Introducción
La gestión de riesgos sanitarios es una metodología adaptada del mundo asegurador y empresarial cuyo objetivo general es incrementar la calidad de la asistencia sanitaria, aumentar la seguridad de los pacientes y de los profesionales y disminuir los costes evitables derivados de las reclamaciones y demandas por posibles errores de los profesionales sanitarios y cuyos aspectos fundamentales pueden consultarse en elManual de Gestión de riesgos sanitarios1.
La contratación de pólizas de seguros que cubran la responsabilidad sanitaria es el medio habitual de transferencia de riesgos, tanto en el sector público como en el privado, incluso es obligatorio en algunos países, para hacer frente a las consecuencias económicas derivadas de los efectos no deseados que se producen como consecuencia de una asistencia sanitaria no adecuada.
En los países de nuestro entorno económico y cultural existen diferentes modos de tratar la responsabilidad sanitaria y su aseguramiento desde el punto de vista legal y de gestión, como también son diferentes la organización y gestión de sus sistemas sanitarios: desde el denominado "no sistema" de EE.UU. con sujección casi estricta a las leyes del mercado hasta los Servicios Nacionales de Salud (Reino Unido, Suecia, Dinamarca), pasando por sistemas intermedios como sonl'Assurance Maladie francés ciertamente liberal aunque muy regulado o el Sistema Nacional de Salud español de financiación pública y de gestión también mayoritariamente pública. La situación de crisis del mercado asegurador internacional y nacional en los tres últimos años aconseja que, en nuestro país, se replantee la política de contratación de seguros de responsabilidad en el sistema sanitario público.
Responsabilidad sanitaria y mercado asegurador internacional
El mercado asegurador internacional de la responsabilidad sanitaria presenta una serie de caracteres que se pueden ejemplarizar analizando la situación en EE.UU. En este país, de acuerdo con diferentes publicaciones e investigaciones, están viviendo una terceramalpractice crisis, que se añade a las dos anteriores2-6.
La primera crisis en los años setenta fue una crisis de la oferta; había pocas compañías aseguradoras ofreciendo pólizas en el mercado; una de las consecuencias de esta crisis fue la introducción de los conceptos y metodología de la gestión de riesgos en el sector sanitario. La segunda crisis, en los años ochenta, fue una crisis de la demanda, de la disponibilidad económica de los profesionales para asumir las cuantías de las primas: había compañías y pólizas en el mercado pero a unos precios prohibitivos.
La tercera crisis, la actual, combina ambos aspectos. Según los estudios citados las causas de esta tercera crisis precios muy altos de las pólizas y dificultad para contratarlas varían según los analistas, pero podemos resumirlas en:
1. El constante incremento de las reclamaciones y demandas y de las cantidades a pagar a los reclamantes, acordadas en negociación o por sentencia.
2. La tolerancia "cero" de la población en la aparición de resultados no esperados, reflejo de una exigencia de "perfección" a la Medicina. La publicación del informeTo Err is Human7, tantísimas veces citado, ha significado un incremento en la preocupación de los ciudadanos por los problemas de malapraxis y de seguridad de los pacientes.
3. Los Jurados "fuera de control" en sus decisiones sobre culpabilidad o cuantías de las demandas, debido, se dice, a que no comprenden los problemas de la Medicina.
4. El comportamiento de los abogados, que además de trabajar a porcentaje de las sumas obtenidas sostienen que la litigiosidad es un procedimiento para mejorar la seguridad de la asistencia sanitaria.
5. El largo período que tardan en resolverse las reclamaciones: la mayor parte tarda más de 5 años en solventarse.
Otras causas menos relevantes o que están sujetas a mayor discusión son:
La disminución de los rendimientos financieros de las aseguradoras (descensos bursátiles), que son una parte muy importante de sus ingresos.
La necesidad de las compañías de financiar los costes con las primas de las pólizas, ya que ha disminuido el rendimiento financiero de sus inversiones.
El abandono de compañías aseguradoras fuertes del sector, poniéndose como ejemplo el paradigmático de St Paul, la aseguradora más importante de este tipo de riesgos, que conforma un mercado menos competitivo: menos compañías y más demanda de pólizas, lo que lleva a un endurecimiento del mercado.
La situación creada, que es bastante similar en muchos países, ha hecho que muchos de ellos estén adoptando, o se propongan hacerlo, importantes reformas relativas a la regulación de la responsabilidad sanitaria y de su aseguramiento.
Así, en EE.UU. se hacen propuestas para modificar los procedimientos judiciales que se relacionan con la malapraxis y se pretende poner límites a las indemnizaciones por daños morales. Pero las reformas de la administración Bush en relación con el sistema de demandas de EE.UU. en el sector sanitario (2003 y 2004), dirigidas a poner coto a las grandes indemnizaciones, a la variabilidad de las mismas, a los gastos judiciales, etc., han quedado bloqueadas.
En Francia, la aprobación de las leyes 2002-303 de 4 de marzo de 20028 y la 2002-15779 modificaron de manera sustancial el escenario de la responsabilidad y del mercado asegurador10 creando una crisis de oferta. La nueva legislación establece tres tipos de responsabilidad y el aseguramiento obligatorio: responsabilidad con falta cuando hay responsabilidad profesional o institucional; responsabilidad sin falta de los centros sanitarios, en especial la derivada de las infecciones nosocomiales; responsabilidad sin falta (responsabilidad objetiva) que asume el Estado si se dan determinadas condiciones: la Ley aplica la responsabilidad objetiva a los casos de las infecciones nosocomiales, a los accidentes iatrógenos y a los accidentes médicos, siempre que no haya responsabilidad directamente imputable a una actuación defectuosa del profesional o del centro, y siempre que la incapacidad o invalidez iguale o sea superior al 25 % de un baremo que se establece, o se haya producido el fallecimiento, aunque exista responsabilidad profesional. Hasta ese tope, y en estos casos, es la aseguradora quien tiene que hacerse cargo de la indemnización.
En el Reino Unido a las reformas en los procedimientos disciplinarios de los profesionales11 se unen propuestas de modificación legal de ciertos aspectos, como los daños consecutivos a accidentes obstétricos12, que no gozan de unánime aceptación13 en el ámbito de la práctica jurídica.
En Suecia14 el sistema de aseguramiento es público y forma parte del sistema de responsabilidad objetiva, y en 1997 se transformó en la Ley sobre lesiones a los pacientes(Act on Injury to Patients).
Otros países, como Australia y los Países Bajos no son excepciones a la situación del mercado asegurador en el campo sanitario.
En España la Ley 30/199215 y la 4/199916 han introducido la regulación de la responsabilidad patrimonial (objetiva) de las Administraciones Públicas, que también se aplica a los servicios sanitarios. En virtud de estas leyes y de la Ley 19/200317, las reclamaciones por supuesta malapraxis en el sector sanitario público tienen que hacerse a la Administración, sin que puedan ser demandados (excepto por la vía penal) los profesionales, ni tampoco por la vía civil las compañías aseguradoras de los servicios públicos.
El mercado asegurador en España
El problema
A pesar de la regulación de la responsabilidad patrimonial ya citada, la mayoría de los servicios regionales de salud que integran nuestro sistema público vienen contratando pólizas de seguro que cubren la responsabilidad de los profesionales, en parte como respuesta a una reivindicación sindical en el ámbito de gestión del extinguido Instituto Nacional de la Salud (INSALUD).
El mercado asegurador de la responsabilidad en el sector sanitario público en España muestra una serie de características similares a las de otros países, aunque no todas ellas, constituyendo una real "crisis aseguradora". Veamos algunos de esos aspectos:
1. La escalada de costes. En el ámbito de gestión del extinguido INSALUD (que gestionaba la asistencia sanitaria a unos 15 millones de personas, movimientos interregionales de población aparte, hasta el 31/12/2001), la evolución del coste de las primas del seguro de responsabilidad ha sido la que se expone en la tabla 1.
El incremento 1995-2003 fue pues del 432 %; en el ámbito de gestión de INGESA (Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, que gestiona los servicios sanitarios en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla) el incremento ha sido casi del 700 %.
En el territorio no INSALUD (a excepción de la Comunidad Autónoma de Canarias) las primas para el año 2003 o 2004 se sitúan en el orden de los 43 millones de euros; sin duda, el coste total de las primas en el sector público sanitario español se sitúa en más de 70 millones de euros, ya que en los desgloses anteriores no figuran los centros militares y de otro tipo.
2. Las dificultades para encontrar compañía aseguradora que cubra los concursos de los servicios sanitarios públicos es conocida y evidente: se está casi en una situación de monopolio de oferta en los concursos públicos, siendo una compañía Zurich la que está acogiendo este tipo de contratos. Las dificultades también se encuentran en otros sectores, como el sector industrial17, o en el ramo del automóvil.
3. La reutilización de la vía civil para las reclamaciones que directamente se hacían contra las compañías aseguradoras de los servicios públicos, y que condujo a una modificación legislativa19, cerrando, en principio, esta vía.
4. El endurecimiento de las condiciones de las pólizas, que han disminuido de manera notable el período de descubrimiento, pasando de los 36 meses en el año 2000 a los 12 meses para el 2003 y 2004, y aumentado las exclusiones, iniciando el camino hacia pólizas tipoclaim made. Esta situación posiblemente dará origen a la suscripción de pólizas complementarias, como pueden ser las del tipoPrior acts coverage: mediante una póliza complementaria de la nueva compañía, cubre los siniestros acaecidos durante el período de vigencia de la póliza anterior y que no se habían reclamado antes. Y también las del tipoTail coverage: es una extensión de la póliza anterior, que cubre la siniestralidad no declarada durante el período de laclaim made.
También el importe de las franquicias se hace más alto, ya que así disminuyen los costes de gestión interna de las compañías, aunque se incrementa el dinero a pagar directamente por el asegurado y, según las compañías, disminuye el incremento de las primas.
5. El aumento del número e importancia de las exclusiones. Cada vez en mayor número: por ejemplo, las infecciones por el virus de la hepatitis C, por Sida, por implantes mamarios, etc, que se añaden a aquellas actividades del centro que tienen que disponer, por norma, de un seguro obligatorio.
6. Los límites al capital asegurado. Todas las pólizas de seguro recogen límites a las cantidades que las aseguradoras se comprometen a pagar. Por tanto, se debe tener muy claro que contratar un seguro de responsabilidad civil (RC) no es contratar un seguro a todo riesgo, ya que la aseguradora limita sus posibles pérdidas, que no suelen llegar al 30 % de la prima total. Las garantías específicas comentadas en el capítulo anterior recogen este tipo de límites. Por un lado suelen estar los límites por víctima y siniestro. Por ejemplo, por cada siniestro, sea cualquiera el número de víctimas, la compañía aseguradora compromete una cantidad determinada, sea o no suficiente para pagar el siniestro: si el límite está en un millón de euros y las indemnizaciones superan esa cantidad, la compañía no se hace cargo de ese exceso de coste. Igualmente ocurre con los límites por víctima: si una víctima obtiene una indemnización judicial de un millón de euros y el límite por víctima está en 500.000 euros, la diferencia la pagará el tomador. En el caso de los servicios públicos, por el procedimiento de responsabilidad patrimonial o por sentencia.
7. La no responsabilidad contable, administrativa y financiera de las Gerencias y centros y servicios sanitarios públicos frente a los costes del aseguramiento, ya que todos los pasos administrativos y económicos son cubiertos en el nivel de los servicios centrales de cada Servicio Regional de Salud: incoación y tramitación de los expedientes de reclamación y costes del aseguramiento o sentencias condenatorias.
8. También es reseñable, en los últimos tiempos, una cierta estabilidad en los importes indemnizatorios acordados por la Audiencia Nacional, así como el acortamiento de los tiempos de tramitación judicial hasta la producción de sentencia.
El contexto
Cuando se habla de transferencia de riesgos en el sistema público español hay que considerar la realidad de nuestras normas. Así, tenemos que:
1. En nuestro país, en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, la Ley 30/1992 ni exige el aseguramiento de esa responsabilidad ni incluye la defensa jurídica y las posibles responsabilidades económicas directas del profesional involucrado en un proceso penal, que sí las cubren las pólizas actuales que contrata la Administración. Su no aseguramiento significaría un problema importante para los profesionales dado que, en un 25 %-35 % de los casos las reclamaciones patrimoniales van precedidas por una querella criminal que pretende, en la mayoría de los casos, obtener documentación e informes periciales de oficio, y aunque aquéllas se archivan en su gran mayoría, suponen un elemento perturbador para el profesional. Desde un punto de vista de gestión los servicios sanitarios públicos la tendrían o deberían cubrir con un adecuado procedimiento, asegurador o no.
2. Los procesos transferenciales de la gestión de servicios sanitarios han dado lugar a la segmentación y dispersión en el lado de la demanda. Como repetidamente hemos comentado y la realidad nos indica también en nuestro país, el número de compañías aseguradoras cada día es menor y su tamaño es mayor. Igual ocurre en el ámbito de las Corredurías de seguros. Por el contrario, la fragmentación de la gestión en diferentes servicios regionales hace que el número de compradores se incremente, disminuyendo el importe unitario de cada contrato. La asimetría del mercado en este caso es enorme: existen 17 Comunidades Autónomas, más INGESA en el lado de la demanda y una o dos compañías fuertes que están dispuestas a ofertar (si nos referimos al antiguo territorio INSALUD, se ha pasado de un solo comprador a 11 compradores).
3. Cuando se estudia el mercado asegurador sanitario de otros países una de las dificultades importantes para hacerlo con rigor es la carencia o dispersión de los datos de reclamaciones y demandas, de las primas satisfechas, de las cantidades acordadas a los reclamantes. En el nuestro los datos y la información están recogidos, son o deben ser datos públicos. Los servicios sanitarios públicos disponen ya de una muy importante base de datos sobre siniestralidad (por ámbitos territoriales, por centros, por especialidades, por procedimientos diagnósticos y terapéuticos, incluso por niveles asistenciales, por profesiones y profesionales, sobre los contenidos de las sentencias, etc.), datos e información que también posee el mercado asegurador. Existe pues la red de datos que permite el ajuste de las primas por las técnicas actuariales al uso.
4. Con la aprobación de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco19 se establece como derecho individual del personal (artículo 17) el de "recibir asistencia y protección de las Administraciones Públicas y servicios de salud en el ejercicio de su profesión o en el desempeño de sus funciones". Este derecho habrá que articularlo para que sea efectivo.
Las opciones y conclusiones
Hemos visto que numerosos países han emprendido, o están en camino de hacerlo, reformas destinadas a aminorar las consecuencias negativas de su sistema de responsabilidad, en la creencia de que sus actuales sistemas no favorecen ni la seguridad de los pacientes, ni la calidad de los servicios sanitarios ni, finalmente, los costes.
En España, algunas de esas reformas están ya implantadas, en mayor o menor medida, tanto en el sistema público como en el privado. Conviene recordar algunas de ellas.
En el sistema público español rigen la responsabilidad objetiva de la Administración y un régimen jurisdiccional administrativo único (la jurisdicción contencioso-administrativa) Disponemos de un baremo indicativo (no obligatorio) que los tribunales aplican para fijar las indemnizaciones a satisfacer al reclamante; se aplica también la responsabilidad de la Administración Pública cuando los siniestros ocurren en centros privados concertados con los servicios públicos.
En el sector privado la situación es similar a la de otros países, pero a partir de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, se establece la obligatoriedad de asegurar la responsabilidad civil de cualquiera de las formas establecidas. Si esta nueva situación va a modificar el mercado asegurador está por ver, pero el aseguramiento de los profesionales y centros privados era y es general. Está en proyecto un baremo de daños de carácter obligatorio para el sector sanitario, sobre el que hay algunas reticencias a propósito de su utilidad real, fundamentalmente expuestas por los componentes del poder judicial, aunque en general parece haber buena disposición de otros sectores, incluso de la abogacía.
En nuestro sistema sanitario público contamos ya con los cambios legislativos que podrían significar una contención de costes de las pólizas de seguros, si se cumplen adecuadamente el espíritu y la letra de la Ley 30/1992, llevando a cabo una gestión eficiente y eficaz del procedimiento establecido en su reglamento, central y autonómico.
Pero también hay otras medidas a tomar, posibilitando un cambio de política en el tratamiento de los riesgos económicos derivados de las reclamaciones debidas a la asistencia sanitaria inadecuada, ya que no sólo es un problema de gasto (siempre en aumento) sino también de seguridad de los pacientes y de calidad de la asistencia.
Existen a nuestro juicio al menos tres vías a tener en cuenta:
1. La disminución de la siniestralidad. Es preciso elaborar y aplicar programas de gestión de riesgos. El análisis de la siniestralidad que llevábamos a cabo en el extinguido INSALUD y que se puede consultar en diversos artículos y publicaciones1, nos pone de manifiesto carencias importantes en el desempeño profesional y organizativo, recogidas en las sentencias.
2. La unificación de la compra de los seguros de responsabilidad. La racionalidad económica no debiera ser incompatible con la descentralización política y administrativa: el Sistema Nacional de Salud, como comprador, tiene que ser más eficiente en la compra de seguros que 18 compradores individuales, por razones específicas de las técnicas actuariales aseguradoras. La actividad del Consejo Interterritorial debiera conducir a una política común de compra de seguros, a una integración horizontal, en caso de que se quiera seguir con el enfoque actual de aseguramiento.
3. Teniendo en cuenta que la responsabilidad patrimonial en los servicios públicos sólo es exigible a la Administración, se debería contemplar la posibilidad de contratar una póliza de seguro que cubra la defensa jurídica y las fianzas de los profesionales en los procesos penales, actualmente cubiertas, lo que sería un esforzado cumplimiento de los acuerdos de 1995 con los sindicatos. Es más, esa póliza debería cubrir lo establecido en la Ley 55/2003, ya citada.
4. La cuarta vía o consideración, tan importante o más que las anteriores, es que las Administraciones Públicas, los directivos y los profesionales sanitarios muestren, al menos, un grado de preocupación por los problemas de seguridad, calidad y coste similar al de los países de nuestro entorno.
5. Como final, recordar de nuevo que en el sector privado, que supone una cobertura complementaria al sistema público a unos 6 millones de personas, la situación es similar a la de otros países. Pero a partir de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, existe la obligación de asegurar la responsabilidad civil de cualquiera de las formas establecidas. Si esta nueva situación va a modificar el mercado asegurador, como ya ocurrió en Francia con las leyes a las que hemos hecho referencia, y que determinó la implicación de la Administración en el aseguramiento objetivo y subjetivo de la responsabilidad, está por ver.