La mesa contó con unos ponentes excepcionales: Javier Sánchez Caro, Subdirector General de la Unidad de Bioética y Orientación Sanitaria, Académico correspondiente honorario de la Real Academia de Medicina de España, miembro del cuadro docente de la Universidad Complutense de Madrid, ICADE, Instituto de Salud Carlos III, destacando especialmente en el marco de esta mesa su calidad de Asesor del Plan Nacional del sida; participó también Miguel Fernández de Sevilla, profesor de la Universidad Complutense, Letrado del Consejo de Enfermería y, como en el caso anterior, Académico correspondiente honorario de la Real Academia de Medicina de España; cerró la Mesa Juan Antonio Xiol Ríos, magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de cuyo currículum me permito destacar que ha sido Magistrado Adjunto al Presidente del Tribunal Supremo, Letrado del Tribunal Constitucional y vocal del Consejo General del Poder Judicial, así como Director General de Relaciones con la Administración de Justicia.
El contenido de las ponencias respondió, a mi juicio, sobradamente a las expectativas generadas, que se tradujo en el interés con el que se siguió la sesión y en la intensidad del posterior coloquio.
La ponencia de Javier Sánchez Caro se centró en "Vigilancia de la salud de los profesionales sanitarios y responsabilidad: el caso del sida". Destacó en su intervención la "voluntariedad" de la realización de los exámenes correspondientes por parte del trabajador; con tres excepciones:a) si el estado de salud afecta a las condiciones de trabajo;b) en el supuesto de que el estado de salud del trabajador pueda constituir un peligro, para sí o para otros, yc) cuando así se establezca en disposición legal.
Javier Sánchez Caro introdujo algunos elementos de reflexión de gran interés, que se debatieron en el coloquio: en materia de vigilancia de la salud es más determinante el principio de justicia que el de autonomía, no permitiéndose asumir riesgos (para la propia salud, o para la de los demás), ni aunque uno lo quiera.
Partiendo del marco legislativo general Sánchez Caro nos enfrenta a las contradicciones de la norma y de su aplicación: el empresario como deudor de seguridad, no como mecanismo de compensación por irregularidades que pueda cometer el trabajador; la necesidad en caso de controversia de oir a la representación de los trabajadores y no a los responsables en materia de prevención, y la intervención de los Colegios de Médicos en esta materia, cuestionando si son estos interlocutores adecuados para abordar tales aspectos de la relación laboral.
Aludió Sánchez Caro a la responsabilidad de los Gerentes y a las Direcciones de los centros, que resumió en una pregunta clave:¿Cuál debe ser el papel de éstos ante la negativa de un trabajador a realizar un examen de salud en el supuesto de que el estado de la misma pueda "constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas [...]"? ¿Existe "corporativismo", dejación de responsabilidad partiendo de la citada garantía de seguridad?; entendiéndose la seguridad y salud en el trabajo como un derecho irrenunciable por cuyo cumplimiento debe velar la Dirección institucional. En este sentido, me permito enlazar esta reflexión con las aportadas por Xiol, en el sentido deculpa in vigilando e in eligendo por parte de quien ostente la responsabilidad en esta materia.
La intervención del ponente concluye con el análisis de la aplicación de controles de salud a los trabajadores con VIH/sida, de acuerdo con la declaración de la reunión consultiva sobre el sida y el lugar de trabajo, formulada por la OMS en asociación con la OIT y teniendo asimismo en cuenta las recomendaciones del Plan Nacional del sida.
Enlazando con esta ponencia intervino a continuación Miguel Fernández de Sevilla quien abordó el aspecto de "Los profesionales frente a las reclamaciones por negligencias profesionales". El ponente efectúa una interesante introducción histórica (el Código de Hammurabi, 1728 a.C., dedica 9 artículos a la responsabilidad médica, Alejandro Magno y Fuero Juzgo, entre otros ejemplos), para poner de relieve la necesidad de dar respuesta a las posibles desviaciones, errores o mala praxis, consecuencia de la actuación médica para tratar de poner remedio al dolor y enfermedad humanos.
La ponencia se desarrolla a partir del concepto de responsabilidad y sus consecuencias (ante la propia conciencia, ante los demás, legal), desde la perspectiva del derecho: obligarse a responder o satisfacer a alguien por algún cargo, teniendo en cuenta su impacto en el ámbito de las profesiones sanitarias.
Habrá, en consecuencia, que delimitar el nacimiento de las responsabilidades de estos profesionales, partiendo de la premisa de que la jurisprudencia califica la Medicina como ciencia de medios, y no de resultados. Fernández de Sevilla nos adentra en el concepto de negligencia como causa de una posible responsabilidad. Destaca que la negligencia ha de ser "inequívoca", no ajustada a lalex artis ad hoc, pero ¿quién determina cuándo se ha vulnerado lalex artis?, ¿están los jueces capacitados? El apoyo del experto, del perito, es, a juicio del ponente, fundamental para soportar los enjuiciamientos de jueces y tribunales.
Otro de los aspectos abordados, de gran calado, es la valoración de los daños ocasionados por negligencia de los profesionales. Parece incuestionable que su difícil cuantificación influye en la gran variabilidad de las indemnizaciones reclamadas y reconocidas judicialmente, algunas de ellas millonarias, destacando en este punto la asimetría que existe entre las retribuciones que perciben los profesionales y las condenas indemnizatorias, y el posible peso de esta circunstancia en la generalización de una medicina defensiva que vaya alejándose paulatinamente de la mejor práctica médica del momento.
Fernández de Sevilla apunta en sus conclusiones la necesidad de regular mediante baremos la valoración de los daños; quizás sea oportuno matizar que en el supuesto de que dicha baremación fuese posible, habría de aplicarse al caso concreto con los debidos matices (ad hoc).
Juan Antonio Xiol Ríos expuso su ponencia sobre "Responsabilidad civil, penal y patrimonial de los profesionales sanitarios y equipos directivos".
Destacan desde el inicio dos conceptos esenciales:
1. El trabajo en equipo "no exime de la responsabilidad personal".
2. La función de dirección del centro es de gran importancia, dado que responde de la calidad de la prestación, tanto en lo que se refiere a los medios materiales como a los humanos.
Sentados tales principios el ponente vuelve sobre el concepto de responsabilidad, definiendo las características esenciales de las responsabilidades civil, penal y administrativa, sus elementos comunes y claramente diferenciadores.
El núcleo de la ponencia se contiene en la evolución del carácter subjetivo al objetivo de la responsabilidad en el ámbito civil a través de los mecanismos jurisprudenciales. Por esta vía se ha idoconstruyendo la responsabilidad solidaria de los dueños o directores del establecimiento o empresa por los daños o perjuicios que se causan en el ámbito de la misma [...], sin necesidad de culpabilizar al profesional.
Xiol Ríos hace hincapié en tres conceptos que sustentan la citada evolución jurisprudencial:
Garantía y representación.
Culpa in vigilando e in eligendo.
Creación de riesgos.
Especial consideración merecen tales conceptos, ya que los cuerpos directivos de los centros e instituciones no parecen haberlos interiorizado en términos generales como cuerpo esencial del contenido funcional de los puestos de trabajo que desempeñan.
Recomiendo vivamente la lectura de los resúmenes de las sentencias que nos facilita Xiol, todos ellos de gran interés.
La ponencia no se detiene exclusivamente en la responsabilidad administrativa o civil (directa); dedica su tercer apartado a la responsabilidad penal (subsidiaria por lo que se refiere a los centros), con interesantes ejemplos jurisprudenciales; el cuarto apartado se centra en la responsabilidad patrimonial de la Administración, que califica como directa y objetiva: perjuicios causados como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, "siempre que el particular no esté obligado a soportar el daño". Volvemos nuevamente a las responsabilidades inherentes a la Dirección de los centros sanitarios (seguridad, calidad, control), con independencia de la buena o mala praxis, existencia o no de dolo o culpa por parte de los profesionales.
Las ponencias suscitaron un amplio debate. Trato de resumir a continuación algunas de las ideas-clave que se reiteraron, sin ánimo de recoger exhaustivamente la generalidad de las intervenciones ni su contenido textual:
1. Médico responsable de vigilancia de la salud: ¿qué hacer ante la negativa a realizarse un examen, cuando éste sea preceptivo?
2. Gerentes y Directores de centros e instituciones:
Vigilancia de la salud de los trabajadores, ¿cómo actúan, cómo debieran actuar, ante la negativa a realizarse un examen? ¿Hay protocolos? ¿Cuál es el papel de salud mental para determinados supuestos? ¿Cabe el despido?, ¿en qué supuestos?
¿Se evalúa adecuadamente la relación entre actividad y posibles contagios de determinadas enfermedades?
Responsabilidad objetiva: ¿asumen sus responsabilidades los directivos? ¿Existen pautas o protocolos de actuación?
Seguridad: ¿se adopta por los centros? ¿Se vigila su cumplimiento?
Confío en que la lectura de las ponencias, que aconsejo vivamente, contribuya a facilitar la comprensión en materia de responsabilidad, suscitando reflexión y debate para lograr que puedan adoptarse mecanismos de mejora por parte de la autoridad sanitaria y de los equipos directivos de centros e instituciones. No se trata de "temer" la responsabilidad, sino de "ser responsables" y garantes de la seguridad y calidad laboral de todos los profesionales que hacen posible la consolidación y desarrollo de nuestro Sistema Nacional de Salud.