Este artículo analiza la estrategia de imitación resaltando sus potenciales beneficios y perjuicios. Utilizando una metodología exploratoria, se usan 15 casos en los que se argumenta competencia desleal por imitación. La discusión ofrece un paralelo entre las razones que tiene una empresa para imitar y para no hacerlo. Se concluye que la imitación es una estrategia viable siempre que la marca se reconozca como atributo distintivo, al tiempo que las marcas seguidoras ganan participación de mercado y comunican atributos acordes a la categoría. Por el contrario, si la imitación afecta negativamente el esfuerzo de una marca por ser distintiva, vulnera la decisión del consumidor al generar confusión y desmotiva el esfuerzo empresarial por la innovación.
This article discusses imitation strategy, highlighting its potential benefits and detriments. By using an exploratory method, the article uses 15 cases that argue unfair competition due to imitation. The discussion offers a parallel among reasons for a company to imitate or not. To conclude, imitation is a feasible strategy as long as the brand is regarded as a distinctive attribute, and at the same time, following brands improve its market share and communicate attributes that are consistent to the product category. On the other hand, if imitation negatively affects brand distinctiveness, then it may cause consumer confusion and reduce the organizational incentive to innovate.
Este artigo analisa a estratégia de imitação destacando as suas potenciais vantagens e desvantagens. Utilizando uma metodologia exploratória, utilizam-se 15 casos nos quais se refere concorrência desleal por imitação. A discussão oferece um paralelo entre as razões que uma empresa tem para imitar e as razões para não o fazer. Conclui-se que a imitação é uma estratégia viável sempre que a marca se reconheça como atributo distintivo, ao mesmo tempo que as marcas seguidoras ganham participação no mercado e comunicam atributos de acordo com a categoria. Por outro lado, se a imitação afecta negativamente o esforço de uma marca por ser distintiva, vulnera a decisão do consumidor ao criar confusão e desmotiva o esforço empresarial pela inovação.
La estrategia de innovación y la estrategia de imitación ocurren como un proceso dinámico relativo al contexto en el que se encuentre una empresa. La imitación es una alternativa que ha demostrado a través de la historia permitir a empresas de países en desarrollo incrementar rápidamente su capacidad competitiva (Kale y Little, 2007; Madsen, Islam y Ang, 2010). El objetivo principal de este artículo es ofrecer una reflexión acerca de las prácticas de imitación desde el punto de vista estratégico resaltando sus potenciales beneficios y perjuicios. Es importante comprender la estrategia organizacional que subyace tras la decisión de imitar un producto ya que es una acción competitiva que muestra la natural rivalidad entre organizaciones (Chen, 1996) y puede tener consecuencias favorables o desfavorables tanto para la empresa como para la sociedad en general.
Así, este artículo analiza la imitación desde el punto de vista de la estrategia organizacional apoyándose en los parámetros establecidos por la legislación colombiana para dicha práctica. La legislación aprueba el proceso de imitación como una práctica competitiva y considera que el ejercicio de la imitación no implica per se un acto de competencia desleal. La imitación es una estrategia viable siempre y cuando su uso no conlleve la confusión del consumidor y se respete la propiedad de marca amparada por la ley (Congreso de Colombia, 1996; Munar-Cadena, 2005). Es decir, la legislación protege al consumidor de actos que representen un engaño vulnerando su bienestar y asimismo protege a las organizaciones por sus esfuerzos en el posicionamiento de una marca y en investigación y desarrollo de nuevos productos. Al mismo tiempo, la legislación colombiana no prohíbe la imitación argumentando la necesidad de libre competencia.
La libre competencia motiva condiciones y acciones de rivalidad entre las empresas, que, como consecuencia, permiten ofrecer al consumidor una mayor diversidad de productos de calidad a precios competitivos. Se reconoce la rivalidad entre empresas o marcas como un acto natural y sano en el proceso de libre competencia, siendo el elemento que garantiza a largo plazo el funcionamiento más eficiente de los entes que participan en el mercado, por ejemplo productores, distribuidores, comercializadores e importadores (Chen, 1996). Dadas las condiciones de libre competencia, el consumidor final tendrá la libertad de elegir entre diferentes opciones y será él quien demande mejores niveles de calidad, precio y servicio.
De esta manera, la libre competencia que avala la legislación con miras a garantizar el desarrollo económico, tiene 2 condiciones: el respeto por la competencia y el respeto por el consumidor. Se define competencia desleal como «todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado” (Congreso de Colombia, 1996, pp. 1-2).
Bajo los parámetros establecidos por la ley, este documento revisa el concepto de imitación como una acción estratégica a través de la cual las organizaciones retoman el aprendizaje de una categoría de productos para soportar sus propios desarrollos. La organización imitadora aprende del líder aspectos que son observables en el mercado, como por ejemplo, el empaque y características físicas del producto. El proceso de observar la competencia y subsecuentes acciones de imitación forman parte de la dinámica competitiva de las organizaciones y son importantes para motivar su crecimiento y productividad (Kale y Little, 2007; Madsen et al., 2010). El crecimiento organizacional también implica que a largo plazo la imitación se complementa con la innovación siendo una dinámica importante en el crecimiento económico de un país. Ejemplos de la dinámica entre imitación e innovación se pueden observar en el proceso de desarrollo de Japón (Yamamura, Sonobe y Otsuka, 2005), Corea (Leonard, 1997), China (Chen, 2009; Dobson y Safarian, 2008) e India (Kale y Little, 2007).
Teniendo en cuenta las características emergentes de los países iberoamericanos, este artículo se centra en el proceso de imitación, siendo una etapa que puede parecer más atractiva para empresarios que buscan mecanismos para competir de manera rápida y eficiente con el mercado internacional. La imitación parecería ser una estrategia pertinente en la medida en que permite a las empresas ponerse al día en términos competitivos y ofrecer productos tan buenos como aquellos que ya han alcanzado el liderazgo en la categoría. Este artículo muestra casos en los que la estrategia de imitación puede tener consecuencias positivas para la sociedad y la competitividad organizacional y otros casos en los que la estrategia es sancionada al ser considerada como competencia desleal. La comparación de casos exitosos y casos erróneos por el uso de la imitación busca evidenciar el alcance de la estrategia en términos competitivos ya que por un lado fortalece la oferta del mercado, pero por otro lado vulnera la protección a la marca y al consumidor.
Este artículo está organizado de la siguiente manera: el marco teórico explica la imitación como parte del ciclo de vida del producto y cómo esta estrategia antecede a la innovación en el caso de países en vías de desarrollo. En la segunda sección, se utiliza la metodología exploratoria con base en una búsqueda documental acudiendo a fallos emitidos por la jurisprudencia colombiana, para finalmente reportar 15 casos que se han presentado en el entorno de competencia desleal. A partir de los casos seleccionados por su relevancia, la discusión en la tercera sección se centra en la reflexión a nivel estratégico que analiza las razones que puede tener una empresa para imitar y para no hacerlo. Finalmente, se concluye que la imitación es una estrategia viable siempre que se respete la marca como un atributo distintivo que tiene la capacidad de motivar la competitividad empresarial.
2La imitación como una acción competitivaEl siguiente marco teórico introduce el concepto de imitación en el proceso de evolución de un producto. En términos generales, la imitación sigue a la innovación como consecuencia de la madurez y el nivel de competencia entre las empresas de una categoría (Mukoyama, 2003). La competitividad se refiere al esfuerzo que hacen las empresas por obtener ganancias a partir de la oferta de productos al consumidor en igualdad de condiciones que los demás oferentes. Una empresa competitiva buscará diferenciar su marca de las demás a través de mejores características asociadas al producto o al posicionamiento de la marca. Teniendo en cuenta las condiciones propias de un mercado competitivo, el marco teórico explica a) la dinámica natural entre la innovación y la imitación y b) el proceso de imitación para el caso de países en desarrollo.
2.1La imitación en el ciclo de vida del productoEl ciclo de vida de un producto normalmente evoluciona desde su creación hacia la mejora de características de calidad y variedad en la medida en que aumenta la demanda y llega a ser comercializado por varias empresas (Grant, 2008). Cuando las características tecnológicas de un producto logran ser imitadas y existe claramente en el mercado un amplio número de consumidores, nuevas empresas competidoras estarán interesadas en acceder a la comercialización de dicho producto. Es decir, la evolución natural de un producto va desde su innovación hasta su imitación en un mercado de consumo masivo (Mukoyama, 2003). Las firmas que entran en la etapa de la innovación asumen los costos de investigación y desarrollo, así como los de publicidad; estas firmas se conocen como pioneras y son las que influyen en la creación de nuevos productos. Las firmas que entran a competir más adelante, cuando hay un claro desarrollo de producto y una mayor demanda del mismo, se conocen como seguidoras; estas son las organizaciones que aprenden de las líderes a partir de la imitación y adaptación de sus productos (Lieberman y Montgomery, 1998).
Independientemente de cuál es la empresa pionera, en la medida en que la demanda del producto aumenta habrá una difusión de los procesos de producción y comercialización. De esta manera, el proceso de imitación comienza una vez la empresa pionera logra el reconocimiento del producto en el mercado y las características del producto pueden ser adquiridas e imitadas. Al observar 2 productos con iguales características físicas y funcionales, la ventaja competitiva que tiene la empresa innovadora disminuye y el principal diferencial comienza a ser el precio. Con el fin de evitar una guerra de precios, las empresas que compiten en una categoría buscarán mejoras incrementales en el producto o en el servicio asociado de manera que les permita diferenciar su marca.
Por tanto, la madurez del mercado se manifiesta en el máximo potencial de producción de las marcas que compiten en una categoría y el máximo número de usuarios de dicha categoría. Un alto número de marcas compitiendo en una misma categoría está asociado a la capacidad que tienen las empresas para imitar las características del producto líder (Romeo, 1977). De manera complementaria, la madurez del mercado también se asocia a un mayor énfasis por la protección de los derechos de propiedad intelectual (Braguinsky, Gabdrakhmanov y Ohyama, 2007). Ya que la innovación disminuye y la imitación aumenta, las empresas hacen un mayor esfuerzo por establecerse en un nicho de mercado con características de producto asociadas a la marca y protegidas bajo el registro de marca.
Bajo condiciones competitivas las empresas no cuentan con protecciones diferentes al registro de patente y protección a la marca para contrarrestar las acciones de otras empresas. Una empresa competitiva tiene 2 alternativas para que su marca sobreviva en el mercado. Una opción es cambiar rápidamente las características de su producto para diferenciarse de los imitadores y una segunda opción es incurrir en acciones legales protegiendo su producto de la imitación (Braguinsky et al., 2007). La primera opción haría más difícil consolidar la imagen del producto en la mente del consumidor; además, dada la capacidad de imitación de los competidores en un mercado maduro la continua inversión en innovación no resulta ser rentable (Braguinsky et al., 2007). Por tanto, la segunda alternativa, que busca mayor protección a la marca, resulta ser una mejor estrategia para limitar el número de competidores en el mercado y para apaciguar la tentación de imitar.
Resumiendo, la imitación es un síntoma de un mercado maduro con un alto nivel de competencia entre las empresas del sector. En el desarrollo de un producto, naturalmente ocurre primero la innovación y posteriormente la imitación. En esta segunda etapa, las empresas líderes buscan argumentos legales que les permitan evitar la imitación mientras que las empresas seguidoras buscan aprender e imitar las características del producto líder. La transición de la innovación a la imitación es el proceso natural en la evolución de un producto en su industria, sin embargo, lo rápido que ocurra este proceso depende de características competitivas propias de su mercado (Yamamura et al., 2005).
2.2La imitación como una estrategia de crecimientoLa tendencia hacia la imitación o la innovación es una diferencia clara al comparar países según el índice de competitividad de la industria. De acuerdo con diferentes reportes en competitividad, los países en desarrollo tienden a reportar índices inferiores a los países desarrollados; esto se debe a mediciones como el capital disponible para los negocios, el producto interno bruto, el nivel de tecnología, la innovación, entre otros (Lall, 2001; Önsel et al., 2008).
Teniendo en cuenta las capacidades y características propias de las organizaciones en países en desarrollo, la dinámica entre la innovación y la imitación ocurre de manera inversa (Chen, 2009; Dobson y Safarian, 2008; Kale y Little, 2007; Yamamura et al., 2005). Las empresas en países en desarrollo no cuentan con los recursos en términos de capital, conocimiento y tamaño de la demanda como para realizar la inversión inicial que implica la innovación. Dadas estas capacidades, las políticas nacionales pueden estar motivadas a proteger la industria limitando la entrada de productos y organizaciones extranjeras. En el momento en que dichas organizaciones se enfrentan a la apertura de importaciones y a la posibilidad de satisfacer una demanda externa, deben mejorar sus estándares de producción y comercialización para asemejarse a la oferta internacional.
La apertura de importaciones a países en desarrollo se asocia al crecimiento del país a través del uso de tecnología y la imitación. Por un lado, los procesos productivos pueden ser más eficientes gracias a la importación y el uso de nuevas tecnologías. Por otro lado, la apertura abre el mercado al desarrollo de «nuevos» productos a través de la imitación (Connolly, 2003). Es decir, la imitación es la forma como las empresas de países en desarrollo pueden alcanzar rápidamente estándares internacionales; es una manera de compensar las debilidades tecnológicas y en fundamentos científicos para el desarrollo de nuevos productos que pueden tener las organizaciones de países en desarrollo (Chen, 2009).
Organizaciones en economías que han estado protegidas y han tenido bajos estándares de competitividad tienen un gran incentivo para alcanzar los niveles de organizaciones desarrolladas (Shinkle y McCann, 2013). Lo que muchas empresas en países en vías de desarrollo hacen es imitar productos que han sido desarrollados internacionalmente y que muchas veces llegan al país a través de importaciones o gracias a la comercialización que realizan a nivel local las empresas multinacionales (Yamamura et al., 2005). Las organizaciones en países que buscan alcanzar mayores niveles de apertura se destacan por apoyarse en la imitación y mostrar bajos niveles de innovación (Shinkle y McCann, 2013).
Adicionalmente, conociendo las características del mercado local, la imitación puede ser más fácil para una empresa local en comparación con el conocimiento del contexto del que carece la empresa pionera (internacional). Esto se debe a que el nivel de incertidumbre de la demanda por un producto es alto como para que el líder internacional decida inicialmente hacer una inversión en investigación y desarrollo para el mercado local (Lieberman y Asaba, 2006). Al mismo tiempo, un alto grado de imitación desincentiva a las empresas a realizar inversiones para la creación de productos nuevos, lo cual posteriormente significa menores tasas de crecimiento para las empresas (Braguinsky et al., 2007). En este punto, es importante proteger la propiedad industrial y la inversión en investigación y el desarrollo de productos realizada por la empresa privada. Estos nuevos productos son potencialmente la ventaja competitiva que fortalece el crecimiento organizacional.
En resumen, la innovación y la imitación forman parte de un proceso que ocurre gracias a la evolución de los productos en el mercado (Teece, Pisano y Shuen, 1997), pero este proceso tiene lugar de manera inversa en el caso de empresas de países en desarrollo. La imitación es una primera instancia que permite a la organización formar un capital y fortalecer su capacidad para competir. Sin embargo, a largo plazo la imitación puede frenar el crecimiento ya que inhibe la creación de productos con valor diferencial. Así, una legislación que promueve la libre competencia motivará la imitación como un acto competitivo siempre y cuando se acoja al respeto por la propiedad industrial y por el consumidor (SIC, 2013). Teniendo en cuenta este marco teórico, el siguiente estudio ejemplifica cómo la imitación motiva el crecimiento del mercado, fortalece el número y la distintividad de la marca y ofrece más alternativas al consumidor final. Por otro lado, la imitación no es aceptable en casos en los que crea competencia desleal, afecta negativamente al consumidor siendo engañosa o creando confusión y debilitando las marcas. La competencia desleal es el término que utiliza la jurisprudencia para señalar que la imitación no se hace respetando la propiedad industrial. Este señalamiento y vigilancia es importante porque el respeto a la propiedad (por ejemplo, marca, patente) es lo que motiva a largo plazo el crecimiento de las organizaciones, y con ello el crecimiento de un país.
3MetodologíaEste estudio utiliza una metodología exploratoria para realizar la búsqueda de casos que han sido clasificados en la jurisprudencia colombiana como competencia desleal. Como fuente de información se utilizó la página web del Noticiero Oficial (2013), revisas y periódicos colombianos en los que se reportan noticias del entorno legal: Dinero, Portafolio y La República. De estas fuentes se extrajeron fallos emitidos por el Consejo de Estado o la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). Los casos seleccionados se eligieron por ser relevantes para diferentes industrias y por representar de manera clara las decisiones jurisprudenciales en cuanto a competencia desleal por imitación. Adicionalmente, al utilizar casos reportados por fuentes oficiales como casos de competencia desleal se busca eliminar el sesgo del investigador al juzgar por sí mismo si la semejanza entre 2 competidores de una categoría representa o no una acción de imitación.
Así pues, se seleccionó un total de 15 casos que se organizan conceptualmente de acuerdo con las implicaciones que tienen sobre el fortalecimiento de la oferta y la protección a la marca (tabla 1). Primero, el fortalecimiento de la oferta, se ilustra a través de 5 casos; estos primeros casos representan la situación en la que la estrategia de imitación motiva la competencia. Segundo, los casos de protección de marca pueden ser situaciones que desempeñan un papel a favor o en contra de la competencia. Teniendo esto en cuenta, se incluyen 5 casos en los que la competencia no genera confusión y otros 5 en los que sí ocurre confusión y constituyen competencia desleal.
Casos según consecuencia de la imitación
| Líder | Seguidor | Categoría |
| Fortalecimiento de la oferta | ||
| Actimel | Yox | Yogur funcional |
| Cola (referente a la categoría) | Big Cola | Gaseosa |
| Acid-Ness | Acid-Mantle | Crema para la piel |
| Vick VapoRub | AlibRub | Ungüento tópico |
| Cristal | Agua pura | Agua embotellada |
| Protección a la marca | ||
| Sultana | Santana | Galleta |
| Nopión | Chenpión | Champú antipiojos |
| Kokorikosaurios | Nuggetsaurios | Alimento base pollo |
| Oma | Coloma | Café |
| Bocatto | Rokotto | Helado |
| Competencia desleal | ||
| Bon Bon Bum | Bin Bum | Chupeta |
| Ponky | Pompy | Ponqué |
| Trolli | Trully | Caramelo de goma |
| Full Throttle | Full Cola | Refresco energético |
| Finess | Men‘s Fitness | Yogur/ropa masculina |
Fuente: elaboración propia.
Permitir que existan diferentes marcas en una misma categoría de productos estimula la competencia, evitando que una sola marca ejerza una posición de poder en el mercado. A continuación se presentan 5 casos en los que se muestra cómo es pertinente la existencia de diferentes marcas de productos semejantes siempre y cuando estas no generen confusión en el consumidor.
El mercado de los lácteos ha venido creciendo gracias a los productos funcionales; crecimiento que ha ocurrido gracias a la disputa entre Danone y Alpina. Danone es el líder internacional en productos lácteos, siendo Actimel una de sus marcas que ofrece el beneficio de crear defensas en el organismo. Antes de la entrada de Danone en Colombia, Alpina lanzó Yox, un producto con beneficios y empaque semejante (fig. 1). Sin embargo, Danone ha perdido sus acciones de nulidad tramitadas ante el Consejo de Estado solicitando la cancelación de registro de marca de su competidor. En contra de las demandas de Danone, la Corte Suprema de Justicia no ha contemplado el retiro de la marca Yox y considera pertinente la presencia de ambas marcas en el mercado (Portafolio, 2009).
Actimel-Yox.Fuente: MedTempus (2007); Fundamerani (2014).
Por otro lado, la categoría de gaseosas se amplía gracias a la entrada de la marca peruana Big Cola. La sociedad Posada Tobón S.A. argumentaba confusión por parte de Big Cola, pero el Consejo de Estado falló a favor de Big Cola entendiendo que la marca no genera confusión en el consumidor y la expresión Cola corresponde con el vocabulario general en este tipo de bebidas (Portafolio, 2012d). Asimismo, la demanda impuesta por Bayer a Tecnoquímicas por la reproducción de aspectos característicos de la presentación comercial de Acid-Ness a través de la marca Acid-Mantle fue desestimada por la SIC, reconociendo que las semejanzas entre productos no constituyen un acto desleal de confusión (Varela-Sánchez, 2012). Un caso semejante es el de Vick VapoRub de Proter & Gamble (P&G) y AlibRub de Tecnoquímicas. El demandante, P&G, solicitaba ante la SIC que Tecnoquímicas retirara del mercado su producto teniendo en cuenta que este estaba utilizando la misma apariencia (fig. 2).
Vick VapoRub-AlivRub.Fuente: Revista Dinero, 2012.
Tal como en el caso anterior, la SIC favoreció a la empresa demandada teniendo en cuenta que la reproducción de signos distintivos de un producto (por ejemplo, colores o forma en el empaque) no constituye competencia desleal (Varela-Sánchez, 2012). La competencia desleal ocurre en el caso en que se imiten presentaciones mercantiles, es decir, aspectos propios de una marca. Sin embargo, si las palabras que conforman la marca son descriptivas del producto pueden ser utilizadas por otras empresas. Por ejemplo, Colombina compite en el mercado de agua embotellada con la marca Agua Pura, registro avalado por la SIC a pesar de la demanda instaurada por Postobón (que comercializa agua Cristal, Oasis, Vitality y H20). La SIC respaldó la marca Agua Pura reconociendo la debilidad de la marca ya que estos términos descriptivos y genéricos pueden ser utilizados libremente por marcas de la categoría; los derechos son dados sobre el conjunto de elementos que representan la marca (Mancera, 2013).
3.2Protección a la marcaLa marca es un signo distintivo por excelencia. Para un consumidor la marca es el elemento que le permite reconocer las características y calidad del producto y diferenciarlo frente a otros de la categoría. Para una empresa la marca garantiza el valor y los derechos sobre este activo intangible (SIC, 2013). Asimismo, dado el uso de la estrategia de imitación, la marca se constituye en el factor que permite la diferencia y por tanto previene la confusión del consumidor (Arboleda y Alonso, 2010). A continuación se describen 5 casos en los que el Consejo de Estado o la SIC apoyan el carácter distintivo de la marca, fallando en contra de registros que puedan generar confusión en el consumidor. Posteriormente, se presentan 5 casos en los que el tribunal avala registros de marca que no generen confusión.
En la categoría de bombones, el Consejo de Estado apoyó la demanda de Colombina con su marca Bon Bon Bum e impidió el registro de la marca competidora Bin Bum; el demandante argumentaba similitud fonética que generaría confusión en el consumidor (Portafolio, 2011). De manera semejante, teniendo en cuenta la similitud fonética, el Consejo de Estado declaró la nulidad del registro de la marca Pompy (comercializado por Meals de Colombia) por su semejanza con la marca Ponky, marca de Colombina (Portafolio, 2012c). Un caso consistente es el de Trolli (de Procaps) y Trully (de Comestibles Aldor). La demanda de Procaps sobre Aldor fue respaldada por la SIC, negando el registro de la marca Trully al ser un nombre que no es consecuente con el principio de distintividad de las marcas (Bedoya, 2013).
Adicionalmente, una marca que sea semejante (o igual) puede ser negada aunque se encuentre acompañada de una palabra genérica que se introduzca con la expectativa de hacerla distintiva. Por ejemplo, la SIC negó el registro de Full Cola ya que a pesar de que Cola es un vocablo general, la palabra Full ya es utilizada por otra marca de bebidas de la categoría: Full Throttle de CocaCola (Santamaria, 2012).
Por otro lado, Finess vs. Fitness es un ejemplo de cómo se busca proteger la marca y la confusión del consumidor incluso cuando las marcas que se asemejan no corresponden a una misma categoría. El Consejo de Estado ordenó la cancelación del registro de la marca Men's Fitness, marca de ropa masculina y calzado, por su semejanza con la marca de yogur Finesse. A pesar de que corresponden a categorías totalmente diferentes, el tribunal considera que el alto posicionamiento que tiene el yogur Finesse de Alpina podría llevar al consumidor a pensar que esta marca de ropa pertenece a la organización Alpina (Portafolio, 2008a).
Contrario a lo observado en estos 5 ejemplos, existen otros casos en los que no se encontraron similitudes sustanciales entre las marcas que puedan llevar al consumidor a confundirse y por tanto el regulador avaló la presencia de ambas en el mercado.
En la categoría de galletas se tiene el caso de Sultana y Santana. El Consejo de Estado consideró que estas 2 marcas pueden coexistir y que sus nombres no generan confusión en el consumidor por el significado de las palabras y porque su estructura fonética es diferente (Portafolio, 2012a). Bajo el mismo argumento, el Consejo de Estado rechazó la demanda de Tecnoquímicas en defensa de su marca Nopión frente al registro de marca aprobado para la marca Chenpión (Ostau de Lafont Pianeta, 2011). La competencia directa entre las marcas Nopión y Chenpión en la categoría de champú antipiojos se consideró pertinente.
En el caso de alimentos elaborados a base de pollo, el Consejo de Estado aprobó la coexistencia de las marcas Kokorikosaurios y Nuggetsaurios ya que no hay ninguna similitud ortográfica o fonética. Además, está claro para el consumidor que ambas marcas utilizan un vocablo de fantasía para nombrar el producto con base en pollo (Portafolio, 2012b). Asimismo, el Consejo de Estado, aprobó la coexistencia de las marcas de café Oma y Coloma (fig. 3) sin perjuicio de causar confusión en el consumidor (Portafolio, 2008b). Finalmente, la demanda de Bocato (de Meals de Colombia S.A.) contra Rokotto (de la sociedad Alicorp S.A.), argumentando confusión por semejanza entre las marcas, fue rechazada por el Consejo de Estado, el cual avala la existencia de ambas.
Oma y Coloma.Fuente: FamiliasUnidas, 2013.
En los pleitos en los que se argumenta competencia desleal por confusión en el consumidor dada la semejanza entre las marcas, lo que prima es el carácter distintivo de la marca como aspecto que le permite al consumidor reconocer el fabricante y los atributos del producto al momento de la toma de decisión. La diferencia en la estructura fonética y las características simbólicas de los términos utilizados para la marca son argumentos claves para demostrar que una marca es realmente distintiva y desestimar la posibilidad de confusión.
4Discusión: los efectos contrarios de la imitaciónDe acuerdo con los 15 casos observados está claro que hay unas situaciones donde la imitación es una estrategia pertinente que motiva el fortalecimiento de la categoría y beneficia al consumidor. Sin embargo, en otros casos la imitación se constituye en un acto desleal perjudicando la fundamentación de la libre competencia así como al consumidor.
4.1Por qué imitar: beneficios de la imitaciónExisten 2 grandes teorías que explican la imitación: las teorías basadas en la rivalidad y las teorías basadas en la información. Los casos analizados permiten representar ambas teorías como se discutirá a continuación.
4.1.1Participación de mercadoLas teorías basadas en la rivalidad entre empresas interpretan la imitación como una respuesta diseñada para mitigar la rivalidad competitiva de las otras empresas (Yamamura et al., 2005). Esto significa que las empresas imitan a otras esperando mantener su posición relativa o neutralizar la acción agresiva de sus rivales. Las empresas pueden actuar como seguidoras, no porque este sea su principal interés en el mercado, sino por ser una acción que debilita la participación de su competidora. Este tipo de imitación implica que las empresas competidoras son relativamente semejantes en su dominio sobre el mercado. Es decir, una empresa reacciona con una imitación frente a la estrategia innovadora de otra si considera que la pionera es un rival que puede afectar negativamente su participación de mercado. Este es el caso de Danone y Alpina. Las empresas compiten en varios segmentos lácteos a nivel internacional. El debate entre Actimel y Yox es un pleito que representa su rivalidad por el liderazgo.
Adicionalmente, que en el mercado exista la posibilidad de una intensa competencia es un incentivo para que las empresas asuman comportamientos paralelos de imitación (Lieberman y Asaba, 2006). Las empresas dentro de una misma industria tienden a comportarse de manera semejante; a largo plazo no es conveniente para el grupo de empresas tener estrategias muy diferentes porque esto reduce el poder de la industria como un todo y por lo tanto su rentabilidad. En otras palabras, empresas de una misma industria tienden a adoptar comportamientos y estrategias semejantes, lo que les permite permanecer tácitamente aliadas restringiendo la entrada de nuevas empresas (Lieberman y Asaba, 2006). Por ejemplo, BigCola es una marca nueva de una empresa que no había estado compitiendo en el mercado colombiano de agua embotellada. Lo mismo ocurre en el caso de Agua Pura. Ante el lanzamiento de una marca nueva, la reacción natural de las empresas ya posicionadas es tratar de impedir el ingreso de un nuevo competidor que entra a dividir la participación de mercado de una categoría ya madura.
La imitación es una manifestación de la rivalidad entre empresas compitiendo por ganar participación de mercado. En este sentido, la imitación tiene consecuencias positivas para la sociedad, no en términos de calidad sino de cantidad, al extender la oferta del mercado (Sohn, 2008).
4.1.2Comunicación de atributosLa imitación por información ocurre cuando es ideal para una empresa observar las acciones de aquellas más desarrolladas; las empresas seguidoras aprenden de la innovadora acerca de las características con las que se debe desarrollar un producto. De acuerdo con la teoría basada en la información, la imitación ocurre porque la empresa que imita espera comunicar al consumidor que su producto tiene características semejantes a las ya conocidas en el líder. Por esta razón, los comportamientos observados en el producto líder serán valorados por las empresas seguidoras asumiendo que las pioneras informan (a través de su producto) acerca de las características necesarias para participar en el mercado (Bikhchandani, Hirshleifer y Welch, 1992, 1998).
Los casos analizados, cuya estrategia competitiva es aceptada de acuerdo con el fallo de la corte, se pueden explicar a partir de esta teoría. Por ejemplo, los consumidores de AlibRub van a entender cuáles son los atributos del producto al relacionarlo con el líder de la categoría, Vick VapoRub. Lo mismo ocurre con la estrategia de Acid-Mantle, Nuggetsaurios, Coloma, Rokotto, Chenpión y Santana. Estas marcas en su conjunto (nombre, empaque, colores) permiten evocar los atributos del líder respetando el carácter distintivo de la marca líder y seguidora.
Es importante notar que esta competencia ocurre en categorías maduras donde la entrada de nuevos competidores no significa necesariamente un aumento en la demanda, pero sí mayores opciones para el consumidor. Ya que el mercado no está en un momento de crecimiento, no está claro que la empresa líder tenga realmente una ventaja competitiva sobre la seguidora (imitadora). Los estudios muestran que en muchos casos no es así y que las características de la marca líder es aprovechada por las empresas imitadoras (Levitt y March, 1988; Lieberman y Asaba, 2006).
La teoría basada en la información resulta ser una buena explicación a la imitación en el caso de empresas en países en desarrollo. Estas empresas cuentan con menos recursos, de capital o conocimiento, que son necesarios para innovar; adicionalmente, en estos países, si la demanda por el producto es pequeña y la empresa se limita al mercado local. El incurrir en costos de innovación puede implicar pérdida de valor, contrario a lo que podría esperarse de la innovación. Además, la imitación o la adaptación de productos ya conocidos permite a las empresas minimizar riesgos relacionados con la innovación y entrar en nuevos mercados, riesgos que las empresas no están preparadas para asumir (Lieberman y Asaba, 2006).
Para resumir, el proceso de imitación es una estrategia competitiva que permite a las empresas defender su participación en un mercado específico. Además, la estrategia de imitación permite a las empresas aprender de lo que las líderes ya han construido, comunicando al consumidor atributos semejantes a aquellos que son reconocidos en la marca líder.
4.2Por qué no imitar: perjuicios de la imitaciónEsta sección discute cómo la imitación puede ser perjudicial desde 2 perspectivas complementarias entre sí: competencia desleal y competitividad en el mercado. A corto plazo, la imitación es una estrategia vigilada por la ley, pero a largo plazo la imitación es sancionada por el mercado.
4.2.1Competencia deslealEn la práctica, las organizaciones prestan especial atención a las acciones de sus competidores, cuestionando aquellos comportamientos que potencialmente pueden enmarcarse como conductas desleales o puedan significar una transgresión de los derechos de propiedad industrial. Así, la organización de la marca líder buscará proteger su marca. Al mismo tiempo, la organización imitadora debe garantizar que, aunque utilice características ya reconocidas como ideales para un tipo de producto, el uso de estos atributos no sea una imitación exacta o genere confusión en el consumidor. La imitación tiene unos límites definidos en la ley y no acatar dichos límites genera sanciones para quienes ejecutan dichos actos. Las sanciones se refieren a la cancelación del registro de marca, imposibilidad de comercializar dicha marca y retribución económica a la parte afectada.
Los 5 casos analizados como fallos negativos a la imitación argumentan competencia desleal evidenciando una clara similitud entre la marca seguidora y la marca líder (tabla 1; competencia desleal). El problema observado consistentemente en estos casos es que la similitud entre las marcas no permite al consumidor diferenciarlas. Dadas las condiciones de los productos en mercados maduros, las características en la apariencia y funcionalidad del producto son evidentes y relativamente fáciles de imitar. Por tanto, bajo este contexto el único aspecto que es realmente diferente y valioso es la marca. Por esta razón, la madurez del mercado se asocia con una alta inversión en registros y actividades legales que vigilan el patrimonio de la marca (Braguinsky et al., 2007).
En términos de consumidor, la confusión entre las marcas conlleva una evaluación negativa y sentimientos de frustración (Arboleda, 2011; van Horen y Pieters, 2012). En términos sociales, un alto grado de imitación puede afectar negativamente la competitividad empresarial como se discute a continuación.
4.2.2CompetitividadLa innovación es lo que permite a una empresa crear un valor diferencial y una mayor rentabilidad. Sin embargo, si no existe protección sobre la inversión en innovación las empresas tendrán un menor incentivo para innovar (Aghion, Harris, Howitt y Vickers, 2001; Segerstrom, 1991). Esta es una decisión que afecta a las empresas líderes pero también a la sociedad en general en términos de la calidad de productos disponibles en el mercado (Sohn, 2008).
Para lograr una ventaja competitiva una firma debe garantizar ser realmente diferente a las demás. La innovación permite a una empresa distanciarse de lo que ofrecen las demás adquiriendo una ventaja competitiva (Peteraf, 1993). Al innovar es importante que la empresa aprenda procedimientos, adquiera un know-how, desarrolle tecnologías o capacidades humanas que no estén fácilmente disponibles en el mercado o que no sean asequibles por otras empresas (Parthasarathy, Chenglei y Aris, 2011). Estas barreras de entrada permitirán a una empresa que su innovación sea realmente una característica diferencial y que conlleve a una mayor rentabilidad (Peteraf, 1993).
Si la exclusividad sobre el producto o la característica diferencial se pierden, gracias a la imitación que hacen otros, la empresa no tendrá una ventaja competitiva en su mercado y por tanto no tendrá un argumento para crear valor y mejorar la rentabilidad. En una empresa, para garantizar el retorno en la inversión de su innovación es esencial que existan barreras fuertes sobre la disponibilidad de recursos (de producción o conocimiento). Cuanto más tiempo pueda la empresa conservar estas barreras más tiempo podrá sostener una ventaja competitiva y más ganancias obtendrá del producto innovador (Parthasarathy et al., 2011). El objetivo de las barreras de entrada es hacer la imitación más costosa para las empresas seguidoras y garantizar una ventaja competitiva duradera a la empresa pionera.
Las barreras de entrada se pueden crear a través de los procesos de fabricación o generando dificultades en la imitación dadas las características propias del producto. Cuando esto no es posible, las barreras se establecen a través de argumentos legales que se amparan en la propiedad industrial y derechos de autor (Fan, Gillan y Yu, 2013). Sin embargo, la protección dada por la ley vela por el bienestar social y por lo tanto procurará, por un lado, que la imitación genere mayor competitividad entre las empresas al aumentar la oferta del mercado, y por otro, que la imitación no afecte la competitividad en términos de innovación.
5Conclusiones y limitacionesLa imitación tiene potenciales beneficios y perjuicios para las empresas, el consumidor y la sociedad en general. Desde el punto de vista positivo, la imitación aumenta la oferta de productos disponibles. Desde el punto de vista negativo, la imitación debilita el interés por innovar (Sohn, 2008) y vulnera la confianza de los consumidores en las marcas al generar confusión. Los 15 casos observados representan ambos puntos de vista, el positivo y el negativo, mostrando que la estrategia de imitación es viable siempre que sea un soporte para el crecimiento del mercado (Iwai, 1984) y redunde en beneficio para el consumidor. La coexistencia de productos semejantes cuyas marcas sean distintivas respetan al consumidor, previniendo la confusión, y aumentan la oferta de productos de una misma categoría, estimulando la competitividad del mercado.
La imitación es un proceso natural en mercados donde las características del producto son evidentes y por tanto fáciles de imitar. Restringir la imitación en un merado maduro no es coherente con la búsqueda de competitividad. En estas condiciones, el consumidor espera el mayor número posible de oferentes en el mercado y asimismo existe una gran demanda por productos de la categoría. Sin embargo, dada la semejanza entre productos de una categoría, la marca debe sobresalir como un atributo único y distintivo. Consecuentemente, la imitación detallada y exacta es un acto de competencia desleal que daña la propiedad que ha construido la marca y afecta al consumidor, llevando a un consumo erróneo y contra su voluntad.
La estrategia de imitación debe contar con ambos aspectos, una regulación clara y un mercado competitivo. Por un lado, la regulación gubernamental debe proteger los derechos del consumidor y las marcas que invierten en investigación y desarrollo, lo cual garantiza la motivación para innovar a largo plazo (Fan et al., 2013). Por otro lado, la competencia organizacional asegura que haya un proceso dinámico en el ciclo de innovación e imitación, garantizando que la empresa que desarrolla un producto puede recibir una retribución por su inversión inicial en investigación y desarrollo, y también que otras organizaciones pueden acceder al mercado de dicho producto expandiendo al máximo su demanda. La presencia de diversos oferentes en un mismo mercado obliga a repensar el producto a través de la creación de nuevos productos o modificaciones del producto inicial.
Este artículo realiza un análisis de la práctica de imitación desde el punto de vista estratégico a través de casos que se han fallado teniendo en cuenta la jurisprudencia colombiana de acuerdo con el concepto de competencia desleal por imitación. Sin embargo, la preocupación por el uso de la estrategia de imitación es común a cualquier país interesado en fortalecer las características competitivas de sus empresas y por lo tanto dicho análisis sería pertinente en otros países. Adicionalmente, el tipo de análisis realizado en el artículo permite profundizar en los argumentos a favor o en contra de la imitación, pero no demuestra hasta qué punto la práctica de imitación se falla en mayor proporción como una acción desleal o se avala como una acción competitiva. Un futuro análisis cuantitativo permitiría definir si la estrategia de imitación está realmente representando para la sociedad una ventaja al aumentar la oferta de productos y promover la competencia, o por el contrario, la imitación expresa un acto en el que se busca confundir al consumidor y apropiarse de manera indebida de la propiedad construida y protegida por una marca líder. Es posible que las consecuencias positivas de la imitación sean mayores que las negativas en términos sociales (Sohn, 2008) y especialmente en el caso de países que estén buscando mayores niveles de competitividad a nivel nacional e internacional (Mukoyama, 2003; Shinkle y McCann, 2013).
Finalmente, no es un objetivo de este estudio ilustrar al lector acerca de la legislación que discute el concepto de competencia desleal. El artículo incorpora dicha legislación ya que esta determina que la práctica de imitación sea posible y los 15 fallos representan las consecuencias de dicha práctica. Sin embargo, para mayor profundidad con relación a la competencia desleal es recomendable remitirse directamente a la legislación referenciada.
Conflicto de interesesLa autora declara no tener ningún conflicto de intereses.
