Recepción de la jurisprudencia interamericana sobre derechos humanos: libertad de expresión, jurisdicción militar y control de convencionalidad

Resumen

El orden jurídico internacional, establecido en tratados o convenciones, ingresa al ámbito nacional por diversas vías, que se mencionan en este artículo: constitucional, legal, jurisprudencial, política y cultural. El presente artículo se refiere, primordialmente, al ingreso por vía jurisprudencial. En nuestros días, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha adquirido gran visibilidad y relevancia en México. Este fenómeno constituye una hipótesis destacada de recepción interna del ordenamiento internacional de los derechos humanos, particularmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José.

Abstract

The international legal framework established in treaties and conventions enters the national sphere through the different ways, as mentioned in this article: constitutionally, legally, jurisprudentially, politically and culturally. This article mainly refers to its admission through jurisprudence. Nowadays, Inter-American Court of Human Rights jurisprudence has attained increased visibility and importance in Mexico. This phenomenon represents a leading hypothesis on internal admission of the international human rights framework, especially the American Convention on Human Rights or Pact of San Jose.

I

La recepción del derecho internacional (convencional) en el derecho interno

El orden internacional de los derechos humanos se sustenta en valores y principios generalmente compartidos,¹ que destacan la supremacía y dignidad del ser humano. En consecuencia, organizan la vida social, el poder político y la normativa jurídica con sentido “antropocéntrico”.² Ese orden internacional figura en las fuentes actuales del régimen constitucional mexicano de los derechos humanos, derivado de la reforma de 2011. En ella concurren las tradiciones constitucionales propias, de corte liberal y social, y las aportaciones del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH).³ En este segundo espacio tiene creciente presencia la recepción del derecho interamericano, a través de la normativa correspondiente y de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte Interamericana o CorteIDH).⁴ Uno y otras traducen lo que se ha denominado la “navegación americana”,⁵ que plantea tiempos, formas y etapas singulares para alcanzar el imperio final de los derechos humanos.

La navegación americana ha conducido al establecimiento de un Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, con un triple componente: a) ideológico, que reside en convicciones compartidas sobre la situación y el papel del ser humano, de la sociedad y del Estado;⁶ b) jurídico, que desarrolla aquellas convicciones en normas de esta naturaleza,⁷ y c) político, que abarca a los protagonistas del Sistema: Estados americanos,⁸ organización que los reúne —OEA—, sociedad civil y actores emergentes (ombudsman, defensoría pública, defensa privada, comunicadores sociales, academia).⁹

Está en marcha, cada vez más intensa y firme, la recepción del orden jurídico internacional en el ordenamiento interno, con múltiples implicaciones. Gravita en las tareas del legislador, llamado a “ajustar” las disposiciones internas; del Ejecutivo, convocado a aplicarlas y a promover políticas públicas con perspectiva de derechos humanos, y del juzgador, que aplica el nuevo derecho, incluso a través del “control de convencionalidad”.¹⁰ Este proceso aún tropieza —y así será, durante algún tiempo— con reticencias. Sin embargo, se está abriendo camino por diversas vías, que son otros tantos puentes para el enlace entre el DIDH y el espacio jurídico interno:

• a)

  constitucional, como se ha visto en numerosas reformas practicadas en América Latina,¹¹ inclusive la mexicana de 2011;

• b)

  legal, mediante normas de implementación de tratados y cumplimiento de sentencias de órganos internacionales, supranacionales o transnacionales, que en México es todavía muy limitada y que tampoco ha conseguido suficientes avances en otros países de nuestra área;¹²

• c)

  jurisdiccional, facilitada por la creciente asunción judicial de los imperativos internacionales, que constituye uno de los datos más relevantes del progreso jurídico¹³ y supera la tradicional renuencia de muchos depositarios de la función judicial,¹⁴ que se pone a prueba cuando el tribunal interamericano adopta decisiones condenatorias del Estado, como ha ocurrido en relación con México en los últimos años;¹⁵

• d)

  política, que imprime “perspectiva de derechos humanos” a las políticas públicas y a los actos de gobierno, y

• e)

  cultural, que se traduce en una “cultura de los derechos humanos”¹⁶ y provee sustento a las otras expresiones formales de la recepción.

En suma, por estos medios —que impulsan y concretan el nuevo mundo de los derechos humanos, en la norma y en la práctica— se produce una reconstrucción o, por lo menos, una relectura del derecho interno bajo la luz del derecho internacional. Ocurre, pues, un amplio movimiento de reelaboración jurídica que debe trasladarse a la revisión de relaciones sociales, especialmente las que median entre el poder político —pero también los poderes sociales— y el ser humano.

Este trabajo revisa la recepción jurisdiccional por parte del más alto tribunal mexicano en algunas materias específicas, que han merecido atención particular. No se olvida, sin embargo, la evidente necesidad de que la recepción opere en otras instancias, especialmente las legislativas. Ahora nos proponemos examinar el “diálogo” entre la jurisdicción nacional mexicana y la jurisdicción interamericana en torno a la libertad de expresión, el fuero militar y el control de convencionalidad. A la fecha existen precisiones jurisdiccionales, emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante, SCJN o Suprema Corte), suficientes para fijar directrices en estos ámbitos.

Nuestro campo de atención es la recepción del orden internacional definido en instrumentos vinculantes para los Estados, a los que se refieren los artículos 1o. y 133 de la Constitución, e interpretado por el órgano jurisdiccional supranacional establecido para este fin, es decir, la Corte Interamericana.¹⁷ No entramos, salvo incidentalmente, en el examen de la recepción directa de disposiciones convencionales ni de normas que provienen de otras fuentes, especialmente la costumbre. De ahí los títulos de este artículo y este apartado, que aluden al derecho internacional convencional y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana.

Nos ocuparemos de la interpretación aportada por el tribunal interamericano —y de la acogida o establecida por la SCJN— en relación con libertad de expresión, fuero militar y control de convencionalidad. No abordaremos otra cuestión de gran relevancia, a saber, el carácter vinculante u orientador de las decisiones del órgano supranacional, que ha dividido las opiniones entre los integrantes del más alto tribunal nacional.¹⁸ Por ahora prevalece la idea —que no compartimos— de que son vinculantes la interpretaciones de aquél órgano cuando han sido vertidas en asuntos que conciernen a México, no así cuando constan en casos ajenos a nuestro país —en que serían meramente orientadoras—, o se recogen en opiniones consultivas.¹⁹

Hemos procurado resumir, en la medida de lo posible, los conceptos vertidos por la CIDH y la SCJN. También hemos modificado la redacción, abreviando los textos, sin alterar —por supuesto— el fondo de las ideas recogidas en ellos. En otros casos, las invocaciones son literales, y aparecen entre comillas.

II

Libertad de expresión²⁰

1

Jurisprudencia interamericana

La Corte Interamericana ha destacado dos dimensiones de la libertad de expresión: individual y social. Aquélla implica el derecho y la libertad de expresar el pensamiento propio por cualquier medio y hacerlo llegar a otras personas; la segunda, el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.²¹ Ambas dimensiones deben ser garantizadas simultáneamente.²²

La libertad de expresión posee —histórica y actualmente, y así será en el futuro— un eminente valor político. Es piedra angular de una sociedad democrática; instrumento necesario en la formación de la opinión pública. Una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre.²³ La libertad de expresión garantiza la difusión de informes e ideas, entre ellas las que pudieran resultar ingratas para el Estado o para algún sector de la sociedad.²⁴ Al respecto, es preciso considerar que en una sociedad democrática son imprescindibles las “voces de oposición”; sin ellas, no es factible alcanzar acuerdos que tomen en cuenta las diferentes visiones que existen en el interior de la sociedad.²⁵

La jurisprudencia interamericana advierte que publicidad y transparencia en la gestión pública deben regir la actividad del Estado; es indispensable brindar a los ciudadanos amplio y efectivo acceso a la información de interés público que se encuentra bajo el control del Estado.²⁶ En la sociedad democrática prevalece el principio de máxima divulgación.²⁷ La contrapartida de aquel derecho es la obligación positiva del Estado de suministrar la información o sustentar la negativa a proporcionarla en los motivos previstos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, Convención Americana o CADH).²⁸

En el marco del debate público, el margen de aceptación y tolerancia a las críticas por parte del ²⁹Estado, los funcionarios públicos, los políticos e inclusive los particulares que desarrollan actividades sometidas al escrutinio público debe ser mucho mayor que el de los particulares.³⁰ El umbral de protección no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés que revisten sus actividades, que salen de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público.³¹

La CorteIDH se ha ocupado señaladamente en el examen del derecho a la expresión por parte de quienes ejercen profesionalmente tareas de comunicación social. En este ámbito se desenvuelven los periodistas. Aquel tribunal ha dicho que el periodista profesional es una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresión de modo continuo, estable y remunerado.³² Tomando en cuenta que mantiene informada a la sociedad, requisito para el goce de la libertad por parte de los ciudadanos, es indispensable que el periodista goce de protección e independencia para el desempeño de su función.³³

En la línea de preocupaciones acerca de la protección debida a quienes ejercen el derecho a la expresión, el Tribunal interamericano advierte la posibilidad de que esa libertad de vea ilegítimamente restringida por condiciones de facto que coloquen a quienes la ejercen en situación de riesgo o mayor vulnerabilidad, directa o indirectamente. No es posible desplegar plenamente la libertad de expresión cuando sus titulares son víctimas de amenazas, agresiones de diverso carácter —físicas, psíquicas o morales— u otros actos de hostigamiento, que limitan la libertad.³⁴ Frente a hechos de semejante naturaleza, que suscitan temor razonable entre los periodistas, podría producirse la “autocensura” en cuanto al tipo de noticias que aquéllos cubren, la forma de obtener información y las decisiones sobre la difusión de los hechos que conocen.³⁵ Frente a hechos de ese carácter, es preciso que el Estado adopte medidas de protección necesarias y razonables, y se abstenga “de actuar de manera tal que propicie, estimule, favorezca o profundice (la) vulnerabilidad” de quienes ejercen el derecho a la expresión.³⁶

Lo anterior no implica que la libertad de expresión constituya un derecho absoluto, ilimitado, exento de consecuencias y responsabilidades. Los medios de comunicación deben ejercer con responsabilidad la función social que desarrollan.³⁷ El artículo 13.2 de la Convención Americana, que prohíbe la censura previa, también prevé la posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Las restricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.³⁸

Las causales de responsabilidad ulterior deben estar fijadas por la ley, expresa, taxativa y previamente, ser necesarias para asegurar “el respeto a los derechos o a la reputación de los demás” o “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”, y no limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad, constituyendo de este modo un mecanismo directo o indirecto de censura previa. La CorteIDH ha señalado que el derecho penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita.³⁹ Por lo que toca al desempeño de periodistas, hubo diversas opiniones en lo que respecta a las consecuencias de la conducta ilícita: ¿civiles o penales?⁴⁰

Considerando la importancia que reviste la libertad de expresión y la elevada responsabilidad que entraña para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación social, el Estado debe minimizar las restricciones a la información y equilibrar, en la mayor medida posible, la participación de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. La equidad debe regir el flujo informativo. Así se explican la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y la necesidad de asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las ideas.⁴¹ Son instrumentos de la libertad de expresión, no vehículos para restringirla; por ello es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones.⁴² El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo, sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido.⁴³

La CorteIDH también se ha pronunciado acerca del derecho de rectificación y respuesta reconocido en el artículo 14.1 de la CADH. De conformidad con el artículo 1.1 de este instrumento, los Estados deben respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio de aquel derecho. Cuando no se pueda ejercer en el marco del ordenamiento interno, el Estado tiene la obligación —sustentada en el artículo 2o. CADH— de adoptar las medidas necesarias, legislativas o de otro carácter, para garantizar su ejercicio.⁴⁴

2

Suprema corte de justicia

La Suprema Corte de Justicia se ha referido en diversos pronunciamientos al tema que venimos examinando. Mencionaremos algunos para identificar el criterio sustentado por el más alto tribunal mexicano.

El amparo directo 28/2010, conocido como La Jornada vs. Letras Libres, fue motivado por el artículo periodístico “Cómplices del terror”, publicado en la revista Letras Libres.⁴⁵ En el juicio de garantías, el tribunal sostuvo que la réplica y la contra-argumentación son las mejores y más efectivas herramientas para defender una actuación cuando viene a cuentas la libertad de expresión a propósito de un artículo periodístico. Un medio de comunicación tiene pleno acceso al derecho de réplica, sobre todo si se trata de una publicación que aparece diariamente.

En la sentencia de amparo se hizo ver que la Constitución protege cualquier pensamiento, incluso el que algunas personas pudieran considerar “odioso”. La diferencia entre las líneas editoriales de dos medios no implica que la razón asista a uno de ellos, en perjuicio del otro, sino que ambos “piensan” de manera diferente y sostienen puntos de vista distintos respecto de los mismos hechos.

Si la prensa goza de la mayor libertad y de la más amplia protección para criticar a personajes que tienen proyección pública, resulta lógico y necesario concluir que la crítica que se enderece contra sus apreciaciones también debe disfrutar de libertad y protección. La Primera Sala de la Suprema Corte señaló que puede existir una relación simétrica entre dos medios de comunicación escritos, en virtud de la cual los contendientes tienen amplio margen de libertad para emitir sus opiniones en plano de igualdad. Ello implica la posibilidad de refutar desde sus páginas las opiniones discrepantes.

La SCJN reconoce que la situación política o social de un Estado y las circunstancias, concurrentes a la publicación de la nota pueden disminuir su significado ofensivo e incrementar el grado de tolerancia admisible. El debate sobre temas de interés público debe ser desinhibido, “robusto” y abierto; puede incluir ataques vehementes, cáusticos y desagradables, mordaces, sobre personajes públicos o, en general, ideas que puedan ser recibidas desfavorablemente por sus destinatarios y por la opinión pública en general. En una sociedad plural, tolerante y abierta, la tutela de la expresión no se contrae a ideas recibidas en forma positiva o miradas como inofensivas o indiferentes.

Si bien es cierto que

cualquier individuo que participe en un debate público de interés general debe abstenerse de exceder ciertos límites, como el respeto a la reputación y a los derechos de terceros, también lo es que está permitido recurrir a una cierta dosis de exageración, incluso de provocación, es decir, puede ser un tanto desmedido en sus declaraciones, y es precisamente en las expresiones que puedan ofender, chocar, perturbar, molestar, inquietar o disgustar donde la libertad de expresión resulta más valiosa.⁴⁶

En el amparo directo en revisión 1302/2009, la Primera Sala de la SCJN reconoció que un periódico puede ser responsable frente a terceros por la afectación que cause a los derechos de la personalidad de éstos, por medio de informaciones u opiniones que figuran en inserciones pagadas por particulares, como es el caso de las “esquelas”. El alto tribunal asentó criterios relevantes en torno al tema que nos ocupa.⁴⁷

La SCJN ha sostenido que la libertad de expresión —que comprende la libertad de información— goza de preferencia con respecto a los derechos de la personalidad. Es importante destacar que las libertades de expresión e información alcanzan un nivel máximo cuando se ejercen por los profesionales del periodismo a través de la prensa, medio institucionalizado de formación de la opinión pública.⁴⁸

En el amparo directo en revisión 2044/2008,⁴⁹ la Suprema Corte adoptó el estándar que la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha denominado “sistema dual de protección”.⁵⁰ La Primera Sala desarrolló su posición sobre este sistema al resolver el amparo directo 28/2010, del que derivó la tesis aislada 1a. XXIII/2011 (10a.), cuyo rubro es “Libertad de expresión. Sus límites a la luz del sistema de protección dual y del estándar de malicia efectiva”.⁵¹ Así, en una sociedad democrática los límites del derecho a la crítica y la intromisión son más amplios si éstas se refieren a personas cuyas actividades públicas o desempeño social los exponen a un control de opinión pública más riguroso que el relativo a particulares sin esa proyección.

La SCJN precisó que este umbral diferente no atiende a la calidad del sujeto, sino al interés público de sus actividades.⁵² Es importante esta precisión, de la que se desprende que el sujeto no estará sometido a un mayor escrutinio social a lo largo de toda su vida, sino solamente mientras realice funciones públicas o se halle involucrado en cuestiones de relevancia pública.

Al amparo del mismo sistema dual de protección, corresponde analizar si los coactores son personas públicas o privadas sin proyección pública. Esto permite determinar si están obligados a tolerar una mayor intromisión en su derecho al honor.

La Primera Sala de la SCJN consideró que existen tres categorías o especies dentro del género “personas o personajes públicos” o “figuras públicas”. Por lo que toca a la primera, hay consenso en considerar bajo ese concepto a los servidores públicos,⁵³ a los que se refiere la fracción III del artículo 7o. de la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal.⁵⁴

En cuanto a la segunda especie, la misma Primera Sala ha entendido que una persona privada puede tener proyección pública —situación que también es aplicable a las personas morales—⁵⁵ en virtud de su actividad política, dedicación profesional, relación con algún suceso importante para la sociedad, trascendencia económica y vinculación social, entre otros factores.⁵⁶ Este criterio informa a la citada Ley de Responsabilidad Civil del Distrito Federal, cuyo artículo 7o., fracción VII, alude a “figuras públicas”.⁵⁷ Para evitar confusiones con respecto al concepto genérico que estamos describiendo, mantendremos la denominación de personas (privadas) con proyección pública.

En el amparo directo 28/2010, la Primera Sala sostuvo que los medios de comunicación constituyen una tercera especie —ad hoc— de personas públicas. Esto se desprende de la tesis aislada 1a. XXVIII/2011 (10a.), bajo el rubro “Medios de comunicación. Su consideración como figuras públicas a efectos del análisis de los límites a la libertad de expresión”.⁵⁸

Refirámonos ahora al contenido de la información. A este respecto es importante la tesis aislada 1a. CCXX/2009, sobre “Libertad de expresión y derecho a la información. Modo en que deben ser entendidos los requisitos de veracidad e imparcialidad”.⁵⁹ En este caso se sostuvo que la información debe satisfacer dos requisitos internos: veracidad e imparcialidad. Aquélla no implica que toda información difundida deba ser “verdadera”, lo cual impondría un estándar de muy difícil observancia y desnaturalizaría el ejercicio mismo del derecho. Veracidad supone que los reportajes y las notas periodísticas que inciden en la formación de la opinión pública satisfagan cierto nivel de diligencia para la comprobación de los hechos sobre los que se informa. En caso de que no se llegue a conclusiones razonablemente sustentadas, la información señalará que existen otros pareceres y conclusiones acerca de los hechos relatados.

Por otro lado, la misma tesis señala que la imparcialidad constituye una barrera contra la tergiversación abierta, la difusión intencional de inexactitudes y el tratamiento no profesional de informaciones cuya difusión podría tener impacto notorio en la vida de las personas involucradas.

Para la debida comprensión de lo que se ha entendido por “requisito de veracidad” en la evolución de la doctrina respecto a las libertades de expresión e información, es necesario atender a un concepto relevante en el marco del extremo principal del sistema de protección dual, a saber, el concepto de “real malicia” o “malicia efectiva”, recogido por la jurisprudencia⁶⁰ y considerado en los artículos 28-32 de la Ley de Responsabilidad Civil a la que nos hemos referido. Ese concepto, de procedencia anglosajona, ha ingresado recientemente al análisis jurídico. No sobra revisar sus conexiones con la noción penal del dolo, que bien pudiera absorber a la llamada real malicia.

Cuando la información se refiere a personas públicas, la doctrina de la real malicia conduce a la imposición de sanciones civiles en supuestos específicos. Los artículos 30 y 31 de la ley multicitada⁶¹ establecen que se sancionará: (i) respecto a servidores públicos, cuando se difunda información falsa, sin consideración alguna sobre esta calidad y con la clara intención de dañar; y (ii) por lo que hace a figuras públicas, cuando se difunda información a sabiendas de su falsedad.⁶²

Es relevante advertir, sostuvo la Primera Sala de la SCJN, “que si la noticia inexacta involucra a figuras particulares en cuestiones particulares no tiene aplicación la doctrina de la ‘real malicia’, funcionado en su reemplazo los principios generales sobre responsabilidad civil, lo cual opera de la misma forma cuando se trate de personas con proyección pública pero en aspectos concernientes a su vida privada”.⁶³

En las tesis aisladas 1a. XXIV/2011 (10a.), “Libertad de expresión y derecho al honor. Expresiones que se encuentran protegidas constitucionalmente”,⁶⁴ y 1a. XXV/2011 (10a.), “Libertad de expresión. La Constitución no reconoce el derecho al insulto”.⁶⁵ En el amparo directo 28/2010, hay puntos relevantes para el estudio de esta materia.

II

Jurisdicción militar

La actividad de los tribunales castrenses, titulares de una jurisdicción especial o especializada,⁶⁶ posee diversas proyecciones, ampliamente analizadas:

• a)

  aplicación a hechos previstos por la ley militar, que afectan bienes jurídicos propios de este orden y cuyos autores o participantes son individuos incorporados (activamente) en las fuerzas armadas, y

• b)

  alcance con respecto a personas que no forman parte de las fuerzas armadas (en ningún momento, o al tiempo de la comisión del delito o del enjuiciamiento correspondiente) y acerca de hechos relacionados con bienes jurídicos ajenos, por su naturaleza, a la disciplina castrense.

Obviamente, en este segundo caso la injerencia militar resulta mucho más cuestionable —y por supuesto impugnable— que en el primero. Con frecuencia se utiliza para someter a los discrepantes o disidentes políticos, a través de medidas represivas excepcionales, exentas de control civil. También interesa a la doctrina, a la legislación y a la jurisprudencia la subsistencia misma del fuero militar o jurisdicción de guerra cuando no existe contienda: ¿jurisdicción de guerra en tiempo de paz? ¿Persistencia de una justicia que no se pliega a la igualdad de todas las personas ante la ley? Las consideraciones derivadas de estas interrogantes, que no nos proponemos abordar ahora, llevarían a la supresión circunstancial de la jurisdicción militar (es decir, en tiempo de paz), y acaso a la supresión absoluta, con el consecuente traslado de su función a la justicia ordinaria.

En América Latina ha existido un fuerte debate sobre esta materia, en vista del empleo de las fuerzas armadas y de la jurisdicción militar para contener movimientos populares, subversivos e incluso criminales, cuyo control y enjuiciamiento corresponden, naturalmente, a la autoridad civil. En la historia de las instituciones judiciales —una historia paralela al desenvolvimiento de la vida civil y al desarrollo de la democracia— ha sido constante la declinación de los fueros especiales o especializados, no se diga de los tribunales excepcionales, ampliamente proscritos.

En México, por ejemplo, esos fueros desaparecieron en el siglo XIX, con la excepción del militar, retenido —en medio de un intenso debate en el Constituyente de 1916-1917— por la carta de Querétaro.⁶⁷ Ésta tuvo el acierto de restringir el fuero militar precisamente al conocimiento de los delitos y faltas cometidos por militares en contra la disciplina militar, es decir, hechos ilícitos que afectan bienes jurídicos propios del orden castrense.⁶⁸ Con ello, la jurisdicción castrense no es personal —referente a la persona del enjuiciado—, sino funcional —relativa a la función de aquél, que se caracteriza en el marco de los bienes jurídicos que entran en juego. Así quedan excluidos tanto los hechos ajenos al orden castrense como la injerencia sobre individuos que no forman parte de las fuerzas armadas. Como adelante se verá, este tema ha cobrado nueva fuerza al amparo de la jurisprudencia interamericana, formada en los últimos lustros y recibida en nuestro país en años recientes.

1

Jurisprudencia interamericana

Es abundante la jurisprudencia interamericana sobre el fuero militar. Ha sostenido criterios definidos y constantes.⁶⁹ En los Estados democráticos la jurisdicción penal militar tiende a reducirse en tiempo de paz, e incluso a desaparecer. Por ello, si un Estado resuelve conservarla, su empleo debe ser mínimo, cuando resulte estrictamente necesario, y siempre sujeto a los principios y garantías que rigen el derecho penal moderno.⁷⁰ Ha de tener alcance restrictivo y encaminarse a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares. El Tribunal supranacional ha señalado que en el fuero militar sólo se debe juzgar a militares activos por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar.⁷¹

La CorteIDH ha establecido que la jurisdicción penal militar no es el fuero competente para investigar, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos, tomando en cuenta el carácter de estos hechos y el bien jurídico que lesionan.⁷² A propósito de la violación de derechos humanos, se ha pronunciado en jurisprudencia constante⁷³ sobre la falta de competencia de la jurisdicción penal militar.

Dada la naturaleza del bien jurídico lesionado en tales hipótesis, dicha jurisdicción no es competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de aquellas violaciones; ese fuero sólo puede actuar con respecto a militares en activo y por la comisión de delitos o faltas que por su naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar.

El procesamiento de los responsables corresponde a la justicia ordinaria.⁷⁴ La intervención de la justicia ordinaria no depende de la gravedad de las violaciones cometidas, sino de la naturaleza de éstas y del bien jurídico que se pretende proteger a través de la ley penal y el correspondiente enjuiciamiento. Para observar la garantía del juez natural es irrelevante la fecha en que sucedieron los hechos violatorios; lo importante es la eficaz protección de la persona humana conforme al objeto y fin de la Convención Americana.⁷⁵

La asunción de competencia por parte de la justicia militar con respecto a un asunto que debe conocer la justicia ordinaria afecta el derecho al juez natural y, por lo mismo, vulnera el debido proceso,⁷⁶ íntimamente ligado al derecho de acceso a la justicia.⁷⁷ El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, además de independiente e imparcial.⁷⁸ Por esto último queda en entredicho la posición de los juzgadores castrenses, sometidos a una línea de mando militar; igualmente, se cuestiona su condición de órganos imparciales cuando intervienen en el enjuiciamiento de quienes entran en contienda con la fuerza militar.⁷⁹

La CorteIDH también ha establecido que la jurisdicción militar no se extiende a personas que fueron militares pero ya se han retirado de las fuerzas armadas.⁸⁰

La jurisdicción que ejercen los tribunales militares con respecto a violaciones a derechos humanos en agravio de civiles no afecta solamente al militar responsable; también interesa a la víctima civil. Ésta tiene derecho a participar en el proceso penal tanto para reclamar la reparación del daño como para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia. El derecho de la víctima al debido proceso se quebranta cuando el enjuiciamiento queda en manos de la justicia militar. En la especie, vienen al caso bienes jurídicos propios del régimen ordinario.⁸¹

Por lo que toca a la impugnación de resoluciones dictadas en estas hipótesis por un tribunal castrense, la CorteIDH ha recordado que la exigencia de juez natural y el principio del debido proceso legal se proyectan sobre las diversas instancias procesales.⁸² La posibilidad de que las decisiones emanadas de tribunales militares puedan ser “revisadas” por autoridades civiles no resuelve el problema: es preciso que intervenga un juez competente a partir de la primera instancia.⁸³

2

Suprema corte de justicia

Si el Estado mexicano hubiese advertido oportuna y adecuadamente los criterios establecidos por la Corte Interamericana sobre la jurisdicción militar, criterios acuñados a lo largo de tres lustros, es probable que no hubiesen llegado al conocimiento del tribunal supranacional algunos casos que atañen directamente a nuestro país. Esto se habría evitado a través del ejercicio interno de la jurisdicción penal. No fue así. En consecuencia, el tribunal interamericano conoció y resolvió, a través de sentencias condenatorias, varios casos referentes a violación a derechos humanos a propósito del ejercicio del fuero castrense: así, Rosendo Radilla, Valentina Rosendo, Inés Fernández y Cabrera García y Montiel Flores.⁸⁴ Conviene señalar que las reiteradas resoluciones de la CorteIDH no se refieren al artículo 13 constitucional, que no ha sido cuestionado por dicho tribunal, sino al artículo 57 del Código de Justicia Militar.⁸⁵

En los casos correspondientes a México, el tribunal interamericano examinó el artículo 57, fracción II, inciso a, del Código de Justicia Militar.⁸⁶ Consideró que se trata de una disposición imprecisa, que no permite determinar adecuadamente la estricta conexión entre el servicio castrense y el delito cometido. La posibilidad de que los tribunales militares juzguen a un miembro de las fuerzas armadas sólo porque se hallaba en servicio cuando cometió el delito ordinario que se le imputa, implica que el fuero opera en virtud de que el sujeto activo es militar; esto no basta para justificar la injerencia de ese fuero.⁸⁷

Igualmente, la CorteIDH señaló, en un asunto concerniente a México, la necesidad de ejercer una detallada supervisión de la actividad de las fuerzas armadas cuando éstas intervienen en operaciones relacionadas con el control de la delincuencia.⁸⁸

Un avance relevante en la recepción interna del derecho internacional de los derechos humanos y en la reconsideración del fuero militar en México se produjo en julio de 2011, por medio de la resolución del expediente Varios 912/2010, abierto con motivo de la consulta acerca de las obligaciones a cargo del Poder Judicial derivadas de la sentencia de la CorteIDH en el mencionado caso Radilla.⁸⁹

La SCJN sostuvo:

como el párrafo segundo del artículo 1o. de la Constitución federal dispone que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de acuerdo con lo que ella establece y de conformidad con los tratados internacionales de la materia y favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia, deberá considerarse que el fuero militar no podrá operar bajo ninguna circunstancia frente a situaciones que vulneren derechos humanos de civiles.⁹⁰

Esta interpretación debe observarse en todos los casos que lleguen al conocimiento del más alto tribunal, funcionando en Pleno o en salas e independientemente de la vía por la que se interese la competencia de estos órganos.⁹¹

Para asegurar el cumplimiento de las nuevas orientaciones jurisprudenciales, se ordenó a los juzgados y tribunales federales que en caso de que conozcan algún asunto relacionado con ese tema, lo informen a la Suprema Corte para que ésta reasuma su competencia originaria o ejerza su facultad de atracción, por tratarse de un tema de importancia y trascendencia. Igualmente, se determinó que tanto la SCJN como el Consejo de la Judicatura Federal, auxiliados por el Instituto de la Judicatura Federal, deberán implementar a la brevedad todas las medidas necesarias para concretar estas determinaciones.⁹²

El criterio de la Suprema Corte debe permear la actuación de otros órganos del Estado mexicano, en sus ámbitos respectivos. Así, debiera determinar la tarea del legislador —mediante revisión de la normativa vigente y emisión de nuevas disposiciones— y reorientar las decisiones del ombudsman; esto último, por ejemplo, a fin de que se encauce hacia la autoridad civil la atención de violaciones a derechos humanos en que incurran los miembros de las fuerzas armadas, atendiendo para ello a la letra y a la interpretación pertinente del artículo 13 constitucional —según la Suprema Corte de Justicia, en consonancia con la CorteIDH—, con la que no se aviene el artículo 57 del Código de Justicia Militar. No corresponde orientar hacia la jurisdicción castrense, con apoyo en este último precepto, casos de homicidio y desaparición forzada de civiles por parte de militares.⁹³

El 7 de mayo de 2012 se emitió el Acuerdo General número 6/2012 del Pleno de la SCJN.⁹⁴ En el considerando noveno se mencionó:

Con el fin de preservar el derecho a la seguridad jurídica de los justiciables establecido en los artículos 14 y 16 constitucionales, se estima conveniente acordar el aplazamiento del dictado de las sentencias en los amparos en revisión, en los amparos directos y en los conflictos competenciales del conocimiento de los Tribunales Colegiados de Circuito, en los que subsista el análisis de la competencia de los tribunales que ejercen el fuero de guerra en términos del artículo 13 constitucional, para conocer de delitos cometidos por militares en contra de civiles o contra la salud.⁹⁵

En los meses de agosto y septiembre de 2012, la Suprema Corte de Justicia conoció cierto número de casos vinculados al fuero militar, turnados al más alto tribunal en virtud de la instrucción contenida en el expediente Varios 912/2010. Los asuntos ventilados en tal virtud por el Pleno de la SCJN fueron: amparos en revisión 133/2012, 134/2012, 770/2011, 60/2012, 61/2012, 62/2012, 63/2012, 217/2012, 252/2012, 224/2012, conflictos competenciales 38/2012 y 60/2012 y amparo directo 15/2012⁹⁶. Por la relevancia y actualidad que reviste la consideración jurisprudencial de este tema, que ha merecido la atención del país y definido el rumbo de la jurisprudencia sobre la materia, estimamos útil proveer un breve panorama acerca de los asuntos resueltos por el Pleno de la SCJN y los principales criterios que derivan de sus sentencias.

• 1.

  Los días 6, 7 y 9 de agosto de 2012, la Suprema Corte de Justicia examinó el conflicto competencial 38/2012 suscitado entre el Juzgado Quinto de Distrito en el Estado de Morelos y el Juzgado Quinto Militar, adscrito a la Primera Región Militar, derivado de una causa penal instruida en contra de un militar por su probable responsabilidad como encubridor de primera clase en el delito de violencia contra las personas (civiles), que causó homicidio calificado.⁹⁷ En este asunto se determinó que la competencia para conocer de los hechos recaía en la jurisdicción ordinaria federal.⁹⁸

• 2.

  En las sesiones del 13 y el 14 de agosto, la SCJN estudió el conflicto competencial 60/2012 suscitado entre el Juzgado Séptimo de Distrito en el Estado de Michoacán y el Juzgado Militar adscrito a la Quinta Región Militar, que deriva de una causa penal en contra de tres militares por su probable responsabilidad en la comisión de los delitos de falsedad en declaraciones judiciales y en informes dados a una autoridad, en la modalidad de simulación de pruebas.⁹⁹ En este caso, el alto tribunal decidió que la competencia correspondía a la jurisdicción ordinaria.

• 3.

  El amparo en revisión 133/2012, contra actos del presidente de la República y otras autoridades, fue conocido por la SCJN los días 14, 16, 20 y 21 de agosto. Por mayoría se entendió que los familiares del sujeto que falleció se hallan legitimados para promover el juicio de amparo “porque cuando los tribunales militares conocen de delitos en contra de civiles, ejercen jurisdicción no solamente respecto del imputado quien necesariamente debe ser una persona con estatus de militar en situación de actividad, sino también sobre la víctima civil quien tiene el derecho a participar en el proceso penal no sólo para efectos de la respectiva reparación del daño, sino para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia, máxime que en el presente asunto no se impugna una resolución favorable al inculpado sino lo que se reclama es el conocimiento de un asunto ante la justicia militar cuando se alega que debió conocer del expediente una autoridad civil, a fin de hacer efectivo el principio de acceso a la justicia, consagrado en el artículo 17 de la Constitución federal”.¹⁰⁰

  En el curso de la discusión se recordó que la Corte Interamericana no apreció la necesidad de modificar el artículo 13 constitucional, pero señaló que el artículo 57 del Código de Justicia Militar es incompatible con la Convención Americana. En consecuencia, este precepto debe ser reformado dentro de un plazo razonable para asegurar su compatibilidad con los estándares internacionales de la materia y con la propia Convención. La Suprema Corte determinó que tratándose de jurisprudencia de fuente internacional, no se requiere que exista reiteración del criterio para que aquélla posea fuerza vinculante. Igualmente, se sostuvo la competencia de la autoridad judicial ordinaria federal.¹⁰¹ Además, se determinó la inconstitucionalidad del artículo 57, fracción II, inciso a del Código de Justicia Militar¹⁰² y se estimó que ninguna autoridad debería aplicar en casos futuros el artículo 57 del Código de Justicia Militar en perjuicio de los familiares de las víctimas (quejosos).

• 4.

  Los días 27, 28 y 30 de agosto, el alto tribunal conoció del amparo en revisión 134/2012 promovido en contra de actos del juez militar adscrito a la Tercera Región Militar, con residencia en Mazatlán, Sinaloa, que juzgó a una mujer militar por la presunta comisión de delitos en agravio de menores de edad.¹⁰³ La SCJN determinó que el artículo 57, fracción II, inciso a, del Código de Justicia Militar es inconvencional porque viola los artículos 2 y 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.¹⁰⁴ Además, reiteró que la competencia por razón de fuero para conocer y sancionar los delitos cometidos por militares, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, en perjuicio de civiles, corresponde a la jurisdicción penal ordinaria (o civil) y a la jurisdicción penal federal (no al fuero común).¹⁰⁵

  En relación con los efectos del amparo, el engrose precisa que:

  con motivo de la sentencia de amparo que declara inconstitucional un auto de formal prisión dictado por un juez militar por falta de competencia por razón de fuero, el juzgador competente debe resolver sobre la situación jurídica de los indiciados en el plazo indicado en el artículo 19 constitucional, computado a partir de la fecha en que reciba el expediente respectivo con motivo de la sentencia que ampara, sin que ello implique desconocer el referido plazo constitucional ya que ante el vicio de incompetencia advertido en el dictado inicialmente por la autoridad incompetente, tomando en cuenta los derechos fundamentales que asisten a las víctimas y el interés público que subyace a la sanción de las conductas delictivas, no existe obstáculo constitucional para que el juzgador competente resuelva lo conducente, en cumplimiento del fallo protector y en el propio plazo constitucional, emitiendo un nuevo auto de término constitucional.¹⁰⁶

• 5.

  El amparo en revisión 770/2011 fue promovido en contra de actos del juez militar adscrito a la Tercera Región Militar. La SCJN se pronunció sobre este asunto el día 3 de septiembre. Los quejosos fueron acusados de haber cometido, entre otros ilícitos, el delito de violencia contra las personas causando homicidio calificado y tortura.¹⁰⁷

  En el engrose de este amparo se determinó que las conductas cometidas por militares que puedan vulnerar derechos humanos de civiles, no quedan en el ámbito de la competencia de la jurisdicción militar, ya que en ese supuesto se ejercería jurisdicción respecto del imputado e incluso sobre una víctima civil, que tiene derecho a participar en el procedimiento penal no sólo para efectos de la reparación del daño, sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia.

  En ese orden,

  tomando en cuenta la naturaleza de los delitos; los bienes jurídicos lesionados; que éstos fueron cometidos por quienes ostentaban la calidad de militares en activo y que no se afectaron los bienes jurídicos de la esfera castrense; es de convenirse que la jurisdicción penal militar no es el fuero competente para juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos de los civiles víctimas de tales ilícitos, sino que el procesamiento de los responsables corresponde a los tribunales ordinarios; habida cuenta que las víctimas de violaciones a derechos humanos y sus familiares, tienen derecho a que tales violaciones sean conocidas y resueltas por un tribunal competente.¹⁰⁸

  Se dispuso que el juez penal federal es la autoridad competente para conocer de los delitos cometidos por un servidor público o empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, por lo que los autos de formal prisión —que constituyen el acto reclamado en los amparos indirectos de los que deriva este asunto—, fueron dictados por autoridad incompetente.

• 6.

  En la sesión del 3 de septiembre se conocieron los amparos en revisión 60/2012, 61/2012, 62/2012 y 63/2012, que derivan de la misma causa penal.¹⁰⁹ En el engrose del primer amparo referido se precisó que “sin entrar al análisis de los agravios planteados por los recurrentes, es conducente revocar la sentencia recurrida que negó la protección constitucional a los quejosos, toda vez que (…) los autos de formal prisión que constituyen el acto reclamado en los amparos indirectos de los que deriva este asunto, fueron dictados por autoridad incompetente”,¹¹⁰ es decir, la correspondiente al ámbito militar.

  En el amparo en revisión 63/2012 se reiteró, entre otras cosas, el criterio de la Suprema Corte por el que:

  a) el artículo 57, fracción ii, inciso a, del Código de Justicia Militar es inconvencional; b) la competencia por razón de fuero para conocer y sancionar los delitos cometidos por militares, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, en perjuicio de civiles, corresponde a la jurisdicción penal federal, y c) la sentencia que concede el amparo en contra del auto de formal prisión cuando el juez responsable es incompetente por razón de fuero no tiene por efecto que el indiciado recupere su libertad.¹¹¹

• 7.

  La SCJN se pronunció el 4 y el 6 de septiembre sobre el amparo en revisión 217/2012¹¹² promovido contra el auto de formal prisión dictado por el Juez Primero de Primera Instancia del Ramo Penal con residencia en la Paz, Baja California Sur.¹¹³

  El ministro ponente sostuvo que en este caso “el sujeto activo ostentaba un cargo militar y que los sujetos pasivos del delito por el que se le acusa, tienen esa misma calidad de militares y no de civiles, lo que determina la falta de aplicación de la restricción del fuero militar”.¹¹⁴ La propuesta fue rechazada por la mayoría de los integrantes del Pleno.

  El 6 de septiembre se analizó el fuero ordinario aplicable al conocimiento de este ámbito. Por mayoría de seis votos, se determinó que correspondía al fuero común.¹¹⁵

  En el engrose respectivo se sostuvo que “dada la señalada inconvencionalidad del artículo 57, fracción II, inciso a, del Código de Justicia Militar, éste debe inaplicarse al caso, dándose preferencia aplicativa a los artículos 2o. y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la sentencia de veintitrés de noviembre de dos mil nueve, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Radilla Pacheco vs. México, con base en los cuales no cabe considerar competencia jurisdiccional alguna a algún juez militar”.¹¹⁶

  Lo anterior es así, aunque en este caso

  las víctimas de los ilícitos penales de que se trata hayan ostentado también la calidad de militares y no propiamente de civiles, porque estas condiciones no son las que determinan la restricción interpretativa del fuero militar, sino que, como ya se estableció, para ello debe tomarse en consideración la calidad de militar del sujeto activo, además de las circunstancias relativas a que dichos ilícitos no guardan relación alguna con la disciplina militar, ni afectaron bienes jurídicos propios de la esfera castrense, sino que se trata de delitos del fuero común (énfasis propio).

• 8.

  Los días 10 y 11 de septiembre, la SCJN conoció del amparo en revisión 252/2012 promovido contra el Juzgado Tercero de lo Penal del Primer Distrito Judicial del Estado de Nuevo León.¹¹⁷

  En este caso se reiteró el criterio que la competencia por razón de fuero para conocer y sancionar los delitos cometidos por militares, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, en perjuicio de civiles, corresponde a los tribunales comunes (interpretación del artículo 13 constitucional) y que la competencia por razón de fuero para conocer de la causa penal seguida a un militar, por el delito contra la administración y procuración de justicia previsto y sancionado en el artículo 224 del Código Penal de dicha entidad, corresponde a un juez de distrito.¹¹⁸

• 9.

  El 10 de septiembre inició la discusión del amparo en revisión 224/2012, promovido contra el juez militar adscrito a la Tercera Región Militar.¹¹⁹ Se sostuvo que en este caso

  no concurrió ninguna persona del orden civil, que hubiera sufrido algún daño en alguno de sus derechos humanos, que han de ser tutelados por el Estado; entonces, es claro que no se puede hablar propiamente de la violación a derechos humanos de civiles, pues, tratándose de este tipo de procedimientos, en los que conoce un tribunal militar, es indispensable que estén involucrados este tipo de personas para que se pueda hablar de la transgresión de sus derechos humanos.¹²⁰

  En el caso sujeto a estudio no era pertinente restringir la intervención del fuero militar porque no se encontraban involucrados civiles ni se comprometían los derechos humanos de éstos. La competencia del fuero militar fue establecida por mayoría de seis votos.

• 10.

  El 13 de septiembre de 2012 se conoció el amparo directo 15/2012, promovido en contra del Supremo Tribunal Militar, con motivo de la sentencia del 21 de febrero de 2011 dictada en el Toca Penal 53/2010.¹²¹ Se entendió que el artículo 57, fracción II, inciso a, del Código de Justicia Militar, contraviene lo dispuesto por el artículo 13 constitucional. Y se reiteró que “el fuero militar bajo ninguna circunstancia puede operar para juzgar a elementos de las fuerzas armadas por la comisión de delitos o faltas relacionadas con situaciones que vulneren derechos humanos de personas civiles”.¹²² Al término de la correspondiente sesión, el ministro presidente señaló que a partir de ese momento, los asuntos que se presentaran en relación con el tema examinado y resuelto serían turnados a la Primera Sala.¹²³

En consonancia con lo anterior, y a raíz de la resolución de los asuntos reseñados, el 12 de noviembre de 2012 se emitió el Acuerdo General 10/2012 del Pleno de la SCJN.¹²⁴ En los puntos primero y segundo de dicho acuerdo se dispuso lo siguiente:

Primero. Se levanta el aplazamiento dispuesto en el Acuerdo General Plenario 6/2012, de siete de mayo de dos mil doce, del dictado de la sentencia en los amparos en revisión, en los amparos directos y en los conflictos competenciales del conocimiento de los tribunales colegiados de circuito, en los que subsista el análisis de la competencia de los tribunales que ejercen el fuero de guerra en términos del artículo 13 constitucional, para conocer de delitos cometidos por militares en contra de civiles o contra la salud.

Segundo. Los asuntos a que se refiere el Punto anterior pendientes de resolución en los Tribunales Colegiados de Circuito, deberán ser resueltos por éstos aplicando los criterios derivados de lo determinado por el Tribunal Pleno al resolver los diversos asuntos señalados en el Considerando Segundo del presente instrumento normativo —conflictos competenciales 38/2012 y 60/2012, así como los amparos en revisión 133/2012, 134/2012, 770/2011, 60/2012, 61/2012, 62/2012, 63/2012, 217/2012, 252/2012, 224/2012, y el amparo directo 15/2012—, tomando en cuenta el principio establecido en el punto vigésimo primero del Acuerdo General Plenario 5/2001, de veintiuno de junio de dos mil uno.

Hasta la fecha de cierre de este trabajo —diciembre 2012—, no existe un pronunciamiento claro y definido de la SCJN sobre violaciones a derechos humanos perpetradas por miembros de las fuerzas armadas en contra de integrantes de éstas.

La SCJN aludió circunstancialmente a esta cuestión durante las deliberaciones de agosto y septiembre de 2012, particularmente en el amparo en revisión 217/2012.

En relación con este asunto, se sostuvo que el tema principal “consist(ía) en determinar si ¿Aplica la restricción al fuero militar cuando el sujeto activo (sujeto que presuntamente cometió los delitos) y los sujetos pasivos (víctimas de los delitos) son militares?”. Dicha pregunta se contesta afirmando que “el Pleno concluyó partiendo de diversas argumentaciones del tema, que aun cuando el sujeto activo y pasivo sean militares, no necesariamente se actualiza el fuero militar”.¹²⁵

Sin embargo, la línea de argumentación principal de la SCJN sigue considerando que las violaciones a derechos humanos de civiles deben ser conocidas por la jurisdicción ordinaria o civil.¹²⁶ No se cuenta con una directriz clara acerca de las violaciones a derechos humanos en contra de militares.¹²⁷

Se entiende que la Suprema Corte sólo debía pronunciarse sobre los casos concretos sometidos a su consideración. Subsiste, pues, la necesidad de reflexión y decisión en torno al fuero competente para conocer las violaciones a derechos humanos en los supuestos mencionados en este apartado. Una interpretación amplia de las decisiones de la Corte Interamericana podría llevar a la conclusión de que el conocimiento de todas las violaciones a derechos humanos compete a la jurisdicción ordinaria, independientemente de la calidad de la víctima y del victimario.

La Comisión Nacional de los Derechos Humanos ha documentado casos de violaciones cometidas por militares en agravio de militares. Así se observa, por ejemplo, en la Recomendación 91/2011 —emitida el 19 de diciembre de 2011— sobre la tortura de dos militares por agentes de la Policía Judicial Militar en Chihuahua y denegación de justicia.

III

Control de convencionalidad

1

Jurisprudencia interamericana

Como hemos manifestado, la jurisprudencia interamericana caló profundamente en recientes decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que a su vez determinaron un nuevo rumbo de la jurisprudencia interna. En efecto, los criterios establecidos en el examen y la decisión del expediente Varios 912/2010 fueron más allá de la consulta planteada, si nos atenemos a sus términos estrictos, y avanzaron en la definición de cuestiones concernientes a la recepción nacional del DIDH, en lo que concierne a disposiciones estatutarias y a la interpretación jurisprudencial de éstas. Estos extremos deberán suscitar un cuidadoso examen a cargo de las autoridades legislativas, así como de los juzgadores y los estudiosos de la materia.

Entre esas cuestiones figuran dos temas que destacan por sus conexiones con la función de la justicia mexicana como baluarte del Estado de derecho mediante la observancia primordial de la Constitución y los tratados internacionales y la consecuente protección de los derechos humanos. Se trata, por cierto, de una encomienda mayor que recaerá —y está recayendo— en los tribunales de la República, tanto ordinarios como federales, en sus ámbitos respectivos. Nos referimos al control de constitucionalidad y al control de convencionalidad,¹²⁸ sobre todo este último, puesto que la materia del presente artículo es la recepción nacional del Derecho internacional (convencional) de los derechos humanos. Para examinar brevemente esta cuestión abordaremos, en primer término, el origen y las características del control de convencionalidad en la jurisprudencia de la CorteIDH.

La noción del control de convencionalidad proviene de la jurisprudencia interamericana. Fue planteada reiteradamente mediante los votos particulares de uno de los autores de este trabajo,¹²⁹ y finalmente desembocó en el criterio sostenido por la propia CorteIDH en el Caso Almonacid Arellano,¹³⁰ al que siguieron muchos otros.¹³¹

Se sustenta en la necesidad de valorar los actos de la autoridad interna a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, expresado en tratados o convenciones. Equivale, en su propio ámbito, al control de constitucionalidad que ejercen los tribunales de esta especialidad (o bien, todos los tribunales, en supuestos de control difuso) cuando aprecian un acto desde la perspectiva de su conformidad o incompatibilidad con las normas constitucionales internas. Se ha dicho que el control de convencionalidad es un análisis de confrontación normativa;¹³² una garantía destinada a obtener la aplicación armónica del derecho vigente.¹³³ Esta cuestión puede ser analizada desde una doble perspectiva: como control judicial por una instancia externa o supranacional y como control judicial interno, es decir, a cargo de instancias nacionales con atribuciones jurisdiccionales.

Para Ferrer Mac-Gregor,

el control difuso de convencionalidad consiste en el deber de los jueces nacionales en realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.¹³⁴

Según García Morelos,

el control de convencionalidad es un poder jurídico que tienen a su alcance los tribunales internacionales y los nacionales, para realizar un examen o una confrontación normativa contra actos u omisiones de alguna autoridad o de particulares ante normas internacionales relacionadas con los derechos humanos.¹³⁵

Uno de los autores de este trabajo ha señalado que si bien el proceso lógico de confrontación entre normas nacionales e internacionales no corre sólo a cargo de las autoridades jurisdiccionales, en el ámbito que ahora nos interesa el control de convencionalidad compete a éstas, que revisan el comportamiento de otras autoridades en los términos de su adecuación a las normas de los tratados y convenciones cuya observancia es obligatoria para el Estado y se pronuncia al respecto.

El control propio, original o extremo de convencionalidad recae en el tribunal supranacional llamado a ejercer la confrontación entre actos domésticos y disposiciones convencionales, y el control interno se actualiza a través de la potestad conferida o reconocida a determinados órganos jurisdiccionales (…) para verificar la congruencia entre actos internos y disposiciones del derecho internacional.¹³⁶

El control se practica a partir de dos puntos de referencia: los textos convencionales y la jurisprudencia que los interpreta y aplica, producida por la Corte Interamericana. La obligación judicial de control que se atribuye a los órganos judiciales internos deriva de la obligación de observancia del tratado internacional —respeto y garantía de los derechos humanos— que gravita sobre el Estado en su conjunto, del que forman parte los órganos de la jurisdicción interna.¹³⁷

En el desarrollo de esta doctrina jurisprudencial, la CorteIDH estableció y afirmó algunos elementos que deben ser tomados en cuenta por legisladores y juzgadores, en la medida en que se pretenda aplicar aquélla conforme a los datos que la inspiran y sustentan. En éstos concurren las exigencias de la tutela de los derechos humanos y los requerimientos del Estado de derecho, entre ellos la observancia del principio de legalidad en el desempeño judicial. El tribunal interamericano ha expuesto los rasgos del control de convencionalidad en los siguientes términos, que transcribimos literalmente:

En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (énfasis agregado).¹³⁸

Asimismo, el tribunal interamericano hizo notar que esa función de control “no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”.¹³⁹ De este modo, la CorteIDH reconoce que la jurisdicción interna no puede ignorar tales presupuestos de admisibilidad y procedencia.

En suma, es posible resumir la doctrina del control de convencionalidad, según su formulación en la jurisprudencia interamericana original y su desarrollo actual, en los siguientes términos:

• a)

  Control judicial de convencionalidad para establecer la conformidad entre la norma nacional (no hay salvedad sobre el carácter de la norma interna: legal o reglamentaria) y la internacional;

• b)

  Control propio, original o externo de convencionalidad a cargo del tribunal supranacional llamado a ejercer la confrontación entre actos domésticos y disposiciones convencionales. En definitiva, ese control incumbe, original y oficialmente, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando se trata de examinar casos de los que aquélla conoce y a los que aplica normas conforme a su propia competencia material.

• c)

  Control a cargo de los órganos judiciales internos (o bien, más extensamente, jurisdiccionales, aun cuando la expresión original de la Corte Interamericana parece limitativa: órganos del Poder Judicial), no de los administrativos, que también deben observar la normativa internacional de derechos humanos, pero esa observancia posee otra fuente (artículo 1o. constitucional), diferente del control judicial de convencionalidad;

  En sentencias de la etapa más reciente, la Corte Interamericana se ha referido al control de convencionalidad como función de “los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles”,¹⁴⁰ expresión que parece extender considerablemente el ámbito subjetivo de esa función. Será necesario reflexionar sobre la pertinente interpretación de tan amplio señalamiento —que suscita dudas—, en forma que permita la buena operación del control.

• d)

  Control sujeto a los criterios del tribunal supranacional a cargo de la interpretación y aplicación del tratado rector del control, salvo —obviamente— cuando no existan esos criterios (en este caso, el tribunal interno emprenderá su propia interpretación del tratado).

  Cuando el tribunal nacional despliega el control de convencionalidad en ausencia de definiciones supranacionales, las decisiones de aquél no tienen alcance erga omnes. Es decir, puede fijar criterios provisionales, inter partes, condicionados a control nacional inmediato (a través de un régimen de “cuestiones de inconvencionalidad”, que constituye una alternativa atendible, entre otras, como adelante veremos) e invariablemente sujetos a definiciones supranacionales. En todo caso, el control de convencionalidad realizado en el ámbito interno, queda siempre sujeto a la posibilidad de verificación por parte de la Corte Interamericana.

• e)

  Control favorable a la mayor protección del individuo. Los tribunales nacionales pueden adoptar interpretaciones más favorables a la protección del individuo que las establecidas por el órgano supranacional, lo cual constituiría una ampliación en el espacio de los derechos y las libertades, con sentido pro homine. Se entiende que los tribunales que así procedan estarían interpretando precisamente las normas que deben aplicar.

  Las interpretaciones del tribunal interamericano pueden verse superadas por actos —instrumentos internacionales, disposiciones nacionales, actos de la jurisdicción interna— que reconozcan a los individuos mayores o mejores derechos y libertades. El derecho internacional de los derechos humanos es el “piso” de los derechos, no el “techo”. Esta conclusión, que deriva inmediatamente del principio pro homine, tiene soporte en las normas de interpretación contenidas en el artículo 29 de la Convención Americana.

• f)

  Control ejercido de oficio, motu proprio por el órgano que cumpla esta función, sin necesidad de requerimiento o instancia de una parte procesal, lo cual pone en movimiento, asimismo, el principio jura novit curia y la suplencia de la queja (ausencia o deficiencia);

• g)

  Control ejercido en los términos de la competencia del órgano que pretende realizarlo (y que debe estar facultado, en consecuencia, para esta misión: principio de legalidad en cuanto a las atribuciones específicas del juzgador);

• h)

  Control cumplido conforme a un procedimiento regulado (que debe hallarse previsto, para ese efecto, en la ley: principio de legalidad a propósito del procedimiento)¹⁴¹. En este mismo ámbito de legalidad procesal, es preciso atender los presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de las acciones conducentes al ejercicio del control.

• i)

  Control sujeto a lineamientos que le confieran congruencia con la interpretación general admisible en el examen de las cuestiones que llegan a su conocimiento, y que favorezcan la paulatina adopción de un jus commune.

Uno de los autores de este artículo señaló —en su voto para el caso Trabajadores Cesados del Congreso— que el control de convencionalidad, “de cuyos buenos resultados depende la mayor difusión del régimen de garantías, puede tener —como ha sucedido en algunos países— carácter difuso, es decir, quedar en manos de todos los tribunales cuando éstos deban resolver asuntos en los que resulten aplicables las estipulaciones de los tratados internacionales de derechos humanos”.¹⁴²

La adopción del sistema de control difuso “permitiría trazar un sistema de control extenso —vertical y general— en materia de juridicidad de los actos de autoridades —por lo que toca a la conformidad de éstos con las normas internacionales sobre derechos humanos—, sin perjuicio de que la fuente de interpretación de las disposiciones internacionales de esta materia se halle donde los Estados la han depositado al instituir el régimen de protección que consta en la CADH y en otros instrumentos del corpus juris regional”.¹⁴³

También cabe plantear la organización del control mediante un régimen procesal de consultas sobre las disposiciones que se pretende aplicar, sobre todo en un medio donde hay “costumbre de control concentrado”¹⁴⁴ y escaso manejo del derecho internacional. Este régimen pudiera asemejarse al de las cuestiones de inconstitucionalidad¹⁴⁵ previstas en otros ordenamientos. Implica llevar a un órgano superior de interpretación el planteamiento sobre la convencionalidad de una norma y seguir el pronunciamiento que emita ese órgano. Es obvio que esto milita a favor del ius commune, primero nacional, luego internacional, sobre todo si el órgano superior de definición es el tribunal interno de más alto rango.¹⁴⁶

La jurisprudencia interamericana no se ha pronunciado a favor de cierto modelo de control de constitucionalidad, concentrado o difuso, aunque se inclina hacia el segundo. La decisión compete a cada país, que debiera adoptarla tomando en cuenta sus propias circunstancias y la mejor protección de los derechos humanos, como han sugerido, con razón, algunos analistas de la materia.¹⁴⁷ Ahora bien, reiteramos que más allá de ciertas cuestiones doctrinales y conceptuales, lo verdaderamente relevante es asegurar a los potenciales justiciables que los tribunales aplicarán las mismas normas y criterios y que la resolución no quedará al arbitrio de un juez, es decir, que la decisión de una controversia será la misma independientemente de quién sea el juzgador llamado a conocer, en tanto todos entienden y aplican el derecho interno a la luz del derecho internacional de los derechos humanos.

Finalmente, no omitiremos mencionar que existen algunas reticencias con respecto al control de convencionalidad que provienen de la deficiente recepción del orden internacional en el ámbito interno —político, legislativo, jurisdiccional o administrativo—; además, se ha dicho que la misma Corte Interamericana “se encuentra confundida respecto a la manera en la cual se debe llevar a cabo el control de convencionalidad que busca (…) ante esta confusión, de lo que implica en realidad el control de convencionalidad en la propia Corte Interamericana, no queremos imaginar las multiplicación de visiones respecto a la forma en que éste se debe llevar a cabo y, por ello, creemos que se debe dar una guía de elementos o herramientas para desarrollarlo de la manera más adecuada y respetando los elementos mínimos que a su vez den uniformidad en la protección de los derechos humanos”.¹⁴⁸

En ocasiones se ha señalado que una facultad genérica de control de convencionalidad en manos de los jueces nacionales genera el peligro de fragmentación jurisprudencial, a partir del abuso en el ejercicio de ese control, que pudiera devenir arbitrario. Si esto sucediera se desconocerá el valor y propósito del control, que pretende alcanzar un resultado diferente: unidad e integración, no dispersión.

El hecho de que algunos jueces y tribunales carezcan de facultades para ejercer el control de convencionalidad no suprime ni disminuye su deber de observar y aplicar los tratados internacionales en materia de derechos humanos.¹⁴⁹

2

Suprema corte de justicia

De la posición asumida en julio de 2011 por la Suprema Corte de Justicia, se desprende la necesidad de un doble control sobre las normas que conciernen a derechos humanos o los afectan: de constitucionalidad y de convencionalidad. No basta, pues, con que una disposición se ajuste a la ley suprema; es preciso, además, que se subordine al tratado internacional correspondiente.

El primer paso para el cumplimiento de las sentencias emitidas por la CorteIDH, que interesa a los fines del control de convencionalidad,¹⁵⁰ se adelantó en el expediente Varios 912/2010.¹⁵¹ En el párrafo 20 del engrose respectivo se sostuvo que “los Jueces deberán llevar a cabo un control de convencionalidad ex officio en un modelo de control difuso de constitucionalidad”.¹⁵² Y en el párrafo 51 se precisó:

en relación con el párrafo 339 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y dados los alcances de esta resolución dictada por este Tribunal Pleno, todos los jueces del Estado mexicano, de conformidad con el artículo 1o. constitucional, están facultados para inaplicar las normas generales que, a su juicio, consideren transgresoras de los derechos humanos contenidos en la propia Constitución Federal y en los Tratados Internacionales de los que el Estado mexicano es parte.

A raíz de la discusión y resolución de este expediente, el control interno de constitucionalidad cesa de ser concentrado y pasa a ser difuso o, quizás, híbrido o mixto. La potestad de los jueces comunes se detiene en la inaplicación de normas inconstitucionales.¹⁵³ La declaratoria general de invalidez recae en órganos de la justicia federal.¹⁵⁴

La Suprema Corte señaló que el sistema se integra, en primer término, por el control concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación con vías directas de control (acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparo directo e indirecto) y, en segundo término, por el control que realizan los tribunales restantes en forma incidental durante los procesos ordinarios que conocen, esto es, sin necesidad de actuar por cuerda separada.

Desde luego, nos hallamos todavía ante un tema pendiente de atención legislativa, en torno al cual se suscitan diversas interrogantes.

Del expediente Varios 912/2010 surgieron diversas tesis aisladas.¹⁵⁵ Además, a partir de los pronunciamientos de la Suprema Corte, algunos tribunales colegiados se han ocupado en cuestiones de control.¹⁵⁶ Por ejemplo: los órganos jurisdiccionales federales y locales deben ejercer control difuso, de oficio, para dar certeza al gobernado acerca de la normativa aplicable;¹⁵⁷ las autoridades judiciales deben inaplicar las normas generales que transgredan derechos humanos contenidos en la Constitución o en tratados internacionales;¹⁵⁸ el juez que ejerce control puede inaplicar normas inconstitucionales, inconvencionales o contrarias a la jurisprudencia de la SCJN o de la CorteIDH, cuyo carácter transgresor advierta “implícitamente” y “ex officio”;¹⁵⁹ todas las autoridades pueden ejercer el control difuso de convencionalidad.¹⁶⁰

La relevancia del control de convencionalidad debidamente implementado destaca cuando se consideran las implicaciones o consecuencias de la inobservancia del Derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito interno. En efecto, “la aplicación del DIDH omitida por la jurisdicción interna, que desdeña la oportunidad para asumirla, será la practicada por la jurisdicción internacional, que actuará subsidiariamente, en su propia oportunidad, para aplicar las disposiciones jurídicas internacionales quebrantadas o desatendidas. Existe, pues, ocasión para resolver en la vía interna lo que finalmente se traslada a la justicia internacional”.¹⁶¹

En México, la decisión ha sido tomada, al menos jurisdiccionalmente: tenemos un sistema mixto o híbrido de control de constitucionalidad-convencionalidad. El control de convencionalidad es ejercido por todos los jueces. Sólo hay diferencia en cuanto a los efectos del control, atendiendo a la naturaleza —federal o local— del juzgador que lo ejerza: en un extremo, inaplicación en el caso concreto de la norma cuestionada; en el otro, declaratoria general de invalidez.

Recordemos que esta materia se halla pendiente del indispensable tratamiento legislativo por parte del Congreso de la Unión. Como ya mencionamos, el legislador podría organizar un régimen de consultas similar al que opera en las cuestiones de constitucionalidad que ofrecen otras experiencias nacionales y que permiten la unidad de interpretación y favorecen la seguridad jurídica.

Finalmente, digamos que

en el examen de estos temas surge un punto extensamente considerado por la jurisprudencia y la doctrina europea, e infrecuentemente abordado —deliberadamente— por la jurisprudencia y la doctrina americana: el margen nacional de apreciación.¹⁶² Desde luego, el control interno de convencionalidad supone cierto margen nacional de apreciación. Sería imposible excluirlo en la hipótesis de que no existan definiciones del tribunal supranacional o de que pudiera haber decisiones nacionales que brinden mejor protección al ser humano. Ahora bien, en la generalidad de los casos este margen de apreciación —nacional y circunstancial: al amparo de las circunstancias del caso sub judice— se encuentra acotado por las definiciones del órgano supranacional de interpretación vinculante.¹⁶³

El “control de convencionalidad, desplegado con seriedad, competencia y acierto, favorece y fertiliza el diálogo jurisprudencial (o bien, jurisdiccional) interno e internacional. Contribuye a erigir, detallar, enriquecer, impulsar la cultura jurídica común, conforme al proyecto favorecedor del ser humano y conductor del poder público”.¹⁶⁴