La consolidación histórica de la migración irregular en Estados Unidos: leyes y políticas migratorias restrictivas, ineficaces y demagógicas

Resumen

Este artículo analiza la consolidación de la migración irregular en Estados Unidos en la historia. En primer lugar, se revisan las leyes y políticas de control de la migración emitidas desde los inicios de la regulación de la migración. En segundo, se analiza su papel en la consolidación de la migración irregular. Se concluye que estas leyes y políticas fallan en producir los resultados deseados porque han contribuido al aumento de la migración irregular, lo cual es opuesto a sus objetivos de control y reducción; y que cierta migración irregular puede disminuirse si se subsanan defectos e irracionalidades de las leyes.

Abstract

This article analyzes the consolidation of irregular migration in the United States in history. First, the author reviews the immigration control laws and policies since its regulation began. Secondly, she analyzes their role in the consolidation of irregular immigration, concluding that they fail to produce the desired results because they have contributed to an increase in irregular migration, the exact opposite of their objectives of control and reduction. She also puts forward the idea that a certain amount of irregular immigration could decrease if the laws’ defects and irrationalities were addressed.

Introducción

Desde su fundación, Estados Unidos ha sido un país de inmigración y generalmente es considerado como el más importante de todos: se estima que entre 1820 y 2011 migraron de forma permanente 80 500 089 de personas (U.S. dhs, 2016: cuadro 1); es el país que concentra la mayor población migrante internacional a nivel mundial (regular e irregular): aproximadamente el 13.5 por ciento de su población es migrante, es decir, 42 235 749 personas (Brown y Stepler, 2016). De éstas, 11 100 000 se encuentran en situación irregular (el 26.2 por ciento del total de su población migrante) (Passel y Cohn, 2016; Baker y Ritina, 2013: 1), primordialmente son de México (6 800 000) y de Latinoamérica (1 500 000) (Baker y Ritina, 2013: 5).

Dada la magnitud de la migración irregular en Estados Unidos, en este artículo se analizará, desde el punto de vista legal, cómo se ha construido y consolidado este tipo de migración en aquel país. En primer lugar, se revisarán las leyes y políticas migratorias emitidas desde los inicios de la regulación de la migración internacional a finales del siglo xix hasta los intentos por impulsar la acción ejecutiva en materia migratoria del presidente Obama y su desestimación por la Corte Suprema de Estados Unidos en octubre de 2016. En segundo lugar, se analizará su papel en la construcción y consolidación de la migración irregular en dicho país, dado su carácter defectuoso, por ser restrictivas (sin que esto necesariamente ayude a controlar el fenómeno de la migración irregular), ineficaces (porque no cumplen con su objetivo de control y reducción de este tipo de migración por defectos en su diseño o implementación) y demagógicas (por querer mostrar a la sociedad y a la élite política que se tiene el fenómeno migratorio bajo control).

Las hipótesis de estudio son dos: 1) existe poca congruencia entre los objetivos de las leyes y políticas migratorias estadunidenses –control y reducción de la migración irregulary sus resultados –creación y consolidación de la migración irregularque crea este tipo de migración (Cornelius, 1994; Castles, 2004; Duvell, 2006); 2) las leyes y políticas migratorias anómalas crean migración irregular.

Algunos autores han señalado que la primera hipótesis es falsa, ya que los estados cuentan con una capacidad considerable para controlar la migración indeseada (Freeman, 1995; 1998; 2004); otros autores apuntan a que esta batalla ya la han perdido los estados (Joppke, 1998; 1999). Sin embargo, este estudio demuestra que ambas hipótesis planteadas son verdaderas: Estados Unidos tiene problemas para controlar la migración irregular, y la disparidad entre los objetivos y los resultados de sus leyes y políticas migratorias no sólo existe, sino que crece y cada vez es más profunda, provocando la creación y consolidación de la migración irregular. Aunado a ello, las leyes migratorias en Estados Unidos han probado ser defectuosas y tener intenciones políticas ambiguas, lo cual también ha contribuído al aumento y a la consolidación de la migraciön irregular en ese país.

Los inicios de la regulación (fines del siglo xix a 1914)

Entre 1820 y 1919, inmigraron a Estados Unidos 33 224 802 personas (U.S. DHS, 2016: cuadro 1). De éstas, 29 413 654 procedieron de Europa, principalmente de Alemania (el 18.68 por ciento), Irlanda (el 14.78 por ciento), Italia (el 13.94 por ciento), Gran Bretana (el 13.11 por ciento) y Rusia (el 11.14 por ciento) (U.S. DHS, 2016: cuadro 2). Entre 1800 y 1860, la mayoría de los inmigrantes vino de Gran Bretaña (el 66 por ciento) y Alemania (el 22 por ciento); y de 1850 a 1914 de Irlanda, Italia, España y Europa del Este, áreas en las que la industrialización llegó más tarde (Castles y Miller, 2003: 56-57). A la par, también hubo migraciones de asiáticos, en especial de chinos y japoneses. Se calcula que de 1820 a 1919 migraron 305 008 chinos y 232 749 japoneses (U.S. DHS, 2016: cuadro 2).

Hasta antes de 1875, la inmigración en Estados Unidos no estuvo regulada.¹ En 1875, se aprobó la Act of March 3, la primera ley migratoria que excluyó la entrada a extranjeros indeseables (criminales y prostitutas). A partir de 1880, campañas racistas contra los asiáticos llevaron a la aprobación de la Chinese Exclusion Act de 1882 (vigente hasta 1943),² la cual ordenaba, entre otras cosas, la suspensión de la inmigración de trabajadores chinos y la deportación de todos los chinos con estadía irregular en el país.

En 1885, la Act of February 26 prohibió la inmigración de extranjeros con contratos de trabajo arreglados antes de su inmigración. Se exceptuó a extranjeros radicados de forma temporal y sus sirvientes, actores, artistas, profesores, empleados domésticos y trabajadores calificados en una industria aún no establecida en Estados Unidos. En 1888, la Act of October 19 ordenó la expulsión, hasta incluso un año después de su llegada, de todos los extranjeros que hubieran inmigrado de forma irregular con un contrato de trabajo previamente arreglado (U.S. cis, 2005b: 3-4).

En 1891, se aprobó la Immigration Act of March 3, la primera ley de control centralizado de la migración y el precedente más significativo de la actual política estadunidense respecto de los migrantes irregulares. Esta ley consideró la creación de una oficina centralizada de inmigración para administrar la aplicación de las leyes migratorias, ordenó la deportación de todos los extranjeros que entraran al país de manera irregular e incluyó en las categorías de extranjeros ínadmisibles a personas susceptibles de convertirse en una carga pública: con enfermedades contagiosas, delincuentes, convictos, polígamos, etc. Y en 1893, dados los crecientes supuestos de exclusión, la Act of March 3 estableció una serie de datos (capacidad para leer y escribir, ocupación, estado civil, dinero en efectivo y salud física y mental) que los extranjeros tenían que proporcionar a los oficiales migratorios a su entrada al país, con el fin de que ellos determinaran su admisibilidad (U.S. cis, 2005b: 3-4).

De 1902 a 1910, se aprobaron varias leyes que reafirmaron la exclusión de asiáticos, tanto chinos (Act of April 29, 1902, Act of April 27,1904) como japoneses (Immigration Act of February 20, 1907), y fueron en aumento los supuestos de exclusión: personas enfermas física y mentalmente, anarquistas, menores no acompañados, entre otros (U.S. cis, 2005c: 1-2).

El periodo de entreguerras

Durante el periodo que transcurrió entre las dos guerras mundiales, Estados Unidos aprobó una serie de leyes altamente discriminatorias que establecieron un sistema de cuotas de admisión de extranjeros por razón de grupo étnico.³ En 1917, la Immigration Act of February 5 excluyó la entrada de asiáticos y aumentó los supuestos de inadmisibilidad: exigió que los mayores de dieciséis años supieran leer y escribir y el pago de una cuota de ocho dólares. En principio, se trataba de frenar el flujo de inmigrantes analfabetas que procedía de Europa del sur y del este que huían de la primera guerra mundial, pero esos requisitos terminaron afectando a los migrantes mexicanos que no podían cubrir ninguno de aquellos dos. El resultado fue la deportación sistemática de mexicanos y mayores dificultades para cruzar la frontera de forma legal (Cardoso, 1980; Alanís, 1999). En 1921, la Quota Law of May 19 limitó la entrada de extranjeros (en especial asiáticos y europeos)⁴ al 3 por ciento del número de personas que de esa nacionalidad vivieran en 1910 en Estados Unidos (año en que se realizó un censo). Dicho porcentaje se reduciría al 2 por ciento en 1924 por la Immigration Act of May 26 (U.S. cis, 2005c: 2; Bernard, 1998: 63).

En 1924, la Act of May 28 creó la Patrulla Fronteriza, con la finalidad de controlar el contrabando y el creciente número de personas que empezaban a cruzar las fronteras de modo irregular (Vargas, 2002). Hacia 1925, el Servicio de Inmigración y Naturalización estimaba que había casi 1.4 millones de extranjeros irregulares viviendo en Estados Unidos. Dicho cálculo se basaba en que no se tenía registro de su admisión, por lo que se les consideraba “ilegales” (Ngai, 2003: 78). En respuesta, la Act of March 4 de 1929 tipificó como infracción la entrada irregular de extranjeros, ya fuera a través de fraude o de lugares no designados, y como delito el reingreso de los previamente deportados. Castigó ambas conductas con multa, prisión o ambas (U.S. cis, 2005c: 2).

El primer programa de regularización en Estados Unidos data de 1929. La Registry Act de ese año autorizó la regularización de los extranjeros honestos y respetuosos de la ley que estuvieran en el país bajo alguna irregularidad técnica. Los solicitantes tenían que demostrar que habían vivido ininterrumpidamente en Estados Unidos desde 1921, tener “buen carácter moral” y pagar una cuota de veinte dólares. El 80 por ciento de los migrantes que pudieron regularizar su situación fueron europeos y canadienses (Ngai, 2003: 98).

A partir de 1935, se introdujo una forma administrativa de regularizar a los migrantes irregulares, llamada “preexaminación”.⁵ El procedimiento era aplicable a los migrantes irregulares a quienes la deportación les causara una situación penosa, por ejemplo, aquellos con esposo(a) o hijo(s) estadunidenses. Consistía en que el Departamento de Trabajo suspendía su deportación para que partieran a Canadá a obtener una visa para Estados Unidos y entrar nuevamente, pero ya de manera legal y como residentes permanentes. De 1935 a 1958, alrededor de 58 000 extranjeros legalizaron su estatus migratorio.

El procedimiento se llevó a cabo exclusivamente para los migrantes irregulares europeos, pues los asiáticos y los mexicanos fueron excluidos. Fue una política profundamente racista, pues sólo consideró que los europeos podían tener una situación penosa con la deportación y no otros grupos de extranjeros, como los mexicanos, cuyas familias dependían de las remesas que enviaban desde Estados Unidos (Ngai, 2003: 99).

En 1940, la Alien Registration Act of June 28 ordenó la deportación de todos los extranjeros culpables de contrabando y de ayudar a otros extranjeros a entrar irregularmente al país (U.S. cis, 2005c: 4). También estableció que se podía suspender la deportación de los extranjeros de “buen carácter moral” a quienes la deportación les causará un detrimento económico serio. A pesar de las políticas que suspendieron la deportación de miles de migrantes irregulares, el número de deportaciones alcanzó un número significativo a finales de este periodo: pasó de 2 762 en 1920 a 38 795 en 1940 (Ngai, 2003: 77). Destacan quinientas mil repatriaciones forzadas de mexicanos durante la Gran Depresión (Castles y Miller, 2003: 63).

Primeros movimientos significativos de migrantes irregulares (1943-1978)

Durante este periodo, y con el fin de cubrir la escasez de maño de obra ocasionada por la segunda guerra mundial, Estados Unidos llevó a cabo un intensivo reclutamiento de trabajadores migrantes. En 1942, firmó un acuerdo de trabajadores temporales para la agricultura con México (Programa Bracero), el cual estuvo vigente hasta 1964.⁶ En 1943, la Act of April 29 autorizó la contratación de más trabajadores para la agricultura de Norte, Centro y Sudamérica, la cual se extendió hasta 1947. Y en 1944, la Act of February 14 dispuso la contratación de trabajadores del Caribe para la industria y los servicios (U.S. cis, 2005d: 1).

Se estima que el Programa Bracero significó la entrada legal a Estados Unidos de cinco millones de trabajadores mexicanos, y otro tanto de manera ilegal, debido a la insuficiencia del programa para satisfacer la demanda de maño de obra (Durand, 2007: 35) y la ejecución de diversas políticas que dispararon durante su vigencia los movimientos irregulares de estos trabajadores (Calavita, 1995: 237). Por ejemplo, un acuerdo de 1949 contempló que todos los trabajadores mexicanos que fueran identificados como irregulares tendrían preferencia para obtener el estatus de “braceros” y ser, de este modo, regularizados (Galarza, 1964: 63). También se siguieron prácticas de trasladarlos a la frontera mexicana, con el fin de que pisaran simbólicamente el suelo mexicaño y llevarlos de vuelta a Estados Unidos como braceros legales (Calavita, 1992). Se calcula que, de 1947 a 1949, más de 142 000 trabajadores fueron legalizados por estos medios, mientras que en ese mismo periodo sólo 74 600 trabajadores mexicanos entraron de forma legal (Samora, 1971: 47).

El Servicio de Inmigración y Naturalización (ins, por sus siglas en inglés) también alentó la migración irregular durante ese periodo. Por ejemplo, durante la época de cosecha, no inspeccionaba ranchos ni granjas en busca de trabajadores irregulares, tampoco los deportaba (Calavita, 1995: 237). El Congreso también contribuyó al incremento de la migración irregular: redujo el presupuesto de la Patrulla Fronteriza y en 1952, cuando aprobó la Act of March 20 con el fin de considerar ilegal proteger, esconder o transportar migrantes irregulares, no incluyó el empleo de estos migrantes en el ámbito de la prohibición (Texas Proviso) (Stacy, 2002: 811).

Con este contexto político y legal, la migración irregular con fines de empleo aumentó rápidamente: de 1942 a 1952 el ins aprehendió quizá dos millones de trabajadores irregulares, la mayoría de México. En 1953, empezaron a sonar señales de alarma por el alto número de trabajadores irregulares y sus consecuencias negativas sobre los trabajadores nacionales.⁷ En respuesta, se llevó a cabo la Operación Espalda Mojada y se deportó a muchísimos mexicanos. Entre 1960 y 1970, el número anual de aprehendidos osciló entre 23 000 y 345 000 trabajadores. En 1978, la cifra anual ya ascendía a más de un millón de personas (Calavita, 1995: 238).

En los años posteriores al Programa Bracero, se hicieron esfuerzos legislativos con el fin de controlar la migración irregular de trabajadores. Uno de ellos fue la Act of October 24 de 1962, la cual creó un registro de entradas legales de extranjeros a Estados Unidos y la suspensión de la deportación de los migrantes irregulares que llevaran físicamente en el país de siete a diez anos. Asimismo, en 1972 se reformó la Social Security Act, con la finalidad de proveer la asignación de un número de seguro social a todos los extranjeros que entraran legalmente al país, ya fuera como residentes permanentes o como trabajadores temporales (U.S. cis, 2005e: 1).

Desde los años setenta, se empezó a considerar que la migración irregular constituía un problema social serio. En especial porque el control fronterizo, que en ese tiempo era el principal instrumento para frenarla, había probado ser ineficaz en la detención de las numerosas cantidades de migrantes que a diario cruzaban la frontera irregularmente. Había preocupación de que el aumento de migrantes irregulares en el país intensificaría la competencia en el último eslabón del mercado de trabajo, ayudando a crear una subclase de gente empobrecida, compuesta tanto por nacionales como extranjeros (Ghosh, 1998: 101).

En consecuencia, se tomaron diversas medidas. La primera fue la creación del Special Targeted Enforcement Program (step), con el fin de incrementar la vigilancia del cumplimiento de los estándares laborales en las industrias de empleo tradicional de los migrantes irregulares: agricultura, servicios y construcción. Se creía que con esta medida se haría menos atractivo el uso de maño de obra irregular y que, combinado con el control fronterizo, se pondría un freno a ésta (Fraser, 1994: 75). Otras medidas fueron la aprobación, en 1976, de la Act of October 20, la cual autorizo que se denegara el pago del seguro de desempleo a los trabajadores irregulares. Y, en 1978, de la Act of November 2, la cual previó la incautación de buques, vehículos y aviones usados para transportar migrantes irregulares (U.S. cis, 2005e: 5).

De la irca a la aprobación de leyes estatales “antiinmigrantes”. Respuestas ante la consolidación de la migración irregular (1986-2010)

Immigration Reform and Control Act 1986 (irca)

Después de años de debate en el Congreso, en 1986 se modificó sustancialmente la Ley de Inmigración con el objetivo de frenar la inmigración irregular, en especial la procedente de México. La irca descansó sobre cuatro pilares: la regularización de los migrantes irregulares presentes en el país desde el 1° de enero de 1982; el reforzamiento de las fronteras; la imposición de sanciones a los empleadores que, a sabiendas, contrataran trabajadores irregulares o continuaran empleándolos tras descubrir su condición migratoria, y el establecimiento de un sistema de verificación de la documentación presentada por los trabajadores (U.S. cis, 2005f: 2).

Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act 1996

Esta ley restringió el acceso de todos los migrantes (regulares e irregulares) a prestaciones sociales federales al establecer como requisito para recibirlas el ser ciudadaño estadunidense. A nivel estatal, California (1997 y 1999), Maine y Massachussets (1996) siguieron esta misma tendencia (U.S. cis, 2005f: 6).

Antiterrorism and Effective Death Penalty Act 1996

Esta ley promovió la expulsión expedita de los solicitantes de asilo que llegaran a los aeropuertos estadunidenses sin documentación.

Illegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act (IIRIRA) 1996

Se basó en dos pilares: 1) medidas de control en las fronteras, lugares de trabajo y deportación y 2) aumento de restricciones para el acceso de prestaciones públicas y servicios sociales.

Leyes antiinmigrantes de los estados

En 2010, comenzó la oleada de las llamadas “leyes estatales antinmigrantes” con la aprobación de la Ley SB1070 del estado de Arizona el 23 de abril. Entre las disposiciones más relevantes que afectan directamente a la población migrante irregular se encuentran:

• •

  La sección 2 (b) requiere que la policía local y estatal lleve a cabo revisiones sobre la condición legal migratoria de personas detenidas en las vías públicas, si existe sospecha razonable de que dichas personas están en el país sin autorización migratoria. Es decir, abrió la puerta a la discriminación por raza, pues la policía puede utilizar lo que se llama perfil racial (prohibido oficialmente) cuando detiene a una persona que habla otra lengua o tiene rasgos latinos o asiáticos, o que se viste de cierta manera, etc. Con esta disposición, se dio una codificación y legitimación encubierta de la discriminación racial, tan condenada y prohibida a nivel nacional e internacional.

• •

  La sección 3 convierte en delito estatal el hecho de que una persona extranjera no autorizada no posea una tarjeta federal de registro. En otras palabras, penaliza el acto de residir en Arizona sin autorización migratoria, una infracción que en el resto del país sigue siendo una falta civil, no penal. La sección 5 (c) convierte en delito estatal el que un inmigrante no autorizado trabaje, solicite o busque un empleo de otras maneras, incluyendo lenguaje corporal que sugiera que está buscando empleo.

• •

  La sección 6 otorga a las policias locales (estatal y municipal) facultades extraordinarias para llevar a cabo arrestos de extranjeros no autorizados sin una orden judicial, cuando exista causa probable de que tales personas cometieron cualquier tipo de ofensa pública que haga a tal persona sujeto de deportación. Otras disposiciones relevantes son tipificar como delito dar alojamiento y transportar en el automóvil a un migrante irregular, aunque sea un familiar. También es delito el detenerse en la calle para contratar a un jornalero.

Como es natural, la Ley SB1070 fue sumamente criticada y litigada por varios actores de la sociedad civil y el gobierno.⁸ Destaca la demanda presentada el 6 de julio de 2010 por el Departamento de Justicia de Estados Unidos, conjuntamente con el Departamento del Interior y el Departamento de Estado, ante la Corte Distrital de Phoenix, Arizona, en la que se pidió a ese tribunal que emitiera una orden judicial que dejara sin efecto, temporalmente, tal ley.

Al adoptar esta acción extraordinaria, el gobierno federal enviaba un claro mensaje de que no toleraría que leyes de los estados invitaran a usar al estereotipo o el perfil racial, interfiriendo las políticas y prioridades migratorias federales. Esta demanda se fundamentó en la inconstitucionalidad de la ley estatal, basada en la supremacía de la Constitución federal sobre cualquier legislación de los estados de la Unión, al otorgarle a la Constitución federal el derecho único al gobierno federal de establecer y hacer cumplir las leyes de inmigración en el país. La demanda senalaba que

en nuestro sistema constitucional, el gobierno federal tiene autoridad predominante para regular las materias de inmigración. Esta autoridad deriva de la Constitución de Estados Unidos y de numerosos actos del Congreso. El derecho nacional sobre inmigración refleja un cuidadoso y considerado equilibrio de aplicación del derecho nacional, relaciones internacionales e intereses humanitarios (párr. 2). Los Estados Unidos declaran que el Estado de Arizona se preocupa legítimamente de la inmigración ilegal y esta declaración reconoce los esfuerzos para asegurar las fronteras de la nación. El gobierno federal, además da la bienvenida a los esfuerzos de cooperación de los Estados y las localidades para ayudar en la aplicación de las normas migratorias nacionales. Pero la Constitución de Estados Unidos prohíbe a Arizona suplantar al gobierno federal en el régimen migratorio, estableciendo una política migratoria específicamente estatal, una política que, en sus propósitos y efectos, interfiere con numerosos intereses que el gobierno federal debe tener presentes cuando aplica y administra las normas sobre inmigración y rompe el equilibrio actualmente establecido por el gobierno federal. Por lo tanto, la ley S.B. 1070 es inválida según la Cláusula Suprema de la Constitución de Estados Unidos y debe ser derogada (párr. 5).

La demanda solicitó una sentencia que estableciera que las secciones 1-6 de la SB 1070 son nulas de pleno derecho y “un mandato judicial contra el Estado de Arizona, sus oficiales, agentes y empleados prohibiendo la aplicación de las secciones 1-6 de la SB 1070”. La demanda federal se sumaba al menos a otras cinco demandas presentadas ante tribunales federales en contra de la entrada en vigor de la Ley SB1070 del Estado de Arizona. La más importante de éstas fue la presentada por las organizaciones American Civil Liberties Union (aclu) y Mexican American Defense and Educational Fund (Fondo de Defensa y Educacional Mexicaño Americano).

La Suprema Corte de Estados Unidos decidió sobre la demanda presentada por la administración de Obama el 25 de junio de 2012. Al respecto, declaró la constitucionalidad de la sección 2 (b) y declaró las secciones 3, 5 y 6 como inconstitucionales. Ley SB1070 tuvo como efecto poner en el debate público nacional las iniciativas antiinmigrantes, pues treinta y seis estados consideraron adoptar medidas similares, pero temores relacionados con el costo de la implementación, las amenazas de demandas judiciales y pérdidas comerciales causaron que sólo lo hicieran los estados de Utah, Indiana, Georgia, Alabama y Carolina de Sur, cuyas leyes, al igual que en el caso de Arizona, han sido impugnadas.

Development, Relief and Education for Alien Minors Act (dream Act)

Es un proyecto bipartidista que aborda la tragedia de los jóvenes que crecieron en Estados Unidos y se han graduado de las escuelas de educación media superior, pero que sus padres son irregulares. Toda vez que su estatus legal se deriva de ellos, no tienen forma de obtener una residencia legal en el país, por lo que esta ley tiene por objetivo establecer un mecanismo para obtenerla, si se cumplen ciertas condiciones.

La DREAM Act fue introducida desde 2001, pero no ha sido aprobada. La última versión de la ley se llama Development, Relief, and Education for Alien Minors Act, presentada el 11 de mayo de 2011 en el Senado. De aprobarse, implicaría dos cambios significativos:

• I.

  Revocaría la sección 505 de la iirira (1996), la cual impone límites a los estados para proveer ayuda financiera destinada a los inmigrantes indocumentados. De este modo, permitiría que estudiantes sin documentos paguen las mismas tarifas universitarias que el resto de estudiantes residentes, y no los precios que pagan como estudiantes extranjeros, que en algunos casos es hasta el triple.

• II.

  Permitiría a los estudiantes que cumplan con los requisitos obtener una visa de residencia temporal y, una vez graduados, optar por la residencia legal permanente.

Deferred Action for Childhood Arrivals (daca)

Es una política migratória impulsada por el expresidente Barack Obama, a través de una acción ejecutiva, que permite que ciertos jóvenes indocumentados elegibles bajo la dreamAct no sean deportados. Empezó en junio de 2012, y consiste en la concesión de un permiso temporal de dos años para permanecer en el país (y también para trabajar), llamado “acción diferida”. Los requisitos para la acción diferida son:

• 1)

  Haber nacido en o después del 16 de junio de 1981.

• 2)

  Haber llegado al país antes de la edad de dieciséis años.

• 3)

  Haber vivido continuamente en el país desde el 15 de junio del 2007.

• 4)

  Haber estado presente en el país el 15 de junio de 2012 y todos los días desde el 15 de agosto de 2012.

• 5)

  No haber tenido estatus migratorio legal. Para calificar (1) se debió de haber entrado a Estados Unidos sin autorización legal antes del 15 de junio de 2012, o, si se entró legalmente, el estatus legal de ínmigración debe de haber vencido a partir del 15 de junio de 2012 y (2) no debe de haber tenido estatus legal de ínmigración a la hora de aplicar.

• 6)

  Tener por lo menos quince años de edad. Si se está actualmente en proceso de deportación o se tiene una orden de salida voluntaria pendiente, o se tiene una orden de deportación y no se encuentra bajo custodia de inmigración, se puede solicitar la acción diferida, incluso si todavía no ha cumplido quince años de edad.

• 7)

  Haberse graduado u obtenido un certificado de finalización de la escuela secundaria (high school), haber obtenido un certificado de educación general (ged), ser un veterano con descargo honorable de la Guardia Costera o de las fuerzas armadas, o “estar inscrito en la escuela” en el momento de presentar la petición de la acción diferida.

• 8)

  No haber sido condenado por un delito grave (felony) federal, estatal o local que pueda ser penada con cárcel por un año o más.

• 9)

  No haber sido condenado por un delito menor (misdemeanor offense) “significativo” o tres delitos menores.

• 10)

  No representar una amenaza para la seguridad nacional o seguridad pública, si bien el Departamento de Seguridad Nacional no ha definido claramente estos términos, pero ha indicado que incluyen membresía en una pandilla, participación en actividades criminales o participación en actividades que amenazan al país.

• 11)

  Pasar una verificación de seguridad que podría incluir antecedentes penales.

Intenciones políticas ambiguas: el tortuoso camino hacia una reforma migratória a partir de 2001

El intento de reforma migratoria de 2001

A principios de 2001, los expresidentes Fox y Bush convinieron en iniciar negociaciones para impulsar un esquema legal, seguro y ordenado de los flujos migratorios, sustentado en el principio de la “responsabilidad compartida”. La agenda impulsada por México se basó en los siguientes elementos:

• 1)

  Desplegar esfuerzos compartidos a favor del desarrollo en las zonas de origen de la migración, para no profundizar el abismo económico que las separa de las zonas de destino.

• 2)

  Crear un programa de visas dirigido a trabajadores temporales.

• 3)

  Incrementar el número de visas de residencia permanente para acercarlo a las realidades del fenómeno migratorio.

• 4)

  Poner en marcha un programa de regularización.

• 5)

  Combatir la inseguridad y la criminalidad en la zona fronteriza.

El resultado de estas negociaciones es de sobra conocido: a raíz de los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001, las negociaciones se difirieron y, posteriormente, se archivaron de manera definitiva. La agenda estadunidense cambió sus prioridades y colocó la seguridad en el centro de éstas. Esto significó el abandono de la “política de tolerancia” en materia migratoria, puesto que la presencia de migrantes irregulares pone de manifiesto la vulnerabilidad de la frontera con México y de los controles migratorios estadunidenses (Tuirán, 2006: 163).

Los proyectos legislativos de 2005-2006

Después de los sucesos del 11 de septiembre de 2001, tomaron fuerza las voces que calificaban la inmigración como un asunto de seguridad nacional y las que se mostraban proclives a reducir los niveles de inmigración (The Gallup Organization, 2006). En este contexto, en diciembre de 2005, la Cámara de Representantes aprobó el Proyecto de Ley HR 4447, y en mayo de 2006, el Senado, el Proyecto de Ley S2611, ambos con el fin de abordar la cuestión migratoria y salir del impasse legislativo en el que había estado esta materia durante varios años.

Proyecto de Ley HR 4447 (Sensenbrenner). Fue aprobado por 239 votos a favor y 182 en contra con el nombre de Border Protection, Antiterrorism, and Illegal Immigration Control Act. Descansó en un conjunto de medidas dirigidas a fortalecer la seguridad fronteriza e interna, garantizar el cumplimiento de las leyes migratorias y criminalizar la migración irregular:

• 1)

  Autoriza la construcción de una doble barda de setecientas millas, principalmente en la frontera que separa a Arizona de Sonora, donde el flujo es mayor, ya que se han ido cerrando los tradicionales puntos de cruces fronterizos.

• 2)

  Los migrantes irregulares son considerados infractores ante la ley y quedan descalificados para obtener una visa para trabajar temporalmente, o imposibilitados de clasificar para ser inmigrantes; es decir, el acto de cruzar sin documentos migratorios pasa de ser un delito menor a un acto criminal, que merece prisión (Swarns, 2006: 24). Además, cualquier extranjero puede ser detenido para solicitarle comprobar su estatus legal y, de no demostrarlo, puede ser arrestado (Grove, 2006: A10).

• 3)

  Obliga a los empleadores a verificar la autenticidad de los documentos mostrados por los trabajadores en el proceso de su contratación. Para ello, deben remitir copia de los documentos probatorios al Departamento de Seguridad Nacional (Department of Homeland Security, DHS), el cual, en un plazo de tres días, debe notificar sobre la autenticidad de los documentos del empleado.

• 4)

  Aumenta las sanciones a los empleadores con multas de hasta 25 000 dólares. Estas sanciones son mucho más altas que las impuestas por la irca, las cuales nunca tuvieron un efecto disuasivo real para dejar de contratar migrantes irregulares. De hecho, durante mucho tiempo la frontera ha estado sobrevigilada por policías, mientras que los lugares de trabajo han estado prácticamente sin vigilancia.

El proyecto levantó intensas protestas entre la comunidad latina. Destaca el uso de la consigna “hoy marchamos, mañana votamos”, la cual implicó la promesa de la transformación de la población latina inmigrante en una importante fuerza politico-electoral (Verea, 2006: 275).

Proyecto de Ley S 2611. Fue aprobado con 62 votos a favor y 36 en contra con el nombre de Comprehensive Immigration Reform Act of 2006. Abordó el fenómeno migratorio proponiendo mayor vigilancia en la frontera, pero incluyendo, a diferencia del proyecto Sensenbrenner, un programa de legalización ganada y otro de trabajadores huéspedes:

• 1)

  Refuerza las medidas de seguridad, a través de la contratación de doce mil agentes de la Patrulla Fronteriza. Asimismo, propone la construcción de muros en casi seiscientos kilómetros a lo largo de la frontera con México, sobre todo en las áreas urbanas y en puntos donde ya están destrozados.

• 2)

  Sugiere asignar 2 800 000 000 de dólares adicionales para la mayor tecnificación de la frontera y aumentar el presupuesto para programas de detención y encarcelamiento de migrantes irregulares.

• 3)

  Establece multas de hasta veinte mil dólares a empleadores que contraten a trabajadores no autorizados. Los reincidentes podrán ser sentenciados a tres años de prisión.

• 4)

  Establece un Programa de Trabajadores Temporales, creando una visa especial para esto.

• 5)

  Establece un programa de legalización para migrantes irregulares. El proyecto divide a dicha población en tres grupos:

  • I.

    Los que han vivido durante cinco años o más en el país podrían acceder a una residencia temporal de seis años y luego a la residencia permanente. Once años más tarde podrían solicitar la ciudadanía.

  • II.

    Los que han vivido más de dos años y menos de cinco en el país tendrían que salir de Estados Unidos y registrarse para obtener un permiso temporal de trabajo hasta que cumplan cinco años de estadía.

  • III.

    Los que llevan menos de dos años en Estados Unidos serían sujetos a deportación.

Las obvias diferencias entre los dos proyectos de ley derivaron en la necesidad de ser armonizados en un panel bicameral. Sin embargo, desde que fue aprobada la iniciativa de ley S2611, el liderazgo republicano en la Cámara Baja (Sensenbrenner, Tancredo y otros) envió señales claras de que la rechazaría y, más tarde, decidió congelar la instalación del panel bicameral. De esta manera, la tan esperada reforma migratoria de 2006 terminó siendo un fracaso.

La reforma migratória de 2013

El debate migratorio se reavivó con las elecciones presidenciales de 2012, en las que el candidato del Partido Demócrata, Barack Obama, fue reelegido en buena medida gracias al apoyo que tuvo de la comunidad latina (el 69 por ciento de los hispanos votó por él) (López y Gonzalez-Barrera, 2012). Tras ser reelegido, Obama senaló que la reforma migratoria sería la prioridad de su agenda en 2013 (Bouie, 2012).

Plan bipartidista de reforma migratória del Senado

El primer paso para la reforma migratoria se dio en el Senado. El 28 de enero de 2013, un grupo bipartidista, formado por cuatro senadores demócratas (Menendez, Rubio, Bennet y Flake) y cuatro republicanos (Schumer, McCain, Durbin y Graha) dieron a conocer el “Plan bipartidista para reformar el sistema migratorio”, el cual se basa en cuatro principios:

• 1)

  Crear un camino “duro, pero justo” a la ciudadanía para los inmigrantes irregulares que ya viven en Estados Unidos, a la par del reforzamiento de la seguridad fronteriza y el seguimiento de salidas de inmigrantes legales.

• 2)

  Renovar el sistema nacional de inmigración legal, incluyendo la concesión de tarjetas de residencia para estudiantes avanzados en ciencia, tecnologia, ingeniería o matemáticas en las universidades de Estados Unidos. Asimismo, da un tratamiento diferente a los dreamers (menores irregulares) y a los trabajadores agrícolas por considerarse estratégico su trabajo.

• 3)

  Establecer un sistema de verificación de empleo que garantice que los empleadores no contraten trabajadores indocumentados.

• 4)

  Crear un programa de trabajadores temporales para puestos que los estadunidenses no pueden o no quieren ocupar.

Plan de reforma migratória de Obama

El 29 de enero de 2013, al día siguiente de que fue anunciado el plan bipartidista para la reforma migratoria (The White House, 2013), el presidente Obama dio a conocer los pilares básicos de su propuesta de reforma migratoria:

• 1)

  Continuar con el fortalecimiento de la seguridad en las fronteras.

• 2)

  Acabar con empleadores que contratan trabajadores irregulares, a través de sanciones efectivas y el establecimiento de una forma confiable de verificar que los trabajadores sean documentados.

• 3)

  Ciudadanía ganada: ofrece a los migrantes irregulares una forma legal de ganarse la ciudadanía después de pagar impuestos, multas, pasar revisiones de seguridad nacional y de antecedentes penales y aprender inglés. Deja de castigar a los jóvenes inocentes que llegaron al país de manera irregular con sus padres, y les da la oportunidad de acceder a la ciudadanía más rápidamente si ofrecen sus servicios en el ejército o si se inscriben en un programa de educación superior.

• 4)

  Agilización de la ínmigración legal: la inmigración legal debe ser “simple y eficiente”.

Ley S744

El “grupo de los ocho” senadores entregó el proyecto de ley para una reforma migratoria al Senado el 17 de abril de 2013. Después de poco más de dos meses de debate, el pleno del Senado aprobó el 27 de junio de 2013 el proyecto bipartidista de la Ley S744, Border Security, Economic Opportunity, and Immigration Modernization Act, con 68 votos a favor y 32 en contra. Éste constituye sólo el primer paso rumbo a la reforma migratoria de 2013, pues la Cámara de Representantes tiene que aprobar, enmendar o rechazar la ley aprobada por el Senado. La ley S744 tiene dos características principales:

• •

  Título I. Establece un camino hacia la ciudadanía para los dreamers, o hijos de migrantes irregulares que llegaron a Estados Unidos antes de los dieciséis años, se graduaron de la preparatoria en Estados Unidos y han cursado al menos dos años de universidad o han servido al ejército por cuatro años, quienes tendrán una ruta corta de cinco años hacia la ciudadanía; los trabajadores agrícolas, quienes tendrán una ruta corta de cinco años hacia la residencia; el resto de migrantes irregulares que califique para el estatus provisional, quienes tendrán una ruta larga de diez años hacia la residencia.

• •

  Título II. Seguridad nacional y la frontera sur como espacio de vulnerabilidad. Reforzamiento de la Patrulla Fronteriza y a su capacidad tecnológica, incluido el uso de drones. Esto a pesar de que se documentó que 4 500 000 migrantes irregulares entraron con visa y se quedaron; se han invertido cantidades sin precedente en la seguridad fronteriza; se han deportado números récord de inmigrantes indocumentados; han disminuido los cruces y existe una tasa de migración cero entre México y Estados Unidos (Castañeda, 2013: 2). Esta idea es la justificación ideológica de la construcción de un muro entre ambos países, el incremento de veinte mil agentes de la Patrulla Fronteriza y la inversión de cuarenta y seis billones en el tema de seguridad (Enmienda Hoeven-Corker).

• •

  Título III. E-Verify. Se requiere que todos los empleadores utilicen el sistema electrónico de verificación de elegibilidad de empleo.

Acción ejecutiva en materia migratória del presidente Obama de noviembre de 2014

Tiene como antecedente directo el fracaso de la aprobación de la reforma migratória que impulsó en 2013; esto es, la inacción del Congreso en esta materia (Blumenthal, 2014). Otros factores influyeron en la emisión de esta acción ejecutiva. Por un lado, la crisis humanitaria de los ninos migrantes que alcanzó uno de sus puntos álgidos en el veraño de 2014 (Park, 2012). Por el otro, que los republicanos ganaran el Senado en noviembre de 2014, obteniendo, de esta forma, el control total del Congreso, y anulando la posibilidad de acción legislativa en esta materia, en el sentido propuesto por el entonces presidente Obama.

Componentes clave de la acción

• a)

  Fortalece la seguridad en la frontera a través del uso de los recursos del DHS.

• b)

  Revisa las prioridades de deportación, con el fin de dar máxima prioridad a las amenazas de seguridad nacional, criminales convictos, miembros de pandillas e inmigrantes irregulares detenidos en la frontera.

• c)

  Elimina el Programa de Comunidades Seguras y lo reemplaza con el nuevo Programa de Prioridad de Aplicación de la Ley.

• d)

  Implementa la reforma de personal para los oficiales de la agencia de Inmigración y Control de Aduanas (Immigration and Customs Enforcement, ICE), con el fin de reestructurar sus labores y salarios.

• e)

  Amplía el Programa de Acción Diferida para los Llegados en la Infancia (Deferred Action for Childhood Arrivals, DACA) a quienes entraron al país antes de los dieciséis años de edad y ajusta la fecha de entrada al país al 1° de enero de 2010.

• f)

  Extiende la Acción Diferida a Padres de Estadunidenses y de Residentes Permanentes Legales (Deferred Action for Parents of Americans and Lawful Permanent Residents, DAPA), siempre que no sean sujetos de prioridades de deportación bajo la nueva política, hayan estado en el país por lo menos cinco años, tengan hijos que sean ciudadanos estadunidenses o residentes permanentes legales, y no presenten otros factores que hagan inapropiada la concesión de la acción diferida.

• g)

  Amplía las Exenciones Provisionales de 2013 a Cónyuges e Hijos de Residentes Permanentes Legales, además de aclarar el estándar de “dificultad extrema” que debe cumplirse para obtener una exención.

• h)

  Revisa la reglamentación para permisos (“parole” y “parole-in-place”), con el fin de identificar las condiciones bajo las cuales se deben otorgar permisos de entrada a empresarios talentosos, y a los cónyuges, padres e hijos de ciudadanos estadunidenses, o residentes permanentes legales lnteresados en alistarse en las Fuerzas Armadas de Estados Unidos.

• i)

  Promueve el Proceso de Naturalización a través de la implementación de sistemas más modernos, como el uso de la tarjeta de crédito y la concientización pública sobre la ciudadanía.

• j)

  Apoyar la migración calificada.

Impugnación: Texas etal. v. United States, Civil B-14-254 (2015)

El 16 de febrero de 2015, el juez federal de Texas Andrew Hanen interpuso un bloqueo de forma temporal a las acciones del presidente Obama en materia migratoria, como respuesta a las demandas interpuestas por 26 estados republicanos en contra de la acción ejecutiva en materia migratoria de noviembre de 2014. Los argumentos esgrimidos por Hanen para ordenar la suspensión de la acción ejecutiva del presidente fueron los siguientes:

• a)

  Viola la Ley del Procedimiento Administrativo al saltarse los pasos de avisar y comentar (notice and comment).

• b)

  Cambia la actual Ley sobre Migración y Nacionalidad. Esto en virtud de que ninguna ley otorga al presidente la facultad de hacer legal la estancia de 4 300 000 migrantes irregulares. De hecho, la ley obliga a su deportación. Hanen argumentó que la acción ejecutiva cambia de forma unilateral la legislación federal en materia migratoria, usurpando el poder del Congreso para legislar, y violando el deber del presidente de cuidar que las leyes se ejecuten fielmente. Es decir, en el fondo sugiere la violación de la división de poderes y la inconstitucionalidad de la acción, al violar el artículo 2, sección 3, de la Constitución.

• c)

  Hace que los estados incurran en costos, por ejemplo, al emitir licencias de manejo para las personas amparadas bajo la acción.

Por su parte, la defensa de la administración del presidente Obama incluyó los siguientes argumentos:⁹

• 1)

  La obligación de avisar y comentar no aplica a la acción ejecutiva en materia migratoria, toda vez que se trata solamente de una declaración general de política migratoria. La acción ejecutiva es un ejercicio de la discreción del fiscal del presidente, que es el poder tradicional que tiene el Ejecutivo de priorizar las violaciones más graves a la ley sobre las menos serias. En materia migratoria, esto significa el preferir asignar recursos (siempre limitados) para perseguir y deportar a terroristas, criminales, pandilleros, y frenar armas y drogas en la frontera, que a migrantes irregulares de bajo riesgo con lazos bien establecidos en Estados Unidos, sin antecedentes criminales y familia.

• 2)

  Los estados demandantes no sufrirán daño económico alguno con la acción ejecutiva, por lo cual no tienen razón para demandar. De hecho, los costos de emitir licencias para los migrantes amparados por la acción se verán sobradamente compensados con los beneficios económicos de legalizar a casi cinco millones de migrantes irregulares en pago de impuestos.

Apelación: Corte de Apelaciones del Quinto Circuito de Nueva Orleans, Appellants’ Emergency Motion for Stay Pending Appeal, no. 15-40238 (2015)

La administración del expresidente Obama apeló la suspensión temporal de la acción ejecutiva mediante un recurso de emergencia, con el fin de que se levantara la suspensión a nivel nacional de la acción ejecutiva o, en su defecto, se suspendiera sólo en Texas, o no se suspendiera en los estados que no participaron en la demanda (por ejemplo, Nueva York, California y Washington). Se argumentó que la suspensión de los programas migratorios causaría un “daño irreparable” a la seguridad nacional y a la gente afectada por los cambios. También se afirmó que la decisión del juez Hanen se extendió mucho más allá de la jurisdicción de su tribunal, pues la suspensión de la acción ejecutiva afectaba áreas fuera del Distrito Sur de Texas, donde se originó la demanda de veintiséis estados que se oponían a la DAPA, así como a la expansión de la DACA. A pesar de lo esgrimido por la administración de Obama, en una decisión de 2-1, la Corte de Apelaciones del Quinto Circuito de Nueva Orleans respaldó la decisión del juez Hanen.

La acción ejecutiva en la Corte Suprema de Justicia: United States et al., Petitioners v. Texas et al., no. 15-674. 579 U. S. (2016)

La Corte Suprema aceptó revisar el caso el 18 de abril de 2016. Su veredicto llegó el 23 de junio de 2016, en una votación 4-4. Esto es, no se pronunció sobre si Obama se excedió o no en su capacidad ejecutiva al promulgar por decreto las medidas migratorias. Y al no tomar una decisión al respecto dejó vigente el fallo de Texas que impugnó la acción ejecutiva. Cabe senalar que, al momento del fallo, la Corte contaba con un miembro menos por la muerte de Antonin Scalia en febrero de 2016 y la negativa de los republicanos, que controlaban el Senado, de aprobar a un nuevo ministro antes de las elecciones presidenciales de noviembre de 2016. Por ello, de manera formal, el DOJ solicitó el 18 de julio de 2016 a la Corte Suprema que reconsiderara el caso cuando estuviera completa, con nueve jueces. No obstante, el 3 de octubre de 2016, la Corte Suprema de Justicia rechazó el recurso interpuesto en julio de 2016 por el DOJ, dando por finalizado el tema de la acción ejecutiva en materia migratoria de Obama.

Leyes migratórias restrictivas, ineficaces y demagógicas e intenciones políticas ambiguas que crean migración irregular

A lo largo del tiempo, Estados Unidos ha respondido a la migración irregular con políticas y regulaciones que no sólo no han cumplido con sus objetivos de control y reducción de este tipo de migración, sino que han contribuido a aumentarla y consolidarla. Las leyes y políticas migratorias revisadas tienen un patrón: son restrictivas, ineficaces y demagógicas.

Restrictivas

En la historia de Estados Unidos, se observa que las leyes y políticas migratorias han sido cada vez más restrictivas. Las razones varían en cada etapa de la historia de la migración internacional: sentimientos antiinmigrantes y de superioridad racial, guerras, crisis económicas, proteccionismo económico, seguridad nacional, racismo, etc. El nivel de restricción de algunas leyes de control de la migración ha llegado al extremo de usar perfiles raciales para detectar a migrantes irregulares (Ley SB1070 de Arizona), lo cual es claramente contrario al derecho a la no discriminación racial. Otros ejemplos del nivel de restricción alcanzado en las últimas décadas de regulación es la retirada de cualquier tipo de ayuda social a los migrantes irregulares (Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act 1996) y la penalización del estatus irregular, entre otros.

No obstante, el flujo actual y continuo de migrantes irregulares sugiere que esta estrategia ha fallado en prevenir o reducir la migración irregular. De hecho, ha tenido como efecto indeseado crearla y perpetuarla al disminuir los canales legales para migrar y el empleo formal. La falta de canales legales para migrar, sobre todo para trabajadores no calificados, contribuye a la migración irregular, pues surgen asimetrías entre la demanda de maño de obra migrante y los trabajadores migrantes que pueden ser contratados legalmente (Düvell, 2006).

De este modo, los 11 100 000 migrantes irregulares en Estados Unidos son un claro indicio de que los programas de trabajadores temporales H-2A y H-2B (agricultura y servicios) no son suficientes para satisfacer la demanda de maño de obra no calificada. Se requieren canales legales para migrar que aborden, de manera realista, las necesidades del mercado de trabajo, toda vez que cuando la demanda de maño de obra excede lo que es posible contratar legalmente surge un dilema: los empleadores no pueden reclutar a los trabajadores migrantes que necesitan y éstos no pueden aceptar los empleos disponibles.

Ineficaces

Las leyes y políticas migratorias revisadas han sido ineficaces, toda vez que no han logrado producir los efectos deseados: controlar y reducir la migración irregular, lo cual revela fallas en su diseño o implementación. Al presentar tal discrepancia entre sus objetivos y sus resultados, tienen efectos negativos no intencionados: contribuir a la migración irregular.

En este sentido, el Programa Bracero, de mediados de los años cuarenta, fue una política migratoria ineficaz que provocó el aumento de la migración irregular en ese país, debido a las fallas en su diseño e implementación. En el primero, porque no fue realista con las necesidades del mercado de trabajo que demandaba un mayor número de trabajadores migrantes que los permitidos por el programa, lo que provocó que, a la par de los trabajadores admitidos en aquél, ingresara al país otro tanto de trabajadores irregulares que satisfizo la demanda de maño de obra migrante que existía. En cuanto a su implementación, por la ejecución de políticas que dispararon los movimientos irregulares de estos trabajadores durante la vigencia del programa:

• •

  La preferencia de regularización y anexión al programa de los migrantes irregulares.

• •

  El traslado simbólico a la frontera de los migrantes irregulares para ser devueltos de modo legal a Estados Unidos.

• •

  La apertura de la frontera durante cinco días en octubre de 1948, con el fin de dejar pasar a todos los que quisieran trabajar, esto a raíz de la negativa del gobierno mexicaño de enviar braceros mexicanos, porque no se aceptaban las condiciones establecidas en el programa (Durand, 2007: 36).

• •

  El fondo del convenio de orden obrero-patronal. Cada año se negociaba una especie de “convenio colectivo de trabajo” y las partes no se ponían de acuerdo. México amagaba con la “huelga”, es decir, se negaba a enviar trabajadores en esas condiciones y Estados Unidos contrataba trabajadores de manera unilateral o legalizaba a irregulares y, de este modo, los utilizaba como esquiroles (Durand, 2007).

• •

  Gastos, trámites y burocracia excesiva. El programa requeria de una burocracia excesiva en ambos lados de la frontera. Los empleadores se quejaban de tantos gastos y papeleo, cuando tradicionalmente llegaba la maño de obra a su destino, sin ningún costo para ellos y con el único problema de que eran indocumentados (De Alba, 2007). Cuando empezó el programa, en 1945, se requirieron de 2 400 personas para realizar las tareas normales de aquél y se gastaron varias decenas de millones de dólares. En México, la administración del programa, además de gastos, generó corrupción y tráfico de influencias. Los costos de la corrupción los tuvieron que pagar los migrantes en forma de mordidas, donaciones o favores (Jones, 1946).

• •

  Los centros de reclutamiento en la frontera. Otra fuente de diferencias entre los gobiernos fue el lugar dónde realizar el reclutamiento. Estados Unidos propugnaba que fuera en la frontera, para ahorrar gastos a los empleadores. Esto alentaba la migración irregular y la emigración de la escasa población que vivia en la franja fronteriza. México, en cambio, pedia que fuera en las zonas de concentración de la población migrante (Salinas, 1955).

• •

  Condiciones rígidas de contratación. El bracero estaba obligado a permanecer en el lugar de trabajo asignado inicialmente y no podía moverse a otro, aun si escaseaba el trabajo o, desde su punto de vista, las condiciones eran inadecuadas. Esta característica le dio al programa un tinte de semiesclavitud, ya que el trabajador estaba sometido al empleador y, dado el carácter temporal y la dispersión de la maño de obra, era prácticamente imposible ejercer algún tipo de control estatal. Esta limitación terminó por incentivar el trabajo irregular de algunos migrantes que decidieron moverse a otros trabajos, toda vez que los migrantes irregulares no tenían estas restricciones (Durand, 2007: 39).

La ineficacia de una norma migratoria también se explica debido a la falta de vigilancia adecuada de su cumplimiento, lo cual revela fallas en su puesta en marcha. Esto, algunas veces, es resultado de las relaciones complejas que existen entre los estados, cuyo objetivo es hacer cumplir la ley, y otros actores que cabildean justamente por lo contrario, como asociaciones patronales que quieren un mayor acceso a la maño de obra migrante y menos inspecciones, o sectores de la sociedad civil que defienden los derechos de los migrantes (Freeman, 2005: 111; Düvell, 2007: 413). Otras veces, la ausencia de vigilancia se atribuye a la falta de coordinación entre las políticas federales/nacionales y las locales, municipales o regionales, así como a la falta de administración de recursos a las autoridades locales para estos fines (Guiraudon, 2001; Monney, 1999).

En este sentido, se puede senalar la ley de inmigración de 1952, McCarran-Walter Act, la cual consideró ilegal acoger, transportar o encubrir a personas que hubieren entrado sin documentos. Empero, esta disposición tuvo un escaso efecto disuasorio en estas acciones, pues, además de la nula o escasa vigilancia que tuvo su cumplimiento, se reformó la ley con la enmienda llamada Texas Proviso, lograda por presiones de los agricultores, la cual excluía de la disposición señalada a los empleadores. Esta enmienda estuvo activa hasta 1986, cuando la nueva ley de inmigración se aprobó y se establecieron las sanciones a los empleadores, al menos en el papel.

La irca¹⁰ obligó a los empleadores a verificar las identidades y autorizaciones de trabajo de todos los trabajadores que contrataran. Se establecieron sanciones civiles por la comisión de errores en la verificación de la documentación, así como por emplear a un trabajador, a sabiendas de su estatus irregular o de continuar empleándolo una vez conocido (sección 274 A e). Y penales por contratar a diez o más trabajadores irregulares por un periodo de doce meses, a sabiendas de que lo eran, o incurrir en un patrón de incumplimiento de la ley migratoria (secciones 274, a 3 A; f).

Sin embargo, la aplicación de sanciones a los empleadores, desde su puesta en marcha en 1986, ha probado ser poco efectiva y, por ende, no ha servido de incentivo a los empleadores para dejar de contratar a trabajadores irregulares. Por un lado, a causa de defectos estructurales del sistema de revisión de los documentos presentados por los trabajadores (Ryan, 2008: 2) y, por el otro, por la inefectividad de las autoridades migratorias en la aplicación de las sanciones. Algunos especialistas (Dunne, 2000: 643) han señalado como causas de la inefectividad la falta de recursos de la agencia encargada de la aplicación de las sanciones, así como el hecho de que los empleadores siempre pueden alegar que revisaron de “buena fe” los documentos presentados por los trabajadores para evitar incurrir en cualquier tipo de responsabilidad (sección 274 A a 3; Murphy, 1994: 177).

También cabe añadir que, durante muchos años, las autoridades migratorias le dieron poca prioridad a esta vertiente de la política migratoria. De hecho, y contrariamente a lo que se esperaría, dado el aumento exponencial de la migración irregular en las últimas dos décadas, no ha habido un crecimiento concomitante en el número de sanciones impuestas a los empleadores.

De 1986 a 2003, periodo en que la aplicación de sanciones estuvo a cargo del U.S. Immigration and Naturalization Services (ins), el índice más alto de imposición de sanciones se registró en 1990; después de ese año, y durante los años noventa, la cantidad de sanciones impuestas a los empleadores fue disminuyendo sensiblemente (Brownell, 2005; U.S. cis, 2005a). Desde 2003, la imposición de sanciones quedó a cargo del U.S. Immigration and Customs Enforcement (ice) y se ha dado mayor importance a este ámbito (U.S. ice, 2013; 2016). No obstante, su política es dar prioridad a las operaciones de larga escala, en las que es posible detectar grandes cantidades de trabajadores irregulares y la identificación de delitos serios cometidos por empleadores, como la protección o albergue de migrantes irregulares o el lavado de dinero (U.S. ice, 2014; 2016). En consecuencia, se han soslayado los numerosos casos individuales de empleadores que contratan a trabajadores irregulares y la verificación de que los empleadores lleven a cabo correctamente la revisión de la documentación presentada por los trabajadores (Ryan, 2008: 3).

Como se observa, las sanciones a los empleadores es una medida con poco potencial, pues resulta difícil que éstas sean efectivas si no se aplican uniformemente y con suficiente frecuencia a todos los empleadores infractores. Evidentemente que una estrategia integral de combate a la migración irregular requiere llevar a cabo una compleja serie de medidas, entre las cuales destaca una aplicación estricta de las leyes laborales y migratorias a los empleadores y, por supuesto, el aseguramiento de las fronteras, que como medida aislada o principal ha probado ser una estrategia muy poco efectiva.

Demagógicas

Es frecuente que algunas de las políticas de control de la migración irregular tengan fines meramente demagógicos (Vollmer, 2011: 317) para mostrar a la sociedad y a la élite política que el gobierno tiene el control de la inmigración, cuando en realidad se hacen pocos esfuerzos para cumplirlas. Así, el gobierno gana adeptos y también evita manifestaciones violentas de grupos de extrema derecha. Por ello, es común que aún cuando el partido de oposición esté en el poder, ponga en marcha políticas migratorias casi tan restrictivas como las defendidas por los partidos de derecha, aparentemente por miedo a que la percepción pública de que la migración está fuera de control pueda ser explotada por la derecha.

Un efecto secundario evidente de estas políticas demagógicas es la creación de nuevas regulaciones y políticas migratorias restrictivas, con sus correspondientes instrumentos de control. Por ejemplo, es común que se establezcan cuotas anuales de admisión de migrantes muy bajas, con el fin de mostrar a la sociedad que se da preferencia a los trabajadores nacionales y se considera la situación nacional del empleo. Pero, estas cuotas, al ser poco realistas de las necesidades del mercado laboral, provocan que surja una migración irregular de quienes no alcanzan a entrar en las cifras oficiales. Los efectos secundarios no evidentes de esta situación son de carácter social: se pone en una posición más comprometida a los migrantes irregulares, que ya de por sí son un grupo humano vulnerable, toda vez que ciertos sectores de la sociedad reaccionarían negativa y hostilmente ante el hecho de que entren más migrantes de los permitidos.

Una política migratoria demagógica es la inclusión de la construcción de un muro en la frontera de México con Estados Unidos en la ley S744, la cual obedece, por un lado, a la obsesión republicana con la seguridad fronteriza y, por el otro, a la obsesión de Obama de resolver el asunto de la migración irregular, que pase una reforma migratoria y la remota posibilidad de haber asegurado la presencia de los demócratas en la siguiente administración, con el apoyo del voto latino.

Por ello se acepta cualquier enmienda que sugieran los republicanos sobre el tema de seguridad fronteriza, aunque sea un sinsentido. Y lo es porque hay otros modos de manejar la migración irregular sin militarizar la frontera y duplicar el número de patrullas fronterizas. La misma ley S744 propone una medida efectiva para impedir que trabajen los migrantes irregulares, a través del sistema de verificación de la elegibilidad para trabajar de los extranjeros. Pero ésa fue la precondición que pusieron los republicanos para empezar a hablar de una reforma migratoria.

Las consecuencias de la construcción de un muro de casi mil doscientos kilómetros en la frontera y su militarización incluyen el incremento del número de problemas y de muertes. Igualmente, se originarán conflictos con una cantidad tan grande de patrulleros que no tienen nada qué hacer y que pueden exagerar sus actitudes o comportamiento, afectando directamente los derechos humanos de los migrantes. Sellar la frontera militarmente implica riesgos y excesos, en suma, la exacerbación del ambiente fronterizo (Durand, 2013).

Conclusión

Desde el punto de vista legal, la migración irregular ha sido construida a lo largo del tiempo por las regulaciones estatales de extranjería, las cuales, por medio de sus mecanismos de inclusión y exclusión, definen lo legal y lo ilegal. Su distintivo es que se trata de un concepto flexible que cambia, según lo hacen las leyes que establecen las reglas de entrada, permanencia, empleo y exclusión de extranjeros. El poder de los estados de definir el estatus legal de los extranjeros es el factor decisivo en la creación de la migraciön irregular.

De este modo, la migración irregular no es un fenómeno social índependiente, sino que existe necesariamente en relación con las leyes y políticas migratorias. Cabe recordar que, si bien es cierto que en el proceso de írregularización de los migrantes intervienen primariamente ellos mismos, al decidir, dentro de ciertos límites y por diversos factores (económicos, sociales, políticos, etc.), cómo, cuándo y adónde migrar (quizá salvo quienes son víctimas de la trata de personas); también los estados tienen un papel fundamental al determinar qué es regular y qué no, y establecer las condiciones bajo las cuales los extranjeros cruzarían sus fronteras, y permanecer y trabajar en sus territorios. La migración irregular es una construcción social, política y legal (Düvell, 2008: 479), en la que intervienen factores económicos, sociales, políticos, demográficos, entre otros.

En este artículo se ha demostrado que existe una disparidad creciente y profunda entre los objetivos de las regulaciones y políticas de control de la migración irregular de Estados Unidos y sus resultados actuales; lo que se atribuye principalmente a la creación de leyes y políticas defectuosas; la escasez de maño de obra y a intenciones políticas ambiguas. El resultado es la constante creación y perpetuación de la migración irregular, con el correspondiente costo en materia de derechos humanos para los migrantes irregulares y sus familias, dados los riesgos que conlleva este tipo de migración.

Sin embargo, al tratarse de leyes y políticas defectuosas, tal disparidad se acorta si se subsanan los defectos, las ineficiencias o las irracionalidades que presentan, por ejemplo:

• a)

  Si se abren más canales legales para migrar, acordes con las necesidades reales del mercado laboral.

• b)

  Si se simplifican los procedimientos de solicitud y renovación de permisos.

• c)

  Si se aclaran las legislaciones y se dejan de reformar constantemente, de modo que los destinatarios tengan un mejor entendimiento de la norma, sus efectos, etcétera.

• d)

  Si se cambian las condiciones de los permisos de trabajo por unas más realistas que sí puedan cumplir los migrantes, pero que no sean tan propensas a ser incumplidas.

• e)

  Si se asignan mayores recursos para la vigilancia fronteriza e interna.

• f)

  Si se implementa una política que vea el fenómeno migratorio a largo plazo y al migrante como un ser humano, no como un instrumento más en el proceso productivo, entre otros aspectos.