Crítica a la flexiseguridad

Resumen

El objetivo de este trabajo es realizar un análisis conceptual de la flexiseguridad, uno de los fenómenos de mayor interés en la actualidad en el ámbito de las relaciones de trabajo. Originado en los sistemas jurídicos de los países del norte de Europa, ha sido difundido a través de la política de empleo seguida en la Unión Europea y supone la difusión de grandes dosis de flexibilidad laboral, acompañada de ciertos elementos de seguridad en el empleo, sobre todo a través de los mecanismos de protección frente al desempleo. El estudio finaliza con la crítica a ciertos aspectos de este mecanismo y a cómo se aplica.

Abstract

The aim of this paper is to perform a conceptual analysis on flexisecurity as one of the most interesting phenomena today in the labour relations field. Originated in northern Europe countries’ legal systems, it has been disseminated through the employment policy pursued in the European Union and involves the diffusion of large doses of job flexibility, accompanied by certain elements of job security, especially through the mechanisms of protection against unemployment. The study concludes with a critique of certain aspects of this mechanism and how it works.

Résumé

L’objectif de c’étude est réaliser une analyse conceptuelle de la flexicurité, l’un des phénomènes les plus intéressants aujourd’hui dans le domaine des relations de travail. La notion a été créée dans les systèmes juridiques des pays d’Europe du Nord. Elle a été diffusée par la politique de l’emploi menée dans l’Union européenne. Il implique la diffusion de fortes doses de flexibilité, accompagnée par certains éléments de sécurité dedans l’emploi, principalement par le biais des mécanismes de protection contre le chômage. L’étude prend fin avec une critique à certains aspects de ce mécanisme et comment il s’applique.

Sumario

• I. ¿Qué es la flexiseguridad?

• II. ¿De dónde viene la flexiseguridad? El papel desencadenante de la política de empleo de la Unión Europea.

• III. Contenido teórico de la flexiseguridad: en especial el denominado “contrato único”.

• IV. Críticas a la flexiseguridad.

I

¿Qué es la flexiseguridad?

Uno de los argumentos que ha protagonizado los estudios sobre política de empleo en España en la última década es la flexiseguridad; además, aun cuando no nos produzca especial agrado, hay que reconocer que es uno de los argumentos más sugestivos sobre los que poder plantear un estudio en términos jurídicos, sociales y económicos.

El término flexiseguridad fue introducido por primera vez en los años ochenta en Holanda, a través de diferentes informes que reflexionaban sobre las deficiencias del mercado de trabajo y la segmentación que se estaba produciendo entre trabajadores con alto nivel de protección y trabajadores atípicos o con poca protección.¹ Con posterioridad esta cuestión se traslada a Dinamarca, donde el planteamiento alcanza notable éxito, habiéndose alabado desde hace tiempo los logros alcanzados con el mismo en el mercado de trabajo y que se han plasmado en el famoso “triángulo dorado danés”,² que en líneas generales tiene los siguientes vértices: facilitar a los empresarios una dosis óptima de flexibilidad; dotar a los trabajadores de una mayor seguridad, sobre todo desde el punto de vista de la protección de seguridad social en materia de desempleo; así como favorecer las políticas activas de reingreso en el trabajo (en definitiva, hacer más libres la contratación y la extinción; establecer programas de subsidios generosos en caso de desempleo, y activación del desempleado tanto desde el punto de vista formativo como en acciones de retorno).³ Se trata de un planteamiento envidiable, pero que resulta aplicable a un mercado de trabajo de dimensiones muy reducidas, y en el que se ha realizado tradicionalmente una fuerte inversión de los poderes públicos en protección social, aspecto este último que es imprescindible para el funcionamiento de este esquema. Sinceramente dudo de la posibilidad de aplicar un esquema idéntico a un mercado de trabajo como el español, mucho mayor en número de trabajadores y con altas tasas de desempleo.

Originalmente, la flexiseguridad se plantea como un mecanismo dirigido a incrementar, al mismo tiempo, tanto la flexibilidad como la seguridad de los trabajadores.⁴ Ello implica que flexibilidad y seguridad no son nociones contradictorias, sino que pueden ayudarse y colaborar mutuamente.⁵ Ambos elementos se utilizan como complementarios, conjugándolos en diferentes dosis para tener un resultado diferente del que podría alcanzarse individualmente con cada uno de los componentes.

Tal como señala Servais, la flexiseguridad es aquella política que intenta conjugar la flexibilidad del trabajo con la seguridad del ingreso salarial.⁶ El planteamiento de la flexiseguridad supone que ambos componentes (seguridad y flexibilidad) no sólo pueden jugar de manera opuesta uno frente al otro, sino que es posible combinar de manera armónica ambos elementos, combinándose en una relación dialéctica.⁷ Ciertamente, es bastante difícil conciliar en una misma palabra dos términos que en el ámbito laboral siempre han funcionado como opuestos.⁸ Es un enfoque global de la política de empleo que combina una cierta flexibilidad del derecho del trabajo, que permite a las empresas adaptar sus efectivos en función de sus necesidades, y asegurar a los trabajadores una cómoda y rápida transición a nuevos empleos gracias a unas rentas adecuadas⁹ (entiéndase por transición a nuevo empleo el plazo de tiempo entre el momento que el trabajador pierde el puesto de trabajo y accede a un nuevo empleo).

El planteamiento que preside la flexiseguridad es el de llegar a una situación de equilibrio entre ambos polos, pero sin sacrificar ninguno de los aspectos que resultan esenciales;¹⁰ lo cual implica en buena medida que para lograr ese equilibrio es indispensable contrarrestar los efectos más nocivos de ambos términos, pues de lo contrario el equilibrio es imposible. En definitiva, se trata de una vía intermedia entre los excesos de la flexibilidad y la seguridad.¹¹ Desde esta perspectiva, la flexiseguridad se contrapone a otras posibles situaciones en las que se interrelacionan flexibilidad y seguridad:¹² la flexiinseguridad (o seguridad insegura), la inflexiseguridad (o seguridad inflexible), y a la inflexiinseguridad (o inflexibilidad insegura).¹³

Ahora bien, si lo que se busca es situación de equilibrio, ¿por qué se acude a ese concepto de flexiseguridad? La pregunta es importante, pues podemos señalar que justamente el objetivo del derecho del trabajo es conseguir una situación de equilibrio de intereses entre empresario y trabajador. Probablemente la respuesta a esta pregunta es que, en realidad, la flexiseguridad busca un equilibrio diferente al que siempre ha perseguido el derecho del trabajo: no se trata de un equilibrio de intereses contractuales, sino de modelos de gestión del mercado de trabajo. Probablemente sería más adecuado plantear que, en realidad, más que una situación de equilibrio, la flexiseguridad es un sistema de intercambio o compensaciones: debilitar la tutela sobre el puesto de trabajo y aumentar el riesgo de extinción que sufren los trabajadores, que estarán más expuestos al despido, a cambio de mejoras en la protección por desempleo y en la política activa que les ayude a encontrar empleo.¹⁴

Es evidente que la flexiseguridad pretende hacer compatibles dos términos contradictorios: flexibilidad y seguridad, que serían los componentes de esta nueva figura. Desde el punto de vista de la flexibilidad, lo que se plantea es fundamentalmente conseguir mercados de trabajo más reactivos y dinámicos; los mercados de trabajo deben tener la capacidad de adaptarse a los posibles cambios que pueden proceder de fuera del mismo, para adaptarlo mejor a las nuevas necesidades económicas. En la práctica, esa adaptabilidad del mercado implica necesariamente incrementar la capacidad de adaptabilidad de las empresas, lo que afecta directamente a las necesidades de flexibilidad que se proyectan tanto sobre su aspecto interno como externo o, lo que es igual, la revisión de las normas laborales en toda su extensión.¹⁵ Es necesario introducir más flexibilidad desde el punto de vista de la organización del proceso productivo, de manera que sea posible para el empresario hacer frente a las necesidades productivas y la evolución de las mismas; ello implica tanto flexibilidad interna (en movilidad, en tiempo de trabajo) como externa (sobre todo desde el punto de vista de la extinción del contrato de trabajo).¹⁶

Desde el punto de vista de la seguridad, también existen diferentes componentes;¹⁷ si bien es una constante que la flexiseguridad busca sustituir la seguridad en el puesto de trabajo por seguridad en el empleo, planteamiento que implica la intervención de políticas de activación de los desempleados (es decir, la regulación de mecanismos dirigidos a impulsar a los desempleados para que cesen lo antes posible de cobrar las prestaciones de desempleo y retornen al empleo, lo que se ha venido definiendo como worfare),¹⁸ con apoyos directos a la actividad de colocación y recualificación, reformas de los servicios públicos de empleo para incrementar su eficacia y funcionamiento, mejoras en la formación, que debe ser permanente, y mejoras en la protección de seguridad social ante el desempleo, pero condicionando las prestaciones a la activación del desempleado. Se trata de una seguridad dinámica, dirigida a actuar en un contexto donde se suceden rápidas transformaciones del mercado globalizado.¹⁹

Si nos centramos en el modelo imperante en la política de empleo de la Unión Europea (que como sabemos está inspirado en la flexiseguridad danesa), la flexiseguridad significa:²⁰

• 1)

  Modernizar el derecho del trabajo, que no es más que una fórmula para evitar reconocer expresamente que estamos ante la flexibilización del ordenamiento laboral: difundir modalidades atípicas de contratación, especialmente el contrato a tiempo parcial, facilitar mecanismos de reorganización productiva a la empresa o, lo que es igual, movilidad interna (movilidad funcional, geográfica, modificaciones sustanciales, reducciones del tiempo de trabajo, flexibilidad salarial) o externa (extinción).

• 2)

  Formación y aprendizaje a lo largo de toda la vida, facilitando la transición de la formación al trabajo, así como incrementar la empleabilidad de los trabajadores y su cualificación.

• 3)

  Políticas activas que permitan que los periodos de transición sean lo más rápido posible, mejorando la actuación de los servicios públicos, sobre todo a través de la individualización del tratamiento de los que buscan empleo y a través de prestar una especial atención a los colectivos con mayor dificultad de acceso al empleo.

• 4)

  Por último, es imprescindible la mejora de los sistemas de seguridad social que también deben modernizarse, facilitando una mayor y mejor protección (si bien condicionada a la activación) a los desempleados.

En todo caso, la doctrina ha destacado que la paradoja de la flexiseguridad sólo es admisible siempre y cuando entendamos que un prerrequisito para la flexibilidad es alcanzar dosis importantes de una nueva seguridad,²¹ entendida como conservación del puesto de trabajo durante toda la vida, sino como seguridad en el empleo; es decir, alta ocupabilidad de los trabajadores, que debe ser garantizada no sólo por el sistema educativo, sino por los servicios públicos de empleo y por el propio sistema de relaciones laborales, cortos periodos de transición, asistencia personalizada en la búsqueda del empleo y buenas prestaciones de desempleo para esos periodos de transición.²² Por lo tanto, la flexiseguridad como planteamiento de política de empleo no puede actuar de cualquier manera, sino que para dotar al sistema de flexibilidad es necesario entregar algo a cambio; es una flexibilidad condicionada.

II

¿De dónde viene la flexiseguridad? El papel desencadenante de la política de empleo de la Unión Europea

La política de empleo procedente de la Unión Europea (en adelante UE) incide de manera directa sobre los diferentes Estados miembros de la misma, pues a través del método abierto de coordinación, regulado en el artículo 148 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE), se consigue una importante dosis de coordinación en la política de empleo de los diferentes Estados. Pues bien, uno de los componentes o elementos esenciales que ha caracterizado esta política de empleo de la UE en los últimos años ha sido justamente la flexiseguridad, y de ahí se ha ido extendiendo a los diferentes países integrantes de la misma. La noción de flexiseguridad ya aparecía en la revisión de la Estrategia Europea de Empleo de 2002, si bien el gran aldabonazo a este planteamiento surge con el informe publicado como Libro Verde, Modernizar el derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI.²³ El punto de partida de este informe se encuentra en el Informe Kok, donde se constata la cada vez más importante segmentación del mercado de trabajo entre insiders o trabajadores integrados, con empleos permanentes, y outsiders o excluidos, con empleos precarios.²⁴

El planteamiento del Libro Verde es utilizar la flexiseguridad como un concepto de síntesis “mediante el cual inspirar reformas que incrementen la flexibilidad en la disciplina jurídico laboral aplicable a las empresas, garantizando a su vez seguridad para los trabajadores”.²⁵ Se ha constatado cómo las legislaciones nacionales, ante las necesidades de la evolución económica, para establecer una menor protección contra la extinción, han actuado fundamentalmente introduciendo flexibilidad “en los márgenes”; es decir, aumentando la flexibilidad de los contratos atípicos y temporales. La consecuencia ha sido la reducción del ámbito del contrato de trabajo ordinario. Frente a esto, la UE ha intentado (según el Libro Verde) mejorar las condiciones de empleo de estos trabajadores a través de las Directivas sobre trabajo de duración determinada y de trabajo a tiempo parcial. No obstante, esta actuación en los márgenes tiene un efecto especialmente pernicioso, pues supone incrementar la segmentación del mercado de trabajo.²⁶

¿Cuál puede ser la solución a esta situación? El Libro Verde apunta a la flexiseguridad, que se presenta sobre todo desde una perspectiva particular de la misma. No podemos decir que el Libro Verde haga un planteamiento académico de la flexiseguridad, sino que apunta con claridad a una de las consecuencias de la misma: el despido y su flexibilidad. Se trata, por tanto, de una flexiseguridad en versión reducida o limitada. El Libro Verde señala cómo se ha constatado que una legislación rígida sobre la protección del empleo reduce el dinamismo del mercado de trabajo, agravando la desregulación “en los márgenes”; o dicho de otra manera: para mantener la protección frente al despido de los insiders hay que desproteger a los outsiders, de esta manera, un exceso de protección del empleo implica la segmentación del mercado de trabajo. De otro lado, también se señala cómo los trabajadores perciben que unos sistemas bien diseñados de prestaciones de desempleo, con políticas activas del mercado de trabajo que permitan a los trabajadores rápidas transiciones hacia el empleo, son más protectores que una rígida normativa sobre despido. A partir de aquí los autores del Libro Verde se hacen una importante pregunta: ¿merece la pena una combinación de relajación de la legislación de protección del empleo (despido) con una asistencia adecuada a los desempleados con políticas pasivas y activas? Lo que se plantea es la reducción del coste del despido o, simplemente, facilitarlo, a cambio de incrementar la tutela desde el punto de vista de las prestaciones por desempleo y de medidas activas orientadas a conseguir nuevos empleos. En este sentido, se cita como ejemplo a seguir la reforma austriaca en materia de despido, que ha incidido en la reforma laboral española de 2010 y que implica mutualizar el coste del despido.

Este conjunto de ideas fundamentales son retomadas y desarrolladas por la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, “Hacia los principios comunes de la flexiseguridad: más y mejor empleo mediante la flexibilidad y la seguridad”.²⁷ Debemos señalar que para un estudio de la flexiseguridad, este documento resulta especialmente interesante y se configura como un auténtico estudio sobre el contenido y alcance de la flexiseguridad tal y como es concebida por la UE. A través de este documento se pone de manifiesto que la prioridad básica de la UE en materia de empleo, obtener más y mejor trabajo, se va a intentar fundamentalmente a través de este instrumento de la flexiseguridad. Partiendo de una situación previa a la crisis que nos azota en estos momentos, la Comunicación constata cómo para conseguir los fines de la renovada estrategia de Lisboa se requiere un mercado más flexible que reduzca la segmentación del mercado de trabajo: sustituir la seguridad en el puesto de trabajo por seguridad en el empleo (se admite que es prácticamente imposible mantener el puesto de trabajo de por vida) y permitir que las empresas puedan adaptar la mano de obra a las necesidades económicas cambiantes.

La flexiseguridad se configura en este documento como una estrategia integrada para potenciar tanto la flexibilidad laboral como la seguridad en el mercado de trabajo. La seguridad se proyecta sobre el mercado de trabajo, es decir, sobre la permanencia en el mercado de trabajo y no en el puesto de trabajo. Ello implica seguridad en el empleo, que se consigue a través de garantizar que los trabajadores podrán encontrar fácilmente un puesto de trabajo en todas las etapas de su vida activa, pudiendo desarrollar su carrera profesional. Se prefiere este mecanismo a garantizar la estabilidad en el puesto de trabajo; es decir, a los mecanismos de tutela frente al despido del trabajador. Para ello será necesario facilitar al trabajador capacidades que le permitan progresar en el empleo y encontrar nuevos puestos de trabajo, así como prestaciones de desempleo suficientes y adecuadas para facilitar las transiciones de un empleo a otro. En cuanto a la flexibilidad, implica fundamentalmente una organización de trabajo flexible, capaz de responder con rapidez a las necesidades productivas que puedan plantearse; y significa también facilitar las transiciones profesionales del trabajador (desde los periodos de estudio al trabajo, de ahí a otros trabajos o a situaciones de desempleo y del empleo a la jubilación). Parece que para conseguir estos objetivos es necesario flexibilizar la normativa laboral (la flexiseguridad es ante todo flexibilidad), pero también mejorar el aprendizaje permanente (que permita las transiciones), introducir políticas activas del mercado de trabajo (que faciliten la seguridad en el empleo) y sistemas modernos de seguridad social (buenas prestaciones de desempleo, pero que no tengan efectos perjudiciales sobre la búsqueda de empleo, lo cual puede conseguirse a través del apoyo a la búsqueda de empleo y la incentivación del trabajo).²⁸

La flexiseguridad busca un equilibrio entre los derechos y las responsabilidades de empresarios, trabajadores, solicitantes de empleo y administraciones públicas. Su objetivo es reducir la brecha entre los que están dentro del mercado de trabajo y los que se encuentran fuera del mismo, a través de nuevas modalidades de flexibilidad y seguridad que generen más empleo y de más calidad, si bien no existe un modelo único ni una única estrategia de actuación. En líneas generales, la flexiseguridad, tal como se plantea por la UE, reconoce que los trabajadores deben asumir en el futuro una mayor cantidad de situaciones de transición entre puestos de trabajo en su carrera profesional; la respuesta es la regulación de buenas prestaciones de desempleo,²⁹ apoyo a la búsqueda activa de empleo³⁰ y mejora de sus capacidades profesionales al iniciarse este tipo de situación, siendo en este ámbito especialmente el aprendizaje permanente.³¹

Para terminar, la Comunicación finaliza con dos anexos especialmente interesantes. En el primero de ellos se establecen los posibles “itinerarios” o alternativas de reforma que serían necesarios para conseguir el objetivo de la flexiseguridad (abordar la segmentación contractual, desarrollar la flexiseguridad en el seno de las empresas, ofreciendo seguridad en los periodos de transición a los trabajadores, abordar las diferencias de las capacidades y oportunidades de la mano de obra, mejorar las oportunidades de los beneficiarios de prestaciones y de los trabajadores no declarados). En el segundo de los anexos se citan los principales ejemplos a tener en cuenta por los Estados miembros a la hora de desarrollar los mecanismos de flexiseguridad: el sistema austriaco de indemnización por despido, el “triángulo de oro danés”; la regulación del empleo parcial en Holanda; la reducción de los contratos de duración determinada en España (con lo que viene a demostrarse que a veces en la UE se toman los ejemplos demasiado a la ligera, pues la reforma de 2007 no parece haber tenido una especial incidencia sobre esta cuestión), y el diálogo social en Irlanda.³²

En cuanto a las propuestas de implementación de la flexiseguridad por parte de la UE, podemos acudir a la Comunicación de la Comisión a las instituciones del 27 de junio de 2007,³³ donde se planta negro sobre blanco cuáles son los itinerarios o las reformas necesarias para impulsar la doctrina de la flexiseguridad en los ordenamientos de los distintos países comunitarios. Estos itinerarios presentan diferentes programas de actuación en orden a alcanzar la flexiseguridad, y se basan en las diferentes situaciones que pueden presentarse en los diferentes países según las circunstancias y características de cada uno de los mercados de trabajo. Ello supone que no todos los itinerarios deban ser necesariamente aplicados al mismo tiempo, sino que deberían seleccionarse aquellos que encajan mejor con la verdadera situación de cada mercado de trabajo, aplicándose el o los itinerarios correspondientes; de otro lado, también debe tenerse en cuenta que las diferentes medidas no son exclusivas de cada itinerario, pudiendo encontrar las mismas medidas en diferentes itinerarios, lo cual resta heterogeneidad a esta diversidad de itinerarios y permite reconducir el objetivo de la flexiseguridad en versión de la UE hacia un modelo concreto, tal como veremos posteriormente.³⁴

En líneas generales podemos señalar cómo diferentes situaciones entre los países europeos de cara a la flexiseguridad, confirman una idea que está plenamente presente dentro de la política de empleo de la UE: que no hay una vía estándar o concreta hacia la flexiseguridad, sino que en función de los países, el planteamiento para lograr un equilibrio es diferente.³⁵ A tenor de lo que acabamos de ver, las actuaciones a realizar en el marco de ese paradigma de la flexiseguridad son diferentes en los distintos Estados miembros. Así, podemos distinguir cuatro grupos de Estados, según su situación a los efectos de la flexiseguridad:³⁶

• —

  En primer lugar países escandinavos, donde el despido es relativamente flexible, pero a cambio existen subsidios o prestaciones de desempleo generosos, habiéndose seguido además desde hace tiempo una política de activación para conseguir lo antes posible la reintegración en el empleo. En realidad, es éste el modelo que inspira la flexiseguridad.

• —

  En segundo lugar los países anglosajones, en los que la extinción del contrato es bastante fácil, y si bien la protección en materia de desempleo es limitada, existe una importante política de activación de los desempleados.

• —

  En tercer lugar los países mediterráneos, en los que la protección frente al despido es más importante que en el resto de Europa (con frecuencia se habla de regulación rígida, pero creo que es una afirmación discutible), con prestaciones de empleo limitadas, siendo aún más y más limitadas las políticas activas de empleo.

• —

  Por último los países centroeuropeos (especialmente Alemania y Holanda), caracterizados por una importante protección en materia de despido, con prestaciones de desempleo importantes, pero restringidas, y políticas activas de empleo y activación muy desarrolladas.

A partir de aquí las vías hacia la flexiseguridad son diferentes, pues, como vemos, los puntos de partida son distintos.

En conclusión, la flexiseguridad, que en buena medida implica una reducción de la tutela laboral, se plantea como un mecanismo para favorecer la creación de empleo, pero tal como ha señalado algún sector de la doctrina laboral, ello supone entender que el derecho del trabajo es antagonista del derecho al trabajo,³⁷ lo cual no es una situación en absoluto aceptable desde el punto de vista de nuestro ordenamiento.

III

Contenido teórico de la flexiseguridad: en especial El Denominado “contrato único”

1

Análisis general de la cuestión

¿Cuáles son las concretas actuaciones que pueden tomarse por los Estados cuando pretenden aplicar en sus políticas de empleo los dictados de la flexiseguridad? Creo que podemos señalar un conjunto de actuaciones muy diferentes que se proyectan sobre los ordenamientos para adaptar sus sistemas de relaciones laborales y los mercados de trabajo al ámbito de la flexiseguridad. Vamos a analizar a continuación cuál puede ser el contenido de la flexiseguridad, teniendo en cuenta que realizamos un estudio en un plano teórico. A partir de ahí las desviaciones o las interpretaciones interesadas de la flexiseguridad pueden dar lugar a resultados que se alejan del planteamiento puramente teórico que realizamos. Entre el contenido más relevante podemos señalar el siguiente:

• 1)

  Creo que el objetivo fundamental de la flexiseguridad es la reducción de los elementos que conducen hacia la segmentación del mercado de trabajo, ya sea desde la perspectiva de la división del mercado entre trabajadores con contratos temporales y trabajadores con contratos indefinidos, como entre trabajadores con capacidad y conocimientos profesionales y trabajadores que carecen de los mismos, o de manera más general, entre insiders y outsiders. De igual manera, forma parte de la dinámica de la segmentación del mercado la exclusión de ciertos colectivos del mismo, que sufren especiales dificultades a la hora de acceder al mercado (mujeres, discapacitados, parados de larga duración, mayores), y si lo hacen es a través de modalidades contractuales de escasa calidad.

• 2)

  En segundo lugar, la flexiseguridad se plantea la reducción de la protección del puesto de trabajo, es decir, el establecimiento de medidas dirigidas a tutelar al trabajador en el momento del despido. En la lógica de la flexiseguridad, la rigidez de la protección por despido desincentiva la contratación de carácter indefinido, impulsando la contratación de carácter estrictamente temporal. Ahora bien, no se trata de una simple supresión de garantías en caso de despido, sino la sustitución de la tutela del puesto de trabajo por un sistema de tutela del empleo, de la situación de empleo. La protección del empleo se plantea desde distintas perspectivas, tal como vamos a ver, afectando tanto a las políticas pasivas de empleo como a las activas. Esto significa un importante condicionamiento a la reducción de la tutela del puesto de trabajo, pues ésta sólo se entiende si viene acompañada al mismo tiempo por un reforzamiento de las prestaciones de desempleo y de las políticas activas, sobre todo desde la perspectiva de facilitar un nuevo puesto de trabajo lo antes posible y el mantenimiento o incremento de la empleabilidad del trabajador (tanto en la empresa como durante los periodos de desempleo). Dicho de otro modo, desde este punto de vista la flexiseguridad, al menos teóricamente, está apostando por un nuevo equilibrio: menos tutela ante el despido, pero mejores prestaciones de desempleo y sustanciales mejoras en las políticas activas y en la intermediación en el mercado de trabajo. Hay que evitar la tutela del puesto de trabajo, pero hay que ir a una tutela del empleo, de modo que el trabajador pueda permanecer en situación de empleo el mayor tiempo posible, garantizándole cortos periodos de transición entre uno y otro empleo, que mejore su empleabilidad durante los mismos y tenga derecho a prestaciones de suficiente calidad.

  En esta misma dirección se plantea la redefinición de la contratación indefinida, terminología ocultista de lo que sería simplemente un replanteamiento de la protección al puesto de trabajo que se incrementaría progresivamente a medida del paso del tiempo. En definitiva: si bien el contrato de trabajo es indefinido, en los momentos iniciales de la contratación se plantea una protección del puesto de trabajo (la indemnización por despido) reducida, en comparación con las actuales regulaciones, cercano a los costes de extinción de los contratos de carácter temporal, que se iría incrementando a medida que pasa el tiempo y se mantenga vivo el contrato de trabajo y hasta alcanzar el máximo de protección al cabo de un número determinado de años, indemnización máxima que ya no seguirá creciendo pese al mantenimiento de la relación laboral; en todo caso, esta indemnización máxima siempre sería más baja que las actuales indemnizaciones por despido. Es decir, algo muy parecido a la doctrina del contrato único a la que nos referiremos posteriormente.

  Por último, desde el punto de vista de la tutela del puesto de trabajo, la flexiseguridad implica necesariamente un replanteamiento de los despidos por razones económicas (colectivos u objetivos plurales), de modo que se reduzcan los trámites procedimentales, se reduzca la duración del proceso y los que la UE denomina como “fiabilidad del procedimiento”; es decir, la objetivación de las causas de despido colectivo o plural, introduciendo una definición de las mismas que permita una seguridad mucho mayor del empresario a la hora de tomar la decisión de iniciar los trámites de un despido colectivo.

• 3)

  Es esencial reforzar las prestaciones por desempleo: la flexiseguridad no se entiende si no es a través de una sustancial mejora del sistema de seguridad social, y en especial de las prestaciones económicas que permiten cómodos periodos de transición de un empleo a otro. Cabe señalar que a diferencia de lo que ocurre con las orientaciones en materia de disminución de la protección del puesto de trabajo, que son bastante concretas, no se hace mención alguna a la necesidad de establecer un estándar europeo de protección en materia de desempleo, existiendo una importante vaguedad en los planteamientos comunitarios. De otro lado debe resaltarse la importancia que tiene el establecimiento de prestaciones de desempleo de calidad desde el punto de vista de evitar que los desempleados acudan al empleo sumergido para poder complementar las rentas derivadas de unas pobres prestaciones de desempleo; en definitiva, se configuran como un importante mecanismo de lucha contra el trabajo sumergido.

  De otro lado, deben evitarse los planteamientos muy frecuentes entre los países miembros de la UE, de que en cierta medida las prestaciones de desempleo se configuran como mecanismos para facilitar la salida del mercado de trabajo (la llamada prestación de “prejubilación” sería un buen ejemplo), sino que el objetivo de estas prestaciones ha de ser facilitar la transición (lo más rápida posible) hacia un nuevo empleo; es decir, se busca la permanencia en el mercado.

• 4)

  Íntimamente relacionadas con la protección a los desempleados están las políticas activas de empleo, que tienen una especial importancia en el marco de la flexiseguridad. Es necesario, de entrada, un reforzamiento de los servicios públicos de empleo: se detecta la escasa capacidad de penetración en el mercado de trabajo que tienen los sistemas públicos, que están quedando absolutamente desfasados. No sólo se trata de invertir económicamente para mejorar la estructura, sino también en la mejora de su actuación, sobre todo por el hecho de que han de implementarse mecanismos que permitan que los servicios públicos desarrollen una actividad que ofrezca un trato personalizado a los demandantes de empleo, que tenga en lo posible un carácter de intervención precoz, en el sentido de actuar en cuanto existan indicios de la posible pérdida de un puesto de trabajo; así como una especial atención a aquellos colectivos que presentan mayores dificultades para acceder al mercado de trabajo. Los servicios públicos de empleo deben sufrir importantes reformas para garantizar que su actuación va a facilitar periodos de rápida transición entre la situación de desempleo y un nuevo empleo. El planteamiento de la UE sobre la cuestión implica también la necesidad de establecer sólidos sistemas de colaboración con el sector privado (especialmente se prevé con las ETTs), que puede intervenir en la gestión del mercado de trabajo.

  Las políticas activas de empleo van a tener un trascendental papel en materia de flexiseguridad, pues deben impulsar la activación de los desempleados. Se establece así una importante conexión entre políticas activas y pasivas de empleo, pues para poder acceder y mantener el cobro de las prestaciones de desempleo se debe cumplir todo un conjunto de actividades: el desarrollo de actividades formativas o de mejora de la ocupabilidad, la búsqueda activa de empleo, la aceptación de ofertas adecuadas de empleo, las sanciones por el incumplimiento de estas actuaciones, son hoy día moneda común en los diferentes ordenamientos europeos.

• 5)

  Otro de los ámbitos en los que debe actuar necesariamente la flexiseguridad es el de la formación, pues el origen de la segmentación del mercado de trabajo reside justamente en el déficit de formación de los outsiders. La formación debe ser permanente, requiriéndose un sustancial incremento de la inversión en capital humano: la flexiseguridad requiere una implicación de los poderes públicos para garantizar que los ciudadanos europeos se beneficien de unos sistemas educativos de gran calidad, que promuevan una sustancial reducción de los índices de abandono de estudios y que garanticen a los que abandonan los estudios una formación para el desarrollo de actividades profesionales, donde puede tener un importante papel la formación en alternancia (mezclar formación y trabajo). Pero a partir de ahí es imprescindible invertir y destinar fondos económicos para mejorar la formación profesional reglada.

  Un ámbito que se estima esencial es la formación permanente y continua en el trabajo, debiendo garantizarse que todos los trabajadores puedan beneficiarse de la formación, incentivando tanto a los trabajadores para que mejoren su capacidad profesional a través de una formación permanente, como a las empresas, que deben facilitar la formación de sus trabajadores, lo que va a redundar directamente en el incremento de su productividad. En este punto es esencial garantizar que todos los trabajadores puedan tener los mismos derechos a la formación, pues es evidente que los empresarios tienden a facilitar esa formación fundamentalmente a los trabajadores indefinidos, pero son mucho más remisos para facilitar esa formación a los temporales (pues si son temporales la inversión no aporta beneficios a la empresa). La formación debe insertarse en el contrato de trabajo, generando obligaciones para ambas partes; en el caso del empresario, que debe hacerse cargo de la formación de sus trabajadores e invertir en ello. También esos incentivos deben recaer sobre los trabajadores, uniendo formación a progresión en la carrera profesional, estableciendo políticas reales y eficaces de permisos retribuidos que se integran en el currículo, o estableciendo cuentas personales de formación para cada trabajador, que les permitiría invertir tiempo de trabajo en formación, en coordinación con las necesidades empresariales.

  Otro ámbito esencial para la formación es la ocupacional; es decir, el esfuerzo formativo que debe ser desarrollado fundamentalmente por los servicios públicos de empleo para conseguir que aquellos sujetos con escasa ocupabilidad puedan alcanzar la formación suficiente que les permita acceder al mercado de trabajo; pero también el esfuerzo formativo debe alcanzar a los trabajadores que hayan perdido el empleo, reforzando su capacidad formativa para reducir los periodos de transición hasta obtener un nuevo empleo (reduciendo el gasto en prestaciones de desempleo); además, esta es una cuestión que está íntimamente relacionada con la activación de los trabajadores desempleados, tal como hemos señalado anteriormente: debe tomarse conciencia de que trabajar resulta más rentable que percibir la prestación de desempleo.

Hay que reconocer que la flexiseguridad, en los términos planteados por la UE, se inspira con claridad en la experiencia de algunos países miembros, especialmente en la danesa, que se conoce como el “triángulo de oro danés”, basado en la protección frente al despido relativamente baja, a cambio de una relativamente elevada protección en materia de desempleo, acompañada con importantes esfuerzos para reducir la duración de los periodos de transición (baja protección del puesto de trabajo pero alta protección al empleo), y una fuerte inversión en materia de aprendizaje permanente.³⁸ No cabe duda que ha sido ésta la principal fuente de inspiración en la UE. Ahora bien, este modelo es difícil de trasladar a otras realidades jurídicas o contextos culturales del todo diferentes a aquel en que ha surgido y evolucionado, tal como ha venido señalando la doctrina laboral;³⁹ evidentemente, ello dificulta que podamos utilizar dicho modelo, pues los resultados no van a ser los mismos.

2

Análisis crítico del “contrato único”

Bajo dicha denominación hay un planteamiento que pretende superar las altas tasas de temporalidad a través de un sistema de contratación exclusivamente indefinido;⁴⁰ pero no debemos engañarnos, bajo esa denominación, pretendidamente neutra, lo único que hay realmente es un abaratamiento de los costes de despido. Dicho planteamiento no es precisamente original, pues ésta es una cuestión que fue ampliamente debatida hace algunos años en Francia,⁴¹ y las propuestas de reforma que aportaba dicho planteamiento fueron rechazadas en dicho país.⁴²

El contrato único consiste en la sustitución de las múltiples modalidades contractuales de carácter temporal existentes en nuestro país, así como el contrato indefinido, por una modalidad contractual única, que sería de aplicación a todas las contrataciones futuras; dicho contrato tendría carácter indefinido, por lo que la contratación temporal desaparecería.⁴³ Característica esencial de este contrato es que la extinción del contrato de trabajo no es causal, es decir que no se requiere una justa causa para dar por extinguido el contrato de trabajo.⁴⁴ En cuanto a la indemnización por extinción del contrato, sería tasada, si bien de carácter creciente,⁴⁵ de manera que se abone una cuantía que va incrementándose por cada año trabajado, hasta alcanzar un tope máximo. Dicha indemnización se abona en los diferentes casos de extinción, excepto en aquellos casos en los que el despido se debe al incumplimiento del trabajador; en este último supuesto no se generaría derecho a la indemnización.⁴⁶ Cuestión esencial es que debe aclararse que este tipo de modalidad contractual, con las modificaciones legales que implicasen para el régimen jurídico, sólo afectaría a aquellos trabajadores cuyos contratos se realizaran a partir de la entrada en vigor de la normativa, de modo que los trabajadores cuyas relaciones laborales sean anteriores, seguirían rigiéndose por las normas en vigor antes de la reforma legal; es decir, que la reforma propuesta sólo afectaría a los trabajadores que fuesen contratados de nuevo, pero no a los anteriores, quienes conservarían los derechos otorgados por su regulación.⁴⁷

El establecimiento de una modalidad contractual única de carácter indefinido supondría evidentemente una notable simplificación y resolver (al menos aparentemente) el problema de la temporalidad y precariedad del empleo;⁴⁸ se suprimiría así la dualización actual del mercado de trabajo. Además supondría una simplificación de las diferentes modalidades del despido, pues no habría lugar a esa triple distinción que existe en la actualidad entre despidos disciplinarios, objetivos y colectivos (los disciplinarios por motivos personales; los colectivos por motivos empresariales, y los objetivos compartirán ambas vertientes extintivas, dependiendo de la concreta causa alegada). El control judicial se vería disminuido, pues la propuesta supone la libertad extintiva sin necesidad de una justa causa concreta, generando la extinción el derecho a la indemnización. Como excepciones estarían los despidos por incumplimientos imputables al trabajador (aquí no habría indemnización) y los despidos por discriminación o violación de un derecho fundamental.⁴⁹

En cuanto a esta propuesta, podemos señalar diferentes críticas a los principales problemas de la misma, que pueden plantearse desde diferentes puntos de vista. En primer lugar, no parece nada claro que esta propuesta sea capaz de generar empleo a corto y medio plazo; desde luego el planteamiento que se ha hecho no aporta realmente dato alguno del que pueda constatarse fehacientemente que el empleo vaya a recuperarse.

En segundo lugar, hay que tener en cuenta que una propuesta que se plantea desde una perspectiva en la que el despido no se basa en el principio de causalidad ni se somete a control judicial (salvo excepciones) es de dudosa constitucionalidad, pues afectaría de manera directa al artículo 35 de la Constitución, dado que la causalidad integra el contenido del derecho al trabajo (STC 22/1981), por lo que una propuesta de regulación del despido sin causa sería, en principio, contraria a nuestra Constitución. Por idénticos motivos, por no respetar el principio de causalidad, esta regulación sería contraria al Convenio N° 158 de la OIT.⁵⁰ Recordemos que esta normativa establece en su artículo 4° que “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”. Dicho precepto no sólo establece, con meridiana claridad, la necesidad de justa causa;⁵¹ sino que, además, señala cuáles pueden ser los tipos de justas causas extintivas, distinguiendo entre causas imputables al trabajador o a la empresa. La propuesta de contrato único ni respeta la causalidad como principio general⁵² ni la distinción entre diferentes tipos de despido (por causas imputables al trabajador o por causas empresariales), pues a los efectos extintivos no hay diferencia alguna.⁵³ También sería francamente dudosa la compatibilidad de esta propuesta normativa con lo dispuesto en el artículo 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE.⁵⁴ Recordemos que este precepto señala que “Todo trabajador tiene derecho a una protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales”.⁵⁵ Del precepto deriva directamente la necesidad de respetar el principio de causalidad. También desde el punto de vista del derecho comunitario hay que tener en cuenta que la propuesta de contrato único es contraria a la Directiva 1998/59/CE, pues, de un lado, vulneraría el principio de causalidad establecido en el artículo 1° de la misma,⁵⁶ y sobre todo no respetaría el procedimiento de consulta previsto en el artículo 2° ni el procedimiento de despido previsto en los artículos 3° y 4° de la citada Directiva.

El hecho de que el planteamiento de contrato único no tenga carácter retroactivo implica diferenciar entre los trabajadores contratados anteriormente a la entrada en vigor de una propuesta de este tipo (cuya regulación se mantiene), y los trabajadores con contrato único (sujetos a la nueva regulación de extinción del contrato de trabajo). Ello supondría un doble sistema indemnizatorio, ambos con carácter general y con dos escalas muy diferentes de indemnización. Tal como ha señalado Goerlich Peset, sería de aplicación la lógica de la jurisprudencia constitucional sobre la “doble escala salarial”, que es reticente a aceptar la legitimidad de dos salarios diferentes en función del momento en que se contrata al trabajador, lo cual cuestionaría gravemente la constitucionalidad de esta situación.⁵⁷

De otro lado, aún cuando se habla de contrato único, esta afirmación no es cierta: por mucho que se afirme que con esta modalidad se pretenden eliminar los contratos de naturaleza temporal, se van a mantener, como mínimo, los contratos de interinidad. De otro lado, habría que plantearse si esta propuesta afecta (entiendo que no) a los contratos de carácter formativo (contratos en prácticas y para la formación), por lo que en los hechos la propuesta tan solo serviría para suprimir contratos de obra y servicio y contratos eventuales.⁵⁸ Teniendo en cuenta las elevadas tasas de fraude en la contratación temporal, ¿quién asegura que los contratos temporales actuales no sean reconducidos a esas modalidades temporales que seguirían existiendo?

También debemos considerar que el hecho de que exista una situación de fraude habitual no puede conducirnos a la penalización de aquellos empresarios que tengan verdaderas necesidades de carácter temporal. ¿Es necesario para evitar ese abuso de la contratación temporal que aquellos empresarios que sí tienen una justa causa de temporalidad vean eliminada del ordenamiento esa posibilidad, con un incremento de los costes de extinción?

Como elemento crítico añadido, la propuesta debería explicar mínimamente sobre qué va a ser de las empresas de trabajo temporal en un mercado de trabajo con contrato único indefinido.

También debemos criticar que aun cuando el contrato único surja como una respuesta dirigida a evitar la precarización y la segmentación del mercado de trabajo,⁵⁹ pues supone una universalización de la contratación indefinida, es más que dudoso que la segmentación del mercado de trabajo desaparezca. De inicio se generará una nueva segmentación entre aquellos que a la entrada en vigor de una norma de estas características disfruten de un contrato indefinido y los nuevos trabajadores sometidos a contrato único, pues los primeros seguirán disfrutando de su régimen jurídico. Además, teniendo en cuenta que la indemnización por despido tiene carácter ascendente, lo que conduce a indemnizaciones reducidas durante los primeros años del contrato único, y teniendo en cuenta el desordenado apetito que vienen demostrando los empresarios por los contratos de naturaleza temporal desde hace ya veinticinco años, la conclusión que se deduce es clara: a corto y medio plazo se contratará a través de dicha modalidad, pero con extinciones como si fuesen contratos temporales actuales. No es creíble que una clase empresarial que acude de manera masiva a la contratación temporal, por las ventajas que ofrece, va a cambiar de actitud cuando la propuesta le ofrece idénticas ventajas a cambio de una extinción que sólo resultaría levemente más cara. Ello lo permite la inexistencia de causa para la extinción y lo reducido de la cuantía indemnizatoria.

En definitiva, también desde este punto de vista asistiremos a una segmentación del contrato de trabajo; más aún, se mantendrá no sólo la denostada segmentación, sino el efecto rotación, o sustitución de trabajadores con contrato único que alcancen una antigüedad “peligrosa”, por nuevos contratados cuyas indemnizaciones (por carecer de servicios prestados en la empresa) no sea preocupantes.⁶⁰

IV

Críticas a la flexiseguridad

Desde el punto de vista del éxito o el fracaso de la flexiseguridad, debemos realizar una primera reflexión a priori: resulta difícil conseguir una situación de equilibrio cuando ésta no nace de los propios interlocutores y en el marco de un concreto sistema de relaciones laborales; es decir, si la flexiseguridad no es un elemento que se ha ido formando internamente, sino que se “impone” desde fuera (desde la UE a cada país, desde cada gobierno a los interlocutores), probablemente no pueda llegar a dar buenos frutos a corto y medio plazo.

Dicho lo anterior, hay que estar a la realidad de cada Estado y cómo se ha actuado a la hora de aplicar la flexiseguridad. Ciertamente, las experiencias danesa y holandesa indican que es posible obtener una situación de equilibrio que repercuta sobre la situación del mercado de trabajo, de manera que ambas partes, empresarios y trabajadores, obtengan ganancias de esta situación. Pero a partir de ahí, cada país está introduciendo medidas de flexiseguridad, y lograr el equilibrio va a depender de cuáles son las medidas introducidas: no hay flexiseguridad (o lo que es igual, situación de equilibrio) si se introduce una reducción del coste del despido, una mayor flexibilidad interna, pero a cambio los sistemas de protección siguen anticuados, no se invierte en políticas activas, o no funcionan los servicios públicos de empleo.

Dicho de otro modo, para que haya flexiseguridad debe haber un conjunto de medidas que equilibren ambos elementos, y la intensidad de las medidas de seguridad o flexibilidad depende directamente de cuál es el contexto de salida. No debemos admitir cualquier “flexiseguridad”, sino sólo aquella que consiga el objetivo de equilibrar ambos componentes.⁶¹ Por otra parte, hay que tener en cuenta que tal como hemos señalado, los modelos no son exportables de un país a otro, lo que dificulta el éxito de las experiencias constatadas en otros países.

Lo anterior hace que nos planteemos una reflexión: el modelo que propugna la UE tiene absolutamente claro uno de los dos componentes, el de la flexibilidad. Sin embargo, la seguridad queda bastante difuminada, no queda bien definida.⁶² Ello supone un modelo tremendamente favorable a los intereses empresariales. Pero más aún, queda sin definir el elemento esencial: el equilibrio final que debe alcanzarse.⁶³ Ciertamente, cada país miembro parte de una posición diferenciada, de manera que cada uno debe aplicar una vía diferente de flexiseguridad, pero ¿cuál es la meta? No está nada claro a dónde debe llegarse, y éste es, a mi juicio, uno de los problemas que plantea el modelo.

En buena medida, la flexiseguridad supone una reducción sustancial de la protección del despido y un incremento de la flexibilidad en las empresas, con la confianza en que dichos efectos flexibilizadores se contrarresten con la protección del sistema de seguridad social que debe aportar rentas económicas para los que pierden su empleo, y con la utilización de políticas activas que facilitan una rápida reincorporación al mercado de trabajo. Este planteamiento supone fundamentalmente el incremento de las facultades del empresario para despedir, como mecanismo de lucha contra la segmentación del mercado de trabajo, renunciando a incrementar la protección de los precarios, y precarizando a los trabajadores con contrato indefinido.⁶⁴ Al respecto, es más que dudoso que la reducción de costes de despido como expresión de la flexibilidad que se persigue en este planteamiento de flexiseguridad pueda obtener el más mínimo éxito en la creación del empleo.⁶⁵ En este sentido, habría que plantearse si este criterio de flexiseguridad que implica una gran reducción de la protección en materia de despido es compatible con lo previsto en el artículo 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a tenor de la cual todo trabajador tiene el derecho fundamental a ser protegido frente al despido injustificado: desde luego no parece muy adecuado que la principal respuesta que puede dar el ordenamiento derive de las prestaciones de seguridad social.⁶⁶

De otro lado podemos señalar, y creo que es una crítica absolutamente fundamentada, que el derecho del trabajo no puede ser planteado exclusivamente como una regulación dirigida a regular el empleo: eso supone hacer un planteamiento del ordenamiento laboral en clave exclusivamente economicista⁶⁷ que olvida cuáles son los fundamentos mismos del derecho del trabajo, que no son otros que facilitar un marco de igualdad sustancial a las relaciones jurídicas entre trabajadores y empresarios.⁶⁸ Con la flexiseguridad el derecho del trabajo pasa a ser un mero elemento instrumental de la economía.⁶⁹

Además, es evidente que este planteamiento vuelve a caer en un equívoco trascendental que la doctrina de la flexiseguridad viene reiterando desde el Libro Verde: culpar al derecho del trabajo de la evolución negativa del empleo, pues el derecho del trabajo ha establecido una importante dosis de tutela de los trabajadores con contratos típicos o tradicionales, lo cual no es precisamente cierto, pues la evolución del mercado de trabajo depende de la economía, no de la regulación laboral.⁷⁰ Culpar al derecho del trabajo es bastante fácil, pero se olvida de cómo ha actuado la regulación laboral en las últimas décadas: se ha seguido de manera continuada y permanente un proceso de flexibilización del derecho del trabajo, entre otros motivos, por el hecho de que la adaptación a las modificaciones del entorno (sobre todo desde el punto de vista económico), es algo que forma parte del código genético del derecho del trabajo.⁷¹

La flexiseguridad procedente de ese Libro Verde es producto de un planteamiento ideológico volcado sobre la necesidad de flexibilidad laboral,⁷² que ha generado un proceso que dura ya décadas; y es que al haberse generado una duplicidad en el mercado es necesario, para acabar con ella, reducir los mecanismos de tutela que aún quedan y que sobre todo afectan a los trabajadores con contratos de trabajo estandarizados o típicos, para de esta manera, con un nivel inferior de protección, tutelar a todos los colectivos de igual manera. Es decir, lo que se plantea es un mínimo de tutela global inferior al actual para que se protejan todos los trabajadores. El planteamiento no puede ser más falaz, pues la dualización del mercado de trabajo ha sido consecuencia directa de la flexibilización del derecho del trabajo,⁷³ tal como venía siendo señalado de manera directa por los iuslaboralistas; en consecuencia, no parece que la mejor receta sea la de rebajar aún más los mínimos de tutela, sino recuperar ámbitos de tutela para aquellos trabajadores sometidos a relaciones de carácter atípico. Sin embargo, hay informes económicos que lejos de tener en cuenta la evidencia de que la temporalidad del mercado de trabajo es consecuencia directa de la flexibilidad laboral, afirman que “una tasa de temporalidad tan alta como la española refleja rigideces que es preciso eliminar”.⁷⁴ Lo que se pretende, por tanto, es suprimir la división del mercado de trabajo a través de la precarización de los insiders, para equipararlos a los outsiders, lo cual implica aceptar que la culpabilidad de la división del mercado de trabajo va a recaer no sobre quien la genera, la flexibilidad laboral, sino sobre los trabajadores estables. Todo ello sin tomar en consideración el hecho de que la difusión de la precariedad ha sido consecuencia directa de la enorme libertad que se ha concedido al recurso de acudir a la contratación temporal, libertad que fue animada por la propia UE.⁷⁵

Nos preocupa también el hecho de que la flexiseguridad se plantee como un intercambio de flexibilidad laboral (con reducción de estabilidad en el puesto de trabajo) por seguridad en el mercado,⁷⁶ pues ello supone, con absoluta crudeza, que la flexibilidad laboral se va a centrar en el contrato de trabajo, en la relación contractual entre empresario y trabajador; por el contrario, la seguridad no se ofrece en modo alguno a través de mecanismos procedentes de la regulación del vínculo contractual.⁷⁷ Desde esta perspectiva, el ordenamiento laboral dejaría de tener sentido como regulación tuitiva o protectora del trabajador, como elemento de reequilibrio de la situación del contratante débil frente al empresario. La seguridad se presta externamente al contrato de trabajo: las prestaciones de desempleo, el incremento de la empleabilidad del trabajador, las políticas activas, tienen su sentido fuera del ámbito de la relación laboral, recayendo sobre los poderes públicos el resorte de la seguridad. Ciertamente podemos decir que, en realidad, al trabajador le puede resultar indiferente que la seguridad le resulte aportada por la regulación contractual o por los poderes públicos, siempre y cuando al final alcance esa situación de seguridad. Ahora bien, ello no es indiferente ni desde el punto de vista del equilibrio de la relación contractual, pues supone un incremento exponencial del poder empresarial y de la situación de subordinación, trasladándonos a épocas pretéritas en las relaciones laborales; ni es indiferente desde la perspectiva de la escandalosa reducción del riesgo empresarial, que es trasladado, por arte de magia, al ámbito del poder público, que es quien asume los costes sociales de la flexibilidad.⁷⁸ Lógicamente, ello plantea algo a lo que no responde el planteamiento comunitario de la flexiseguridad: cómo hacer frente al incremento del gasto público que supone.⁷⁹

Por último, se presenta una cuestión de especial interés: ¿ha producido efectos reales la aplicación de los remedios propios de la flexiseguridad? Si lo analizamos desde la perspectiva española, con un mercado de trabajo de casi cinco millones de desempleados, es difícil admitir que las recetas de flexiseguridad hayan tenido efecto real en la situación de crisis económica. Si lo medimos no ya en términos actuales, sino en la evolución del mercado de trabajo a lo largo de la última década, podemos comprobar que si bien no ha llegado a alcanzar los objetivos fijados en la Estrategia de Lisboa, algunos éxitos se han obtenido. Ahora bien, el problema se convierte en este punto en una cuestión de costes: ¿cuánto nos ha costado alcanzar esos éxitos? Pues bien, creo que el precio que se ha pagado es, a mi juicio, excesivo: la práctica destrucción del derecho del trabajo como ordenamiento tuitivo; la sustitución del objetivo y finalidad del derecho del trabajo como regulación que busca el equilibrio de los intereses de los contratantes, por un ordenamiento que actúa como una mera herramienta subordinada a los intereses económicos. En este sentido se puede observar todo un proceso de culpabilización del derecho del trabajo clásico o tuitivo de todos los males económicos; el derecho del trabajo que no es más que un estorbo para el crecimiento; se produce así un desmantelamiento de instituciones jurídico laborales con base en un nuevo tótem jurídico, la flexiseguridad.⁸⁰

Basta acudir al ordenamiento español y comprobar cómo la flexiseguridad supone reducción de la seguridad hasta límites impensables hace pocos años, a cambio de una promesa de futuro de mejorar la protección social para permitir una “estabilidad en el empleo”. Y todo esto ¿para qué?, sólo para alcanzar unos magros resultados en materia de empleo. Ciertamente la situación española en 2007 era, en cifras globales, bastante positiva, incluso había comunidades autónomas (Navarra, La Rioja) que rozaban la situación de pleno empleo; pero también hay que señalar que en buena medida casi todo el empleo creado era de muy baja calidad y no cumplía un estándar mínimo de calidad.⁸¹ Siendo éste un mal que ha afectado a casi toda Europa (la extensión del contrato a tiempo parcial en Holanda, los “minijobs” en Alemania), lo cierto es que España es un buen ejemplo de la poca calidad del empleo creado, pues ha sido sobre todo de carácter temporal (llegando a superar el 30% la tasa de temporalidad y realizándose anualmente un porcentaje de contratos temporales que estaba en el entorno del 90% del total de los contratos).

Si a todo ello le sumamos que aún hoy no sabemos qué parte de los éxitos son atribuibles a la política de empleo seguida durante la primera parte de la década inicial del siglo XXI, y cuál directamente al crecimiento económico, casi con toda seguridad tiene mucho más que ver con el crecimiento económico que con la política de empleo. De igual manera, los nefastos resultados del empleo actuales se deben a buen seguro a la negativa situación económica y no a la política de empleo seguida: lo relevante para la creación de empleo es la situación económica, no la concreta política de empleo utilizada.