asimismo los procedimientos y formas determinados por la Constitución.
La Constitución no puede ser sustituida a través de una reforma constitucional, entendiendo por sustitución el que la premisa mayor del juicio de constitucionalidad no está dada por una disposición constitucional específica, sino que es toda la Constitución entendida a la luz de los elementos estructurales esenciales o núcleo básico que definen su identidad; además, dicho juicio no tiene por objeto constatar la contradicción entre normas sino apreciar si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitución, si éste remplaza al establecido por el constituyente originario y si dicho nuevo principio es opuesto o entra en conflicto con dicho núcleo básico de manera que resulten incompatibles.
En tal sentido, no puede concretarse una reforma total de la Constitución o una parcial que sustituya los elementos estructurales esenciales de su identidad o núcleo esencial de la Carta Constitucional vigente.
Es propio a un Estado constitucional democrático el establecer órganos jurisdiccionales que tengan como objetivo la defensa de la Constitución frente a los poderes instituidos que deben respetarla y actuar en el marco normativo determinado por ella.
En tal perspectiva, consideramos legítimo y conveniente que la Constitución establezca un Tribunal o Corte Constitucional u otro órgano jurisdiccional con competencia para pronunciarse sobre una reforma constitucional o sobre un acto de sustitución de la Constitución, pudiendo cancelarlo mediante la determinación de su inconstitucionalidad si éste vulnera el núcleo estructural básico del orden constitucional, si cualquiera de los órganos intervinientes exceden sus competencias constitucionales o si no se siguen los procedimientos y formas determinados por la carta fundamental.
Artículo enviado por la Revista de la Academia Brasileira de Direito Constitucional como parte de las celebraciones por los 100 años de la Constitución.
Doctor en derecho por la Universidad Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica. Profesor titular de Derecho constitucional de la Universidad de Talca y director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca. Director del Doctorado en Derecho de la Universidad de Talca. Presidente de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Miembro del Consejo Directivo de la Academia Judicial de Chile.
Sánchez Viamonte, Carlos, El poder constituyente, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1957, p. 564.
Vega García, Pedro de, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1985.
Véase Díaz Ricci, Sergio, Teoría de la reforma constitucional, Buenos Aires, Universidad Complutense-Ediar-UNAM, 2004, p. 123.
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Heller, Hermann, Teoría del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 1971, p. 277.
Mortati, Constantin, “Appunti sul problema della fonte del potere Costituente”, Raccolta di scritti, Milán, Giuffrè, 1972, vol. I, p. 358.
Bryce, James, “Flexible and Rigid Constitutions”, Studies in History and Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, vol. I, 1901, pp. 145 y ss, traducción al español Constituciones flexibles y constituciones rígidas, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1951.
Lucas Verdú, Pablo, El sentimiento constitucional, Madrid, Reus, 1985, pp. 103 y ss.; Canossa Usera, Raúl, Interpretación constitucional y fórmula política, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, pp. 249 y ss.; Carpizo, Jorge, La Constitución mexicana de 1917, 7a. ed., México, UNAM, 1979, pp. 131 y ss.; Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, 8a. ed., México, Porrúa, 1991, pp. 383-385.
Zagrebelsky, Gustavo, Manuale di diritto costituzionale, 2a. ed., Turín, UTET, 1988, versión es español, “La Constitución y sus normas”, Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, México, Porrúa-UNAM, 2000, p. 73.
Idem.
La Corte Constitucional Colombiana en varias sentencias ha asumido la existencia de límites al poder de reforma constitucional, como son los fallos C-551 de 2003; C-572, C-816, C-970, C-971 y C-988 de 2004; C-1040 de 2005; C-588 de 2009; y C-141/10.
Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, t. II, Buenos Aires, Alfa, 1953, p. 130; Sánchez Viamonte, Carlos, El poder…, cit., p. 576. Desde un punto de vista jurisprudencial véase la sentencia de la Corte Constitucional italiana, núm. 1146, 1988, que identifica los límites naturales de la reforma constitucional con los principios supremos del ordenamiento constitucional; sentencias núm. 30, 1o. de marzo de 1971; núm. 175, 11 de diciembre de 1975 y núm.1146 de 1998. En forma similar, el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia exp. núm. 050-2004-AI/TC y otros, la cual reconoce límites materiales expresos y tácitos de la reforma constitucional. La Corte Suprema argentina, en sentencia de 19 de agosto de 1999, en la causa Fayt, Carlos Santiago vs. Estado Nacional, admitió la plena justiciabilidad de la reforma constitucional tanto en sus ámbitos procedimentales como en cuanto a los ámbitos sustantivos o materiales de una reforma, siendo el límite expreso o implícito. Sobre la materia se encuentra también la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C-551 de 2003, cuyo fundamento 37 señala que un poder de reforma sin límites competenciales elimina también la distinción entre el poder constituyente originario y el poder constituyente derivado o de reforma… En este orden de ideas, se entiende que el poder constituido (que incluye el poder de reforma de la Constitución), únicamente tiene existencia a partir del hecho constituyente y en los términos definidos por las decisiones fundamentales tomadas por el poder constituyente… El poder constituido, no puede… arrogarse funciones propias del poder constituyente, y por ello no puede llevar a cabo una sustitución de la Constitución, no sólo porque se estaría erigiendo en poder constituyente originario, sino porque está minando las bases de su propia competencia”.
Véase sobre la materia, en el ámbito jurisdiccional constitucional, la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-141/10, de febrero de 2010.
Vega García, Pedro de, La reforma…, cit., p. 236.
Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 1982, p. 119.
Véase sentencia de la Corte Constitucional italiana núm. 1146, 1988, que identifica los límites naturales de la reforma constitucional con los principios supremos del ordenamiento constitucional. En forma similar, el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia exp. núm. 050-2004-AI/TC y otros, la cual reconoce límites materiales expresos y tácitos de la reforma constitucional; Barile. P., “La Revisione della Costituzione”, en varios autores, Commentario sistematico alla Costituzione diretto da Piero Calamandrei e A. Levi, 1950, p. 445.
Linares Quintana, Segundo V., Tratado…, cit.; Sánchez Viamonte, Carlos, El po-der…, cit., p. 576
Constituciones de Bolivia de 2009, artículo 202, núm. 9, en armonía con artículos 116 y 117 de la Ley 1836 de 1998; de Colombia de 1991, artículo 241, núm. 1; de Chile, artículo 93, núm. 3.
Tribunal Constitucional Peruano. exp. núm. 014-2002-AI/TC; exp. núm. 014-2003-AI/TC; especialmente exp. núm. 050-2004-AI/TC y otros, fundamento 20, que interpreta el artículo 200, inciso 4 de la Constitución, que establece el control de constitucionalidad de los preceptos legales: “Tal dispositivo debe ser interpretado correctamente de manera extensiva, a diferencia de lo propuesto negativamente en el fundamento 3, en consecuencia, puede concluirse válidamente que el precitado artículo permite la revisión de una ley de reforma constitucional”. En otra perspectiva diferente, la Corte Constitucional de Francia, al ser requerida para pronunciarse sobre la reforma constitucional sobre la organización descentralizada de la República, aprobada por el Congreso el 17 de marzo de 2003, dictó sentencia del 26 de marzo de 2003, la cual en su considerando o fundamento 2o. precisó: Considerando que el artículo 61 de la Constitución otorga al Consejo Constitucional la misión de apreciar la conformidad a la Constitución de las leyes orgánicas y, cuando ellas son llevadas a su conocimiento en las condiciones fijadas por este artículo, también de las leyes ordinarias; que el Consejo Constitucional no tiene ni por el artículo 61 por el 89 ni por ninguna otra disposición de la Constitución el poder de pronunciarse sobre una reforma constitucional”, declarándose incompetente para conocer de dicha materia. La misma perspectiva había asumido el Tribunal Constitucional chileno en 1972, respecto del proyecto de reforma constitucional Hamilton-Fuentealba sobre las tres áreas de la economía.
Otto, Ignacio de, La defensa de la Constitución y los partidos políticos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, pp. 16, 17, 25 y ss.
Friedrich, Carl J., Gobierno constitucional y democracia, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1, vol. I, 975, p. 295.
Zagrebelsky, Gustavo, Manuale di diritto costituzionale, cit., pp. 100-104. Hesse, K., Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, especialmente pp. 276-279; Barile, P., “La revisione della Costituzione”, en Calamandrei, P. y Levi, G., Commentario sistematico della Costituzione Italiana, Florencia, G. Barbera, t. II, 1950, p. 445; Calzada Conde, Rogelia, La reforma constitucional y las mutaciones en el ordenamiento constitucional, Salamanca, Ediciones Universidad, 1987, vol. II, p. 842; Otto, Ignacio de, La defensa…, cit., pp. 29 y 30; Vega García, Pedro de, La reforma…, cit., pp. 283 y 284; Lucas Verdú, Pablo, El sentimiento…, cit., pp. 650 y ss.
Vergottini, Giuseppe de, Diritto Costituzionale Comparato, 2a. ed. Padua, CEDAM, 1988, p. 154; Vega García, Pedro de, La reforma…, cit., pp. 240-243; Carbonell, Miguel, Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho en México, 4a. ed., Mexico, Porrúa, 2001, p. 244.
Constituciones de Bolivia, artículo 120, núm. 10, en armonía con artículos 116 y 117 de la Ley 1836 de 1998; Colombia, artículo 241, núm. 1; Chile, artículo 93, núm. 3.
Tribunal Constitucional Peruano. exp. núm. 014-2002-AI/TC; exp. núm. 014-2003-AI/TC; especialmente exp. núm. 050-2004-AI/TC y otros, fundamento 20, que interpreta el artículo 200, inciso 4 de la Constitución, que establece el control de constitucionalidad de los preceptos legales: “Tal dispositivo debe ser interpretado correctamente de manera extensiva, a diferencia de lo propuesto negativamente en el fundamento 3, en consecuencia, puede concluirse válidamente que el precitado artículo permite la revisión de una ley de reforma constitucional”. En otra perspectiva diferente, la Corte Constitucional de Francia, al ser requerida para pronunciarse sobre la reforma constitucional acerca de la organización descentralizada de la República, aprobada por el Congreso, el 17 de marzo de 2003, dictó sentencia del 26 de marzo de 2003, la cual, en su considerando o fundamento 2o., precisó: “Considerando que el artículo 61 de la Constitución otorga al Consejo Constitucional la misión de apreciar la conformidad a la Constitución de las leyes orgánicas y, cuando ellas son llevadas a su conocimiento en las condiciones fijadas por este artículo, también de las leyes ordinarias; que el Consejo Constitucional no tiene ni por el artículo 61 por el 89 ni por ninguna otra disposición de la Constitución el poder de pronunciarse sobre una reforma constitucional”, declarándose incompetente para conocer de dicha materia. La misma perspectiva había asumido el Tribunal Constitucional chileno en 1972, respecto del proyecto de reforma constitucional Hamilton-Fuentealba sobre las tres áreas de la economía.
Véase caso Fayt, Carlos S. vs. Estado Nacional s/ Amparo, sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de 19 de agosto de 1999, en Jurisprudencia Argentina núm. 6168 de 17 de noviembre de 1999, asimismo en La Ley núm. 222 de 17 de noviembre de 1999.
Véase sentencias núm. 30, 1o. de marzo de 1971; núm. 175, 11 de diciembre de 1975 y núm. 1146 de 1998.
Vega García, Pedro de, La reforma…, cit., pp. 238-240; Gomes Canotilho, J. J., Direito constitucional e teoria da Constitucao, 5a. ed., Coímbra, Almedina, 2002, pp. 1048 y ss.; Balaguer Callejón, F., Tribunal Constitucional, Poder Legislativo y poder constituyente, Madrid, RDP, núms. 27 y 28, 1988; Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, 2a. ed., Santiago, Jurídica de Chile, t. I, 1997, pp. 108 y 109.
Brewer-Carias, Allan R., “Nuevas reflexiones sobre el papel de los tribunales constitucionales en la consolidación del Estado democrático de derecho: defensa de la Constitución, control del poder y protección de los derechos humanos”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, Programa Estado de Derecho para América Latina, KAS, p. 74; Carbonell, Miguel, Constitución…, cit., p. 250.