Flexibilidad y distribución del tiempo de trabajo. Especial referencia al caso español

Resumen

Con el presente estudio se pretende ofrecer una visión sobre la evolución en la gestión del tiempo de trabajo. Las primeras regulaciones normativas en relación con el tiempo de trabajo se basaban en la limitación de la jornada como medida de seguridad y salud. Más adelante, el tiempo de trabajo fue objeto de preocupación, por considerarse éste como un bien escaso susceptible de ser limitado para así repartir el trabajo y disminuir las tasas de paro. Recientemente, la preocupación sobre el tiempo de trabajo radica en su vertiente cualitativa, es decir, en la gestión del tiempo de trabajo para adaptarse a los cambios productivos y a los requerimientos de una economía globalizada.

Abstract

The purpose of this study is to provide an overview of the evolution in the management of working time. The first normative regulations related to the working time were based on the limitation of the working day as a security and health measure. Later, working time was a matter of concern as it was considered as a scarce good that could be limited to distribute the work and reduce unemployment rates. Recently, the concern about working time lies in its qualitative aspect, that is to say, the management of the working time to adapt itself to the productive changes and the requirements of a globalized economy.

Résumé

Dans cet article, nous allons analyser l’évolution du temps de travail. D’abord nous allons référer aux premières règles qui limitent le temps de travail pour améliorer la sécurité et la santé des travailleurs. d’autre part, en raison des taux élevés de chômage était destiné à réduire le temps de travail pour lutter contre le chômage. et troisièmement, et plus de temps de travail recietemente étant flexible pour adapter aux changements et aux exigences de l’économie mondialisée.

I

Introducción

La ordenación del tiempo de trabajo es una de las parcelas del derecho del trabajo en la que con más claridad se ha manifestado la contraposición de intereses entre empresario y trabajadores. Ya en los albores de la Revolución Industrial, los trabajadores reclamaban la limitación de las agotadoras jornadas de trabajo, mientras que los empresarios buscaban disponer de más tiempo del trabajador con menor coste. Mucho ha evolucionado el mundo del trabajo y la propia legislación laboral desde esas primeras normas laborales. Pero, a pesar de ello, el tiempo de trabajo hoy día se sitúa en el eje del debate, si bien desde una perspectiva diferente. Así, mientras la vertiente cuantitativa del tiempo de trabajo, en particular la obtención de más horas de trabajo a menor precio, centró las primeras aspiraciones empresariales, hoy día el aspecto cualitativo de la jornada, es decir, su ordenación eficiente, es el principal objetivo del empresario en la gestión del tiempo de trabajo. Al empresario ya no le interesa disponer de más horas de trabajo por el mismo precio, sino utilizar eficientemente esas horas, de tal manera que en los periodos de máxima necesidad pueda disponer de toda la fuerza de trabajo al menor coste, y en los momentos de menor intensidad pueda prescindir de la misma sin coste alguno. El empresario busca una mayor productividad de su fuerza de trabajo, y para ello persigue adaptar lo máximo posiblea fuerza de trabajo a las necesidades del mercado.

En la actualidad, la flexibilización en la gestión del tiempo de trabajo tiene por objeto adaptarse a la nueva economía global y competitiva. Y es que la actividad de las empresas de nuestro tiempo vive muy determinada por los cambios en su entorno, a saber: la continua introducción de cambios tecnológicos en los productos y en los procesos de producción, la necesidad de acometer restructuraciones como respuesta anticipativa a los cambios de la demanda de bienes y servicios (entre otros factores), la permanente necesidad de mejorar su competitividad, etcétera. Entre las técnicas o medidas de flexibilidad interna, aparece como especialmente importante el uso del factor del tiempo como instrumento de organización productiva.

Conviene recordar que, al modelo rígido de relaciones laborales, que caracterizó al fordismo, siguió una flexibilización de la relación laboral en aras a una mayor productividad y competitividad de las empresas. Es decir, a finales de los años sesenta este modelo de producción comenzó a dar muestras de agotamiento debido al resurgimiento de economías como la japonesa. Ello provocó el nacimiento de un nuevo sistema de producción denominado just in time, que basa la rentabilidad en un ajuste perfecto entre producción y demanda, lo cual conduce a la empresa a producir en función de los pedidos. Desde el punto de vista de la organización del trabajo, un sistema como el descrito requiere una cierta flexibilidad en la gestión de la mano de obra y, muy en particular, del tiempo de trabajo, con el fin de disponer del mayor número de trabajadores en los periodos máximos de actividad, como posteriormente se indicará.

Junto a estos cambios de los modelos productivos, la internacionalización de las relaciones comerciales ha traído consigo una cada vez mayor permeabilidad de los mercados nacionales a los avatares de la economía internacional. De tal manera que las situaciones de crisis que atraviesan los países más desarrollados rápidamente se trasladan a otros países. Todo ello ha provocado que el aspecto cualitativo de la ordenación del tiempo de trabajo se incorpore, cada vez con más fuerza, al debate en materia de jornada.

En España, el primer hito en ese proceso de transformación de la legislación laboral en pro de un modelo de relaciones laborales más productivo lo encontramos en la Reforma Laboral de 1994, que se caracteriza, además de por dar mayor espacio a la negociación colectiva, por flexibilizar la relación laboral; también introdujo cierta flexibilización del tiempo de trabajo, que rompió con la semana rígida de las cuarenta horas semanales y permitió la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, así como la compensación de las horas extraordinarias en tiempo de descanso, el fraccionamiento de las vacaciones, la acumulación del descanso semanal correspondiente a catorce días y la facilidad para modificar sustancialmente el tiempo de trabajo (horario, jornada, turnos, etcétera) por decisión unilateral del empresario.

Es obvio que en el marco de una organización de la actividad productiva cada vez más flexible de atención inmediata a los requerimientos del mercado las empresas sitúan en la adaptación del tiempo de trabajo uno de sus intereses más relevantes en orden a disponer de una fuerza de trabajo lo más alterable posible conforme a sus intereses productivos y de maximización de los beneficios de su actividad empresarial. En ocasiones el debate sobre las modificaciones de las condiciones de trabajo, y en particular, en lo relativo al tiempo de trabajo, se centra exclusivamente en esta perspectiva de la toma en consideración de los mecanismos ofrecidos por nuestra legislación laboral para atender a las necesidades de flexibilidad productiva de las empresas. Pero frente a ello, se han de tener en cuenta en igual medida las expectativas de los trabajadores, cuestión que parece olvidada.

II

Evolución de la gestión del tiempo de trabajo y situación actual

El desarrollo de la Revolución Industrial trajo consigo la industrialización de la economía y el éxodo del campo a la ciudad de trabajadores que hasta ese momento se habían dedicado a las tareas propias del campo. En este contexto, era evidente la desigualdad de las partes de la relación laboral, que creaba una situación de desequilibrio, que suponía una forzosa sumisión del trabajador a las condiciones que le ofrecía el empresario. De ahí nacen las jornadas de trabajo agotadoras que se imponían por igual al trabajador adulto que a las mujeres y a los niños. Los abusos del liberalismo crearon un estado de enfrentamiento que provocó la intervención del Estado en la determinación de la duración máxima de la jornada laboral. Las primeras medidas adoptadas consistieron en limitar la jornada de trabajo de mujeres y niños, para extenderse progresiva-mente al conjunto de los obreros. La limitación de la jornada fue gradual, hasta que en la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en 1919 se constituyó la jornada de ocho horas a la semana. Las razones que llevaron a los obreros a reivindicar la reducción del tiempo de trabajo estaban relacionadas con la mejora de las condiciones laborales y de seguridad y disponer de un tiempo de descanso para la recuperación física. No fue hasta la década de los años ochenta cuando surgió la inquietud de limitar o reducir el tiempo de trabajo para repartir el escaso trabajo y menguar las altas tasas de paro que había en esos momentos. Ya en la década de los ochenta-noventa comenzó a fraguarse una nueva filosofía del tiempo de trabajo, la flexibilización, como consecuencia de un nuevo sistema de producción que daba lugar a valorar la disponibilidad horaria, y que se llamó toyotismo o método just in time.¹ La gestión estandarizada del tiempo de trabajo heredada del sistema fabril termina siendo ineficaz para mantener el nivel deseable de producción. De este modo, la productividad de la empresa depende en gran medida de que exista una adecuada distribución del tiempo de trabajo, más que de su duración, en la que no existen divergencias significativas de criterio. Se requiere, así, pensar en una vertiente cualitativa de la jornada, frente a la clásica vertiente cuantitativa.²

Este método de producción se generalizó muy rápidamente en el sector automovilístico y se fue transfiriendo poco a poco a otros sectores de actividad. El objetivo fundamental de esta técnica de producción es la reducción del coste de gestión debido a acciones innecesarias. Por ello propugna la producción no en atención a expectativas, sino a pedidos reales. Esta técnica implica una actividad empresarial inestable, que repercute de manera directa en la configuración del tiempo de trabajo. Las repercusiones de esta nueva concepción del tiempo de trabajo y, por ende, del nuevo marco de obligaciones laborales, se agravaron con la crisis económica, puesto que la plena disponibilidad del trabajador no sólo era un elemento imprescindible para asegurar el nuevo sistema productivo, sino supuestamente el mejor instrumento para asegurar que los ajustes no se realizaran por medio de extinciones (flexibilidad interna frente a flexibilidad externa). La idea de que el trabajador más valioso era aquel que estaba siempre disponible comenzó a generalizarse en casi todos los sectores de actividad.

El tiempo de trabajo y su duración constituye una de las condiciones básicas de relación laboral. El contrato de trabajo no es más que la prestación de un servicio durante un tiempo a cambio de una retribución. Salario y tiempo son los pilares esenciales del trabajo, y constituyen sus condiciones básicas. Esta esencialidad explica que el tiempo de trabajo y su tratamiento hayan tenido una presencia constante en la regulación laboral tanto legal como convencional. Las primeras regulaciones laborales de principio del siglo XX son limitadoras de la jornada de trabajo como una forma de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores de los riesgos derivados del cansancio. Y es que ya a primeros de mayo de 1886 se produjeron los acontecimientos que desembocaron en Chicago los tristes acontecimientos que marcarían para la posteridad el 1 de mayo como día del trabajo; la cuestión de fondo giraba en torno al tiempo de trabajo, bajo el lema “ocho horas para el trabajo, ocho horas para el sueño y ocho horas para la casa”.³

Sin embargo, a principios de la década de los ochenta-noventa, como ya se ha anunciado previamente, la disminución del tiempo de trabajo se estabiliza y se produce un cambio trascendental; el tiempo de trabajo deja de ser una pieza de la reivindicación de los trabajadores y pasa a ser planteado desde las posiciones empresariales como mecanismo de flexibilidad. Por lo tanto, junto a esa vertiente cuantitativa, existe también una vertiente cualitativa, que tiende a ser más valorada en las últimas décadas.⁴ Desde el lado del empresario, la disposición del tiempo de trabajo de sus trabajadores resulta relevante para adaptar las horas de trabajo a las necesidades productivas de cada momento, y por parte de los trabajadores es importante para conciliar la vida laboral, familiar y personal. Con relación a la vertiente cualitativa del tiempo de trabajo, se ha llevado a cabo una flexibilización en un doble sentido. Por un lado, se ha ampliado la autonomía unilateral del empresario a través de un repliegue de las anteriores intervenciones de la autoridad laboral en este campo. Por otro, se han introducido unas posibilidades de ordenación flexible del tiempo de trabajo con el objetivo de poder estructurar la jornada de conformidad con las necesidades de cada sector, e incluso empresa, que van desde la posible distribución irregular de la jornada y la posibilidad de acumular los descansos semanales de los trabajadores hasta la posibilidad de compensar el trabajo extraordinario o nocturno con periodos equivalentes de descansos, etcétera.

Las dos últimas décadas de normativización del tiempo de trabajo, del trabajo asalariado en general, han experimentado una tendencia hacia la flexibilización de éste en favor de los intereses empresariales. Dicho de otro modo, el momento actual donde aparece una clara intención legislativa de abrir espacios en la regulación del tiempo de trabajo para consentir la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores choca frontalmente con la idea que se ha ido instalando progresivamente en el ordenamiento ju-rídico-laboral respecto de una fuerza de trabajo que debe adaptarse constantemente a las necesidades cambiantes de las empresas como moneda de cambio de una pretendida estabilidad en el empleo. Los diversos institutos jurídicos que conforman la regulación del tiempo de trabajo expresan nítidamente esta tensión de la flexibilidad laboral, entendida en sus dos direcciones, y que, como viene ocurriendo con bastante habitualidad en la materia que nos ocupa, no ha transitado suficientemente la dirección de los trabajadores. La flexibilidad combinada, bidireccional, en materia de tiempo de trabajo emerge nítidamente al encontrarse afectados por este aspecto de la organización del trabajo, derechos de los trabajadores como la formación, cuidado de hijos, salud y seguridad con el derecho del empresario a dirigir y organizar la producción.⁵

En España, el fenómeno normativo que favoreció la flexibilización comenzó con la Reforma Laboral de 1994 y ha continuado hasta el momento con sucesivas reformas, sobre todo en el periodo comprendido entre 2010 y 2016.⁶ En la búsqueda de la flexibilidad necesaria, el tiempo de trabajo apare-ce como una herramienta capaz de proporcionar enormes dosis de adaptabilidad. En consecuencia, desde los primeros años ochenta el énfasis sobre el tiempo de trabajo se traslada desde la reducción hacia la redistribución.

En este contexto, resulta relevante estudiar el tiempo de trabajo, no tanto la duración del mismo, sino más bien su distribución a lo largo del día, semana, mes o incluso año. Es importante destacar la pérdida del control del tiempo personal y cómo se ha asumido con facilidad por parte de los trabajadores, agradecidos por el mantenimiento de su puesto de trabajo en esta época de crisis económica. Como se viene diciendo, en estos últimos años ha aumentado el número de atribuciones empresariales en relación con la gestión del tiempo. En primer lugar, se ha producido un incremento de prerrogativas empresariales en el ámbito de la determinación concreta del tiempo, que implica un importante ahorro para el empresario, porque deja de correr el riesgo que hasta ahora tenía de atender económicamente los periodos de espera o los momentos de inactividad. En segundo lugar, se ha pretendido incrementar la flexibilidad interna como instrumento de sustitución de la flexibilidad externa.⁷ Y, en tercer lugar, la flexibilidad empresarial en la gestión del tiempo de trabajo ha sido presentada como una herramienta que incrementará el uso más eficiente y adecuado del propio tiempo personal del trabajador.

Es interesante ubicar normativamente el tiempo de trabajo en España. Pues bien, nuestra Constitución española recoge la regulación del tiempo de trabajo como mecanismo de protección de la salud en su vertiente más clásica en su artículo 40.2. En desarrollo de este mandato constitucional, la duración y distribución del tiempo de trabajo se regula principalmente en los artículos 34-36 ET; también la Ley 31/1995, del 8 de noviembre, sobre prevención de riesgos laborales, contiene disposiciones relativas a la influencia de la jornada en la salud de los trabajadores; es importante, asimismo, tener en cuenta lo dispuesto en el RD 1561/1995, del 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo y en los diferentes decretos que regulan las relaciones laborales especiales. Es importante señalar el importante papel de la negociación colectiva en esta materia.

Asimismo, es una materia a la que el derecho comunitario europeo ha prestado especial atención en los últimos años; así, la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo; la Directiva 2002/15/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 11 de marzo, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera; la Directiva 1999/63/CE, del Consejo, del 21 de junio, relativa al Acuerdo sobre ordenación del tiempo de trabajo de gente del mar; la Directiva 94/33/CE, del Consejo, del 22 de junio, relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo, en la que se incluyen disposiciones sobre el tiempo de trabajo de éstos.

Resulta necesario precisar que, dentro del tiempo de trabajo, en concreto de su ordenación, se puede diferenciar, por un lado, la duración y distribución del mismo y, por otro lado, el régimen de descansos, interrupciones y reducciones. La duración del tiempo de trabajo o jornada se refiere a la cantidad de tiempo que el trabajador ha de dedicar a la prestación de servicios para el empresario. Se relaciona también con el tiempo de trabajo efectivo, es decir, el tiempo en el que efectivamente el trabajador está prestando sus servicios; y con los descansos que deben respetarse dentro de cada día de trabajo (descanso mínimo diario y descanso durante la jornada). La distribución del tiempo de trabajo y horario alude a cómo se distribuyen durante el día los momentos exactos de trabajo y descanso, así como la fijación de las horas de entrada y salida. Si la fijación de la duración del tiempo de trabajo se hace en módulo diario, su distribución se efectúa a través del horario; sin embargo, es frecuente que se fije de forma semanal o incluso anual; entonces es necesario distribuir en dichos módulos la jornada, ya sea de forma regular o irregular. El proceso de concreción del tiempo de trabajo, a través de la fijación de la jornada y el horario, queda posteriormente plasmado a efectos formales y de publicidad en el llamado calendario laboral. Por su parte, la regulación del tiempo de trabajo se establece a partir del mandato constitucional y de las leyes anteriormente mencionadas. Pero lo que interesa en el presente trabajo es el estudio de cómo se gestiona el tiempo de trabajo, que será abordado con todo detalle en los siguientes epígrafes.

III

Distribución de la jornada de trabajo: regular e irregular

Trayendo a colación lo mencionado al comienzo de la exposición, la gestión estandarizada del tiempo de trabajo heredada del sistema fabril termina siendo ineficaz para mantener el nivel deseable de producción. De este modo, la productividad de la empresa depende en gran medida de que exista una adecuada distribución del tiempo del trabajo, más que de su duración, en la que no existen divergencias significativas de criterio. Se requiere así, pensar en una vertiente cualitativa de la jornada frente a la clásica vertiente cuantitativa.

Pues bien, la distribución del tiempo de trabajo u horario alude a cómo se distribuyen durante el día los momentos exactos de trabajo y descanso, así como la fijación de las horas de entrada y salida. Si la fijación de la duración del tiempo de trabajo se hace en módulo diario, su distribución se efectúa a través del horario; pero es usual que se fije de forma semanal o incluso anual; en este caso es necesario distribuir en dichos módulos la jornada, ya sea de forma irregular o regular. El proceso de concreción del tiempo de trabajo queda posteriormente plasmado en el calendario laboral.

La distribución de la jornada ordinaria de trabajo significa la cantidad de tiempo que se va a dedicar el trabajador concreto a desempeñar las funciones propias de su puesto de trabajo dentro del módulo temporal, que puede ser diario, semanal, mensual, trimestral, anual, etcétera). Es el componente necesario que permite al trabajador conocer cuándo y en qué periodos concretos debe empezar a satisfacer la deuda contraída por éste en el contrato de trabajo. De tal manera que la distribución de la jornada de trabajo está íntimamente relacionada con el horario de trabajo; de esta forma, no se tendrá el mismo horario en aquellas semanas de trabajo donde se realicen por ejemplo cincuenta horas, que en aquellas donde se presten treinta horas de servicio por el exceso producido en otro módulo temporal anterior, que en las semanas donde el trabajador deba completar cuarenta horas de trabajo.⁸

La dimensión cualitativa de la jornada de trabajo adquiere mayor importancia como herramienta que permite al empresario satisfacer las demandas del proceso productivo; es decir, ante necesidades constantes y homogéneas del proceso productivo, el tiempo de trabajo se distribuye en modo igualmente homogéneo (regular), y ante necesidades cambiantes del proceso productivo, el empresario podrá concentrar mayor cantidad de trabajo en un lapso de tiempo concreto, con la condición de que posteriormente se vea compensado dicho exceso con jornadas inferiores (irregular).⁹ De esta forma, la distribución de la jornada de trabajo forma parte del poder de dirección del empresario para organizar el proceso productivo con objeto de optimizar el trabajo, siempre dentro de los límites legales o convencionales. Este poder empresarial de concretar la jornada de trabajo en lapsos de tiempo, de forma regular o irregular, cobra aún más interés debido a las necesidades cambiantes derivadas del proceso productivo, como ya se ha mencionado. El paso de un sistema de producción caracterizado por la estabilidad en la demanda que exigía un régimen constante de los horarios, a otro caracterizado por fluctuaciones variantes y significativas en las necesidades productivas, ha actuado en modo tal que se produzca una alteración en la relación tradicional del tiempo de trabajo.

En el sistema actual de mercados, caracterizado por su inestabilidad y volatilidad, la cantidad de tiempo de trabajo no es por sí sola el eje motor de la productividad. El tiempo de trabajo necesario para obtener, el empresario, una plusvalía, no se centra hoy sobre el incremento del tiempo de trabajo, sino sobre la posibilidad de utilizar el tiempo de trabajo en dosis diferentes según las demandas productivas. Ante esta situación, se ha introducido en la normativa reguladora del mercado de trabajo una mayor flexibilidad laboral, para adaptar los términos y el contenido de las relaciones de trabajo con su personal a las fluctuaciones cuantitativas y cualitativas de la demanda, con el fin de reducir el efecto de tales fluctuaciones sobre los costes de producción.¹⁰ Dicha posibilidad no tiene por qué afectar a todas las actividades profesionales por igual; por ello, la normativa estatutaria reenvía al convenio colectivo, o en su defecto al acuerdo de empresa, la opción de adoptar una distribución irregular, en todo caso, el empresario dispone de un porcentaje de la jornada que podrá distribuir irregularmente con carácter unilateral, como se verá más adelante.

Las dimensiones cuantitativas y cualitativas de la jornada de trabajo se confunden en muchas ocasiones; es decir, mientras la dimensión cuantitativa representa el conjunto máximo de horas de trabajo, legal y/o convencional, que el trabajador debe al empresario a cambio de un salario, a la distribución de la jornada le corresponde concretar en módulos temporales concretos el reparto de dicha cantidad máxima de tiempo de trabajo. El artículo 34.1, ET, establece el límite máximo de la jornada de trabajo en su vertiente cuantitativa, que es de cuarenta horas semanales de promedio en cómputo anual, respetando dicho límite la duración de la jornada puede ser pactada en los convenios colectivos y contratos de trabajo. Por su parte, el artículo 34.2, ET, limita la capacidad de distribución de la jornada tomando como límite el descanso diario y semanal. El límite de descanso diario se encuentra, a su vez, remarcado por el legislador cuando hace alusión a la posibilidad de distribución irregular de la jornada diaria, trabajo ordinario por encima de las nueve horas (artículo 34.3. 2o., ET). De los artículos 34.1 y 34.2 del ET se desprende que se trata de una norma imperativa relativa, que puede ser mejorada, pero en ningún caso empeorada, ya que tanto el cómputo de la jornada como su distribución irregular se realizan como máximo en el año.¹¹ A estos dos descansos, diario y semanal, se añaden otros tiempos de reposo, como son los festivos y vacaciones.

El artículo 34.2, ET, sólo habla de la distribución irregular de jornada como una opción de flexibilidad en manos de los sujetos colectivos. A contrario sensu, esto nos lleva a la jornada regular, que se opondrá a la irregular por no ofrecer estos mecanismos de flexibilidad. También cabe entender que la jornada regular es la norma general, y la irregular, la excepción a la misma, lo que justifica la necesidad de especial previsión en convenio colectivo o acuerdo de empresa. Lo cierto es que la regulación legal no ofrece definición alguna de lo que sea uno u otro tipo de jornada. Por otro lado, el artículo 34.1, ET, fija la jornada anual en promedio semanal, pudiendo considerarse también en este caso una cierta distribución irregular. Esto obliga a llevar a cabo una importante labor de interpretación doctrinal sobre cuál puede ser el contenido de esta distribución regular.

En la situación de lo que se entiende como “distribución regular” hay autores que predican que la jornada regular es la jornada semanal de cuarenta horas, sujeta al marco semanal y al límite de nueve horas diarias. Esta jornada semanal opera en defecto de previsión de una distribución irregular pactada en convenio colectivo o acuerdo de empresa,¹² por lo que la jornada regular será de cuarenta horas semanales y nueve horas diarias. Por otra parte, hay otro sector doctrinal que considera que la jornada regular es la que está sujeta a límite de nueve horas diarias de trabajo máximo y al descanso diario y semanal.¹³ Un criterio doctrinal similar indica que una “distribución regular” en sentido estricto se entiende “cuando se trabaje las mismas horas todos los días de la semana y todas las semanas del año”. Pero recibe el mismo tratamiento normativo la jornada que se distribuye proporcionalmente entre las distintas semanas del año, aunque dentro de la semana se distribuya irregularmente en cómputo diario y no afecta a la regularidad de la jornada el hecho de que algunas semanas se trabajen menos horas como consecuencia de días festivos o por la existencia de necesidad de reajuste para cumplir con la jornada anual.¹⁴

Como se ha dicho, el artículo 34.2, ET, al hablar de distribución de la jornada, únicamente contempla la posibilidad de distribuir la jornada de manera irregular a lo largo del año. El precepto mencionado indica literalmente: “mediante convenio colectivo, o en su defecto, por acuerdo entre la empresa y representantes de los trabajadores se podrá establecer la distribución irregular de la jornada dentro del año”. De tal forma, es posible una distribución irregular a lo largo del año que permita trabajar más de cuarenta horas a la semana en determinados periodos, a cambio de que en otros se trabaje menos, de modo que el promedio anual se mantenga dentro de los límites legales. Cabe entender, por lo tanto, que no hay en la ley un límite máximo de la jornada en cómputo semanal. De este modo, la acumulación de horas de trabajo en determinadas semanas del año no tiene más límites que los “periodos mínimos de descanso diario y semanal”. Teniendo en cuenta tales descansos y las posibilidades que hay para articularlos, resulta que los topes de horas ordinarias trabajadas por semana serán los siguientes: a) si el máximo de horas diarias se encuentra establecido en nueve, y el descanso semanal en día y medio a la semana, el número de horas ordinarias máximas a la semana a realizar será de 54 horas; b) si el máximo de horas diarias está establecido en nueve horas y el descanso semanal en periodos de catorce días, el número de horas ordinarias a realizar la primera semana será de 63 horas; c) si la negociación colectiva permite superar las nueve horas de jornada ordinaria diarias y el descanso semanal se disfruta cada semana, el número de horas ordinarias máximas a la semana será de 72 horas; d) si se pueden superar las nueve horas diarias y el descanso semanal se disfruta acumulado en periodos de catorce días, el número de horas ordinarias máximas a realizar es de 84 la primera semana;¹⁵ e) además de lo anterior, el RD, Ley 16/2013 introduce una nueva medida para flexibilizar la jornada ordinaria, al establecer la posibilidad de distribuir a lo largo del año el 10% de la jornada en defecto, con la obligación de comunicárselo al trabajador con cinco días de antelación, el día y la hora de la prestación del trabajo.

Para el legislador, la distribución irregular de la jornada es relevante cuando no todas las semanas del año se trabajan las mismas horas, aunque la jornada de trabajo puede estar distribuida de forma regular e irregular a lo largo del año. Las sucesivas reformas legales y acuerdos de los agentes sociales de estos últimos años tratan de facilitar la adopción de una distribución irregular de la jornada, como medida de flexibilidad interna. Una interpretación sistemática del artículo 34.2, ET (tras la reforma de la Ley 3/2012) y de la tradición convencional, permite entender que en el concepto de distribución irregular de la jornada se pueden distinguir dos tipos: la distribución irregular en sentido estricto (o prevista) y la distribución flexible (o sobrevenida). La distribución irregular en sentido estricto o prevista implica poder fijar duraciones de jornada diferentes en un determinado periodo de referencia, por circunstancias diversas; por ejemplo, una mejor ¿mayor? jornada en el periodo estival, estacionalidad de la actividad por concentrarse una mayor actividad en determinados periodos del año, etcétera. Esta distribución irregular de la jornada tiene carácter de permanencia; se confecciona para todo el año, normalmente fijando una duración de la jornada semanal superior en unas épocas del año que se compensa con semanas de mejor jornada. Una vez fijada la distribución irregular, se refleja en el calendario laboral, y los trabajadores son conocedores de los días y horas en los que deben prestar su trabajo en cada periodo del año. Y la distribución flexible o sobrevenida (o con otras denominaciones, como “bol-sas de horas”, “horas flexibles” o “de libre disposición”) es aquella que no es previsible a priori. Se puede dar tanto en empresas que tienen una distribución regular de la jornada de trabajo como en aquellas que ya tienen prevista una distribución irregular (reflejada en el calendario laboral), pero que por el tipo de actividad y por circunstancias diversas hay momentos imprevisibles que es necesario atender aumentando o disminuyendo la jornada.

Se puede apreciar que el objeto de la distribución de jornada es flexibilizar las relaciones laborales con el fin de adaptar la jornada laboral a las necesidades del empresario. Para ello, el legislador juega con dos instrumentos para conseguir el fin declarado de lograr la flexibilidad interna, y dentro de estos instrumentos están también las nuevas normas sobre el sistema de negociación colectiva. Entre estas normas se encuentran las reglas sobre articulación y estructuración de la negociación colectiva y la preferencia del nivel empresarial. Estas reglas han variado; en la actualidad se han decantado hacia la prioridad aplicativa del convenio de empresa en determinadas materias, como es el caso del “horario y distribución del tiempo de trabajo”, que además podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, conforme dispone el nuevo artículo 84.1, ET. De esta forma, permite a la empresa la posibilidad de establecer un sistema de distribución irregular mediante la negociación colectiva en su nivel, que no queda condicionado ni siquiera por la vigencia previa de un convenio, ya sea de ámbito superior o del mismo nivel, ya que siempre puede contemplarse su modificación (sin perjuicio de las reglas sobre vigencia del deber de negociar de la parte) o bien puede instarse el procedimiento de descuelgue contemplado en el artículo 83.2, ET.

IV

Medidas flexibilizadoras para gestionar el tiempo de trabajo en nuestro ordenamiento jurídico

Pretendo aquí resaltar el cambio normativo en la regulación del tiempo de trabajo y cómo la flexibilidad en la gestión del tiempo de trabajo se ha convertido en uno de los fundamentos de su regulación. Como se viene diciendo, la flexibilidad de la regulación laboral implica una mayor capacidad para adaptar la organización del proceso productivo, de manera que sea posible para el empresario hacer frente a las necesidades productivas y la evolución de las mismas; implica tanto la flexibilidad interna (es el caso del tiempo de trabajo) como externa (sobre todo desde el punto de vista de extinción del contrato de trabajo). Pues bien, la “flexibilidad interna” o “gestión más flexible de los recursos humanos en la empresa” como medida alternativa a la destrucción de empleo ha sido un objetivo muy recurrido en sucesivas reformas del Estatuto de los Trabajadores desde 1994. El final de 2012 trajo consigo otra reforma laboral, una vez más a través del instrumento de urgencia del Decreto-Ley, con la Ley 3/2012, del 6 de julio.¹⁶ La reforma introduce un conjunto de ajustes en la normativa laboral, aparte de otras cuestiones de menor importancia, como es el “fomento de trabajo a tiempo parcial” y la “flexibilidad en el tiempo de trabajo”. También, a finales de 2013 hubo una nueva reforma laboral a través del Real Decreto ley 16/2013, del 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores; en lo que nos interesa, este real decreto se centra en el fomento del trabajo a tiempo parcial y en la flexibilidad del tiempo de trabajo.

Como hemos aludido previamente, en las diferentes etapas de la evolución normativa del tiempo de trabajo ha predominado, en esencia, alguno de los objetivos siguientes: a) la tutela del trabajador; b) la flexibilidad en la organización del tiempo de trabajo, y c) la conciliación de la vida laboral, familiar y personal. Pues bien, las últimas reformas laborales se centran en el segundo objetivo, la flexibilidad. Esta flexibilidad del tiempo de trabajo encuadra claramente la distribución de la jornada; de tal forma, con una regulación flexible del aspecto cualitativo de la jornada de trabajo se trata de dar respuesta a las necesidades empresariales de carácter productivo para facilitar una mejor y más rápida atención a las necesidades coyunturales.

1

Las horas extraordinarias y complementarias

El único mecanismo que con anterioridad a la Reforma Laboral de 1994 permitía la alteración del horario o de la distribución del tiempo de trabajo era el de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El tiempo era una condición esencial del contrato de trabajo, y su alteración requería la utilización de un procedimiento especialmente configurado al efecto. La norma no otorgaba a los convenios colectivos capacidad para que atribuyeran competencias al empresario a efectos de alterar el horario o la distribución del tiempo de trabajo. Sin embargo, la Reforma Laboral de 1994 introdujo dos mecanismos de gestión ordinaria del tiempo de trabajo de gran relevancia: por un lado, la distribución irregular de la jornada de trabajo por medio de convenio colectivo, y por otro, las horas extraordinarias compensables y las horas complementarias.¹⁷ La técnica de ambos mecanismos es muy similar, por lo que pueden considerarse manifestaciones de flexibilidad interna por acumulación. La Ley 11/1994, del 19 de mayo, reconfiguró la regulación de las horas extraordinarias y constituyó también un mecanismo paralelo de distribución irregular de jornada. La citada ley promocionó la utilización de la hora extraordinaria al posibilitar su compensación con descanso en lugar de la retribución adicional y al eliminar la limitación máxima de ochenta horas anuales en caso de que la compensación se produjera en el plazo de cuatro meses. Sirvió para normalizar una configuración del tiempo de trabajo en el que los incrementos de jornada y sus reducciones fueran ajustándose en periodos de cuatro meses. Para ello no hacía falta la habilitación del convenio colectivo, sino que podía ser aplicado directamente por el empresario. De cualquier modo, la actuación empresarial debía acomodarse a los límites establecidos en el convenio colectivo si algo establecía al respeto, que en algunas ocasiones reproducían las previsiones retributivas de las horas extraordinarias vigentes con anterioridad, pero que en algunas otras se acomodaron con cierta normalidad al mecanismo de compensación configurado en 1994.¹⁸

La diferencia más aparente entre la distribución irregular y la hora extraordinaria compensable es la naturaleza voluntaria de esta última. Efectivamente, la distribución irregular es una herramienta de alteración unilateral que, una vez habilitada en un convenio colectivo, no requiere de acuerdo con cada uno de los sujetos implicados en la alteración, sino que resulta de obligado cumplimiento para ellos. La primera matización que puede hacerse a esta diferenciación es la naturaleza cuasi obligatoria que, en un contexto de elevada precariedad, tienen las horas extraordinarias supuestamente voluntarias. Pero aun pasada por alto esta apreciación no puede olvidarse que la realización de las horas extraordinarias puede establecerse con carácter obligatorio en convenio colectivo, en cuyo caso la posibilidad de compensación con descanso incorporada por la Ley 11/1994 configura una posibilidad de disponibilidad horaria unilateral para el empresario de alcance efectivo similar al que se ha descrito con anterioridad con relación a la distribución irregular, puesto que independientemente de su voluntad, y por así venir habilitado por convenio colectivo, configura en beneficio del empresario una prerrogativa muy amplia de determinación de los momentos de actividad e inactividad.¹⁹

2

Posibilidad de modificar sustancialmente la distribución de la jornada fijada en convenio colectivo

El RD ley 10/2010, del 16 de junio, confirmado luego por la Ley 35/2010, del 17 de septiembre, adicionó la distribución de la jornada de trabajo en el apartado b) del listado de materias susceptibles de ser afectadas por una modificación sustancial (artículo 41.1, ET).²⁰ La reforma de 2010 comportó dos novedades por lo que respecta a las fuentes de distribución irregular de la jornada: la posibilidad de que un acuerdo de empresa varíe la distribución establecida en un convenio estatutario, y la atribución de esa misma capacidad modificativa a otros procedimientos extrajudiciales de resolución de conflictos a los que hay que acudir obligatoriamente en caso de desacuerdo durante el periodo de consultas.²¹ A partir de la entrada en vigor del RDL 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, confirmada más tarde por la Ley 3/2012, el artículo 41, ET, pasa a regular las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos, o a través de la decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. La modificación sustancial de ciertas condiciones de trabajo establecidas en convenios estatutarios sigue siendo posible, pero se sitúa en el artículo 82.3, ET, que regula ahora los descuelgues, aunque con remisión al procedimiento de consultas del artículo 41, ET. Y más recientemente, el RD, ley 11/2013, del 2 de agosto, del que trae su origen la Ley 1/2014, del 28 de febrero, introduce algún cambio respecto al procedimiento a seguir para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Pues bien, a partir de la reforma laboral de 2012, la distinción entre modificaciones individuales y colectivas se mantiene, pero pasa a depender del número de trabajadores afectados por la medida, sin que tenga en cuenta la fuente reguladora de la condición de trabajo. Para ello se toman unos umbrales numéricos idénticos a los que ya existían en relación con el despido colectivo, estableciéndose que si en un periodo de noventa días la modificación alcanza o supera dichos umbrales, merece la calificación de colectiva, siendo individual en caso contrario, con independencia de que la condición afectada haya sido establecida en un contrato de trabajo, en un acuerdo o pacto colectivo o en una decisión unilateral del empresario de efectos individuales o colectivos. Dicha distinción ya no alcanza a las modificaciones de convenios estatutarios al haber sido desplazada su regulación al artículo 82.3, ET. Además, la nueva configuración de las modificaciones sustanciales implica un cambio en la función que cumplen las causas justificativas respecto a las modificaciones de carácter individual que refuerza su relevancia y les confiere un papel central en la institución, al menos por dos razones. En primer lugar, porque en las modificaciones individuales con las consultas desaparece también la posibilidad de presumir que concurren las causas justificativas de la medida, de modo que la necesidad de probarlas no decae en ningún momento. Esto significa que antes de la reforma de 2012 la modificación de distribución irregular de la jornada pactada en un acuerdo colectivo podía llevarse a cabo sin necesidad de acreditar la concurrencia de las causas que justificaban la modificación, siempre que se alcanzara un acuerdo en periodo de consultas. Por el contrario, a partir de la reforma de 2012, el empresario podrá modificar de forma unilateral la distribución de la jornada cuando la modificación tenga carácter individual, pero a cambio tendrá que estar en condiciones de demostrar la concurrencia de las causas justificativas. En definitiva, antes de la reforma de 2012 podía modificarse la distribución irregular de la jornada sin que concurrieran causas legales, mientras que a partir de la reforma esto sólo será posible cuando la modificación sea colectiva, pero no cuando sea individual.

En segundo lugar, se refuerza la importancia de las causas justificativas, porque su correcta acreditación es el elemento clave que permitirá determinar si las modificaciones sustanciales llevadas a cabo en periodos sucesivos de noventa días son válidas, o por el contrario son nulas y sin efecto, al haber sido hecho en fraude de ley.

3

Prioridad aplicativa absoluta de las disposiciones del convenio de empresa sobre distribución del tiempo de trabajo

La regla de prioridad aplicativa del convenio de empresa ha variado drásticamente a partir de la entrada en vigor del RD 3/2012, y la Ley 3/2012. La norma elimina la posibilidad de que los acuerdos interprofesionales y los convenios sectoriales estatales o autonómicos dispongan de la excepción prevista en el artículo 84.2, ET, para sustituirla por otras reglas reguladoras de la concurrencia entre convenios. Es decir, a partir de esta reforma la prioridad aplicativa del convenio de empresa en las materias enumeradas, entre las que se encuentra la distribución del tiempo de trabajo, tiene carácter imperativo. El carácter imperativo de la prioridad aplicativa prevista para los convenios de empresa o grupo de empresa en determinadas materias dinamita la posibilidad de contar con una negociación colectiva estructurada respecto a las mismas. La ley en su redacción actual cierra el paso a la tesis de una parte de la doctrina, en virtud de la cual el convenio estatal o autonómico de sector debería ofrecer en determinadas cuestiones una regulación de mínimos con objeto de acotar los poderes empresariales, garantizar determinados derechos de los trabajadores y aportar cierta homogeneidad a la regulación de las condiciones de trabajo en las empresas propias de su ámbito de aplicación. El funcionamiento del convenio de sector como un marco normativo mínimo y la asunción responsable por parte de los representantes de los trabajadores de la función de defensa de los derechos sociales contribuirá a evitar que las relaciones laborales se regulen exclusivamente en atención a criterios de racionalidad económica, tutelando al mismo tiempo el proceso de descentralización negocial hacia el ámbito empresarial.²²

4

El poder unilateral del empresario para distribuir irregularmente la jornada

Como ya se ha dicho al comienzo de este trabajo, el artículo 34.2, ET, atribuyó a la negociación colectiva la capacidad de establecer y regular la distribución irregular de la jornada, sobre la base de que la negociación colectiva es el instrumento más adecuado para favorecer la adaptabilidad de las empresas a las cambiantes necesidades económicas y productivas. Muchos de los convenios sectoriales o de empresa que introdujeron este tipo de jornada flexible en su ámbito de aplicación tendieron a ceder en todo o en parte la capacidad reguladora a instrumentos más informales y dinámicos de la negociación colectiva, como los acuerdos de empresa, o incluso al propio poder de decisión del empresario. Ambas opciones pretendían conseguir una óptima adaptación de la distribución de la jornada a las necesidades de cada momento, pero comportaban el riesgo de que se vieran mermados los derechos de los trabajadores en aras de una mayor productividad empresarial. Esta desconfianza hacia la negociación colectiva motivó que el RD ley 7/2011, del 10 de junio, introdujera la jornada irregular entre los contenidos mínimos de los convenios colectivos, obligándoles regular esta cuestión bajo la advertencia de que, salvo pacto en contrario, el porcentaje de la jornada irregular sería de un 5%. Más tarde, el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014 suscrito por CEOE, CEPYME, CCOO y UGT insistía en la incorporación de la distribución irregular de la jornada entre los contenidos mínimos de los convenios colectivos, pero iba más allá de la redacción entonces vigente del artículo 85.2, ET, proponiendo, como medida de flexibilidad ordinaria, que los convenios facilitaran al empresario la distribución irregular de un 10%. Como ya se ha dicho, el RD, ley 3/2012, del 3 de febrero, procedió a aligerar el contenido mínimo del convenio colectivo, eliminando, entre otras, la cláusula relativa al porcentaje mínimo y máximo de jornada irregular del artículo 85, ET, pero al mismo tiempo añadió en el texto del artículo 34.2, ET, una referencia que hace más evidente la presencia de la ley como fuente de distribución irregular de la jornada, junto a la vía tradicional de la negociación colectiva. Así pues, tras referirse a la capacidad del convenio colectivo o, en su defecto, del acuerdo de empresa para establecer la distribución irregular de la jornada, el artículo 34.2, ET, continuaba diciendo que “en defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el 5% de la jornada de trabajo”.

La Ley 3/2012, del 6 de julio, que completa la reforma laboral avanzada en el RDL 3/2012, amplía y profundiza en la modificación del artículo 34.2, ET. La ampliación se refleja en la extensión del porcentaje de jornada irregular de libre disposición para la empresa, que pasa del 5% al 10%. Además, introduce un preaviso mínimo de cinco días para dar a conocer al trabajador los cambios derivados de la distribución irregular de la jornada. Esta nueva limitación es importante dada su ubicación en el párrafo segundo del artículo 34.2, ET, a continuación del límite general relativo al respeto de los descansos mínimos legales, es preciso entender que no sólo afecta a la distribución irregular hecha por el empresario en defecto de un pacto, sino también a la distribución irregular de la jornada pactada en un convenio colectivo o, en su defecto, en un acuerdo de empresa. Así pues, se trata de un nuevo límite general para todo tipo de jornada irregular, con independencia de cuál haya sido su fuente.

En definitiva, las reformas llevadas a cabo desde 2010 hasta el momento han procedido a una sustancial ampliación del poder empresarial para distribuir irregularmente la jornada. Primero, porque el convenio de empresa es una vía para la introducción de mecanismos de distribución irregular, perdiendo importancia lo dispuesto en un convenio sectorial. Y segundo, por la atribución de un poder individual de gestión del 10% de la jornada en defecto de un pacto colectivo. Ese poder no está sujeto a la concurrencia de ningún tipo de causa o razón de la que haya que dar cuenta a los representantes de los trabajadores o, eventualmente, a los órganos judiciales. Estos mecanismos se pueden sumar a otros instrumentos de gestión flexible del tiempo de trabajo que ya existían con anterioridad a las reformas laborales comprendidas desde 2010 hasta la actualidad, como las guardias de disponibilidad, los tiempos de presencia, las horas extras compensadas con descansos, etcétera.

V

La denominada “flexiseguridad”

La idea de flexiseguridad, aunque sin utilizar aún el término, y referida a un mejor balance entre flexibilidad y seguridad, se había incluido desde un primer momento en la Estrategia Europea de Empleo y en los objetivos de modernización de los mercados de trabajo, al proponerse una mayor empleabilidad y adaptabilidad con reglas laborales más flexibles, adecuadas a un mercado cambiante, y la aceptación de nuevas variedades contractuales para afrontar nuevas ocasiones de empleo. Se acepta así la idea de que flexibilidad y seguridad no son conceptos incompatibles que pueden considerarse como dos caras de la misma moneda. En este contexto se enmarca el llamado Libro Verde sobre la Modernización del Derecho del Trabajo. La flexiseguridad considera inaceptable y disfuncional, tanto desde el punto de vista económico como social, la flexibilidad-precariedad. El Libro Verde plantea la cuestión de cómo puede contribuir el derecho del trabajo a fomentar una flexibilidad acompañada de seguridad del empleo, con independencia de la forma de contrato, a aumentar el empleo y a reducir el desempleo y de cómo los distintos tipos de relaciones contractuales y derechos aplicables a todos los trabajadores podrían favorecer la creación de empleo y ayudar a los trabajadores a realizar con éxito las transiciones entre situaciones laborales, con políticas formativas y activas de empleo y normas de seguridad social más flexibles para favorecer el cambio de empleo, fomentando el aprendizaje permanente y desarrollando la creatividad del conjunto de la mano de obra y facilitando el acceso al mercado de trabajo a personas y grupos que permanecen fuera de él.²³

En la Cumbre de primavera del 8 y 9 de marzo de 2007 el Consejo Europeo insistió en la necesidad de introducir reformas del mercado de trabajo para hacer el trabajo más atrayente, mejorar la flexibilidad y la seguridad y ampliar la movilidad de la mano de obra. El Consejo Europeo declaró que “aguarda con interés el debate relativo a la comunicación de la Comisión sobre flexiseguridad, que debería ser decisivo en la preparación de una serie de vías de flexiseguridad para encontrar la combinación adecuada de políticas que se adapten a las necesidades del mercado laboral, que incluyan una mayor participación en dicho mercado”. La anunciada comunicación de la Comisión, Principios comunes de flexiseguridad, se publicó el 27 de junio de 2007 bajo el título “Más y mejores empleos por medio de flexibilidad y seguridad”. Aparte de incluir una lista de indicadores relevantes sobre flexiseguridad y unos ejemplos concretos de flexiseguridad, y de diseñar unos itinerarios para el logro de la flexiseguridad, la comunicación insistía en la posibilidad de introducir más flexibilidad en los mercados de trabajo europeos sin sacrificar la seguridad en el empleo, mediante un enfoque de flexiseguridad.

En este contexto, nuestro derecho interno introduce tal terminología. Así, el preámbulo de la Ley 3/2012, del 6 de julio, afirma que la reforma laboral

…es completa y equilibrada… y apuesta por el equilibrio en la regulación de nuestras relaciones de trabajo: equilibrio entre la flexibilidad interna y la externa; entre la regulación de la contratación indefinida y la temporal, la de la movilidad interna en la empresa y la de los mecanismos extintivos del contrato de trabajo; entre las tutelas que operan en el contrato de trabajo y las que operan en el mercado de trabajo, etcétera.

La reforma se presentaba a sí misma, de un modo especialmente enfático, como todo un modelo o un paradigma de equilibrio y de coherencia en múltiples frentes que se resumen en la finalidad de alcanzar la flexiseguridad. Pero lo que ha sucedido desde la aprobación de la reforma de 2012 ha sido un reforzamiento de los poderes empresariales, pues el legislador ha otorgado mucho más poder a quien ya lo tenía, dada su posición dominante en la relación de trabajo. Además, se ha producido en los últimos años un debilitamiento de los sindicatos, lo que acentúa la relación de fuerzas en favor de la parte fuerte del contrato de trabajo: el empresario.

La práctica de la reforma evidencia que no se han utilizado a fondo las medidas de flexibilidad interna como alternativas o excluyentes a las propias de la externa, sino como complementarias, y en demasiados casos se recurre a éstas antes de ensayar aquéllas. De haber sucedido como pregonaban los preámbulos del RDL 3/2012 y el de la Ley 3/2012, no se hubieran destruido tantos puestos de trabajo desde la promulgación de las mismas. Asimismo, no se ha reducido de manera significativa la contratación temporal, que sigue teniendo unas elevadas cifras en las secuencias estadísticas mensuales, y que, por otro lado, continúa siendo una lacra de nuestro mercado de trabajo. Por otra parte, las tutelas en el contrato de trabajo han disminuido a la vista de la fortísima inseguridad en el trabajo, que dificulta o impide las denuncias y reclamaciones por parte de los trabajadores y sus representantes. Y, por último, sigue existiendo la elevada tasa de paro, como demuestran los datos del paro existentes después de casi cinco años desde la reforma laboral de 2012. Parece que la reforma laboral ha reforzado el poder de los empresarios, y por el contrario ha debilitado el de los trabajadores.

Desde el Libro Verde hasta hoy, el concepto de flexiseguridad se ha mantenido vigente como uno de los objetivos de la actuación comunitaria, incluso cuando la situación económica ha cambiado. Lo demuestra la Nueva estrategia para el empleo y el crecimiento, Europa 2020, acordada el 26 de marzo de 2010 por el Consejo Europeo, y también, la Decisión del Consejo del 21 de octubre de 2010, sobre orientaciones para las políticas de empleo de los Estados miembros (2010/707/UE), cuyo anexo incluye la orientación número 7, que impone a los Estados el deber de integrar en sus políticas de mercado laboral los principios de flexibilidad y seguridad laboral (“flexiguridad”) y otras que guardan una relación directa con ella. Y, asimismo, las orientaciones de tales políticas establecidas en concreción de tales planteamientos por el Consejo para los años 2011, 2012 y 2013, que han convalidado los principios y objetivos contenidos en el anexo de aquella Decisión, que deben mantenerse hasta 2014.

El Libro Verde se aprobó en un momento histórico, que ha variado extraordinariamente desde entonces hasta ahora, por lo que es obligada una relectura del mismo en el actual contexto tan distinto. Por ello, los planteamientos de la flexiseguridad se han cuestionado en un escenario adverso, al concurrir hoy un cúmulo de factores, que se proyectan negativamente sobre aquélla. Por un lado, la profunda crisis económica ha generado una acusada destrucción de empleo y una insuficiente y alternativa creación de puestos de trabajo, que han provocado unas elevadas cifras de desempleo, especialmente intenso entre los jóvenes. Por otro, las dificultades de financiación de las políticas activas de empleo y de la protección por desempleo han crecido y ha condicionado el margen de actuación de los Estados y más de aquellos con un excesivo déficit público.

Con todo lo visto anteriormente, a mi juicio, el difícil equilibrio entre la flexibilidad y la seguridad se ha desnivelado hacia el empresario. Por lo tanto, los planteamientos de la flexiseguridad, pese a ser bienintencionados en sus propósitos, han resultado finalmente imposibles de compaginar. El derecho laboral se ha ido poniendo al servicio de los objetivos de empleo, a cuyo fin se están sacrificando muchas de las garantías conseguidas en el pasado, cuando el sentido de aquél ha de seguir siendo la compensación de las desigualdades en la relación entre empresario y trabajadores y no el de mero instrumento para conseguir tales objetivos. Visto desde la perspectiva actual, el concepto de flexiseguridad puede verse como una utopía que no ha conseguido los objetivos planteados en el Libro Verde.

VI

La flexibilidad del tiempo de trabajo en los países miembros de la Unión Europea

La Directiva 2003/88/CE se convierte en el principal referente en materia de organización del tiempo de trabajo en los países miembros de la Unión Europea. Los principales objetivos de esta directiva han sido fundamentalmente dos. El primero, paliar las consecuencias negativas que el tiempo de trabajo tiene sobre la salud y la seguridad en el empleo. Y el segundo, buscar las vías para encontrar un equilibrio entre la seguridad y la salud de los trabajadores y la ordenación flexible del tiempo de trabajo. La concreción específica de estos objetivos implica un máximo de 48 horas semanales; el descanso de un mínimo de once horas por día, y el límite de ocho horas de trabajo para los turnos de noche. También se debe recordar que las actuaciones realizadas a escala nacional y local para regular el tiempo de trabajo, en términos generales, tienen como objetivo principal obtener una mayor disponibilidad laboral de la población ocupada. Sin olvidar que el espíritu de estas normativas bebe de la Estrategia Europea de Empleo, es decir, que muchas de ellas se pensaron como una solución para la creación de empleo. Asimismo, intentan hacer compatible la rentabilidad empresarial y la mejora de las condiciones laborales de la población ocupada, ya sea ampliando sus horarios laborales o reduciéndolos.

Algunos países de la Unión Europea en los años ochenta comenzaron a llevar a cabo diferentes medidas para reducir el tiempo de trabajo, como Francia, Finlandia y Reino Unido. En el caso de Francia, el antecedente de la ley de 35 horas debe situarse en la Ley Robin de 1996. Ésta establecía un sistema de ayudas a las empresas que quisieran reducir el tiempo de trabajo con el fin de crear más empleo. Dos años más tarde se aprobó la Ley Aubry, que suponía la aplicación de la jornada de 35 horas semanales. En 2003 se aprobó la Ley Aubry II, que supuso una transformación de la ley inicial, ya que proponía una nueva fórmula para el cómputo de horas, donde el número total de horas se mediría de forma anual. Tras esta segunda ley se aprobaron otras leyes normativas que desvirtuaron el espíritu de la medida inicial, ya que todas ellas permitían introducir fórmulas para ampliar los horarios de trabajo más allá de las 35 horas semanales. Por su parte, en Finlandia, con motivo de reorganizar el tiempo de trabajo, para conseguir mayor flexibilidad, competitividad y productividad, y la intención de reducir la jornada laboral diaria como estrategia para la creación de empleo, se pone en práctica introducir turnos de actividad de doce horas, divididos en dos jornadas de trabajo de seis horas cada uno. Se planteaba también la posibilidad de acortar y alargar estos turnos siempre que no sobrepasaran las treinta horas de trabajo semanales. Esta reorganización del tiempo de trabajo permitía un incremento del tiempo en que las máquinas estaban en funcionamiento, una ampliación del tiempo de apertura de los servicios sociales, etcétera. Con el modelo 6 + 6 se reducía, por lo tanto, el tiempo de trabajo sin perjudicar la productividad, y paralelamente se obtenía una mayor flexibilidad con efectos positivos.

En el caso de Reino Unido, se puso en marcha el llamado Work and Life Balance, cuyo objetivo no era incidir directamente en el conjunto de las horas trabajadas, sino procurar buenas prácticas en las empresas que implantaran medidas para promocionar el equilibrio entre la vida personal y laboral de los trabajadores. La propuesta contó con un fondo para financiar la ocupación, vehiculado a través de las empresas asesoras en cuestiones de Work and Life Balance. Paralelamente, el gobierno británico aprobó otras medidas, como la mejora del derecho de maternidad, el derecho a pedir horario de trabajo flexible, el derecho a no trabajar por causas familiares y créditos para financiar el cuidado de hijos. En general, las prácticas de reducir el tiempo de trabajo han tenido detractores y partidarios en los tres países mencionados anteriormente.²⁴

Un informe que lleva por nombre Flexible working time arrangments and garder equality (Flexibilidad en el horario laboral e igualdad de género), proporciona una descripción completa de las prácticas actuales en los 27 Estados miembros de la UE y en los países EEE-AELC (Islandia, Noruega, Liechtenstein y Suiza). Se centra en la flexibilidad interna de empresas y organizaciones, tanto en la duración de la jornada laboral (por ejemplo, a tiempo parcial) como en su organización (por ejemplo, el horario laboral flexible u horario escalonado y flexibilidad en la hora en la que empieza y termina la jornada de trabajo). Las principales conclusiones del informe son las siguientes: en primer lugar, aún existen amplias diferencias entre los Estados miembros en lo que concierne a la flexibilidad del horario laboral. La flexibilidad en la duración de la jornada laboral está más extendida en el norte y el oeste de Europa, mientras que en Hungría, Lituania, la República Checa, Estonia, Bulgaria, Eslovaquia, Eslovenia y Rumanía predomina la jornada laboral de cuarenta horas. Dinamarca, Suecia, Alemania, Finlandia y Noruega reciben una buna puntuación en términos de flexibilidad organizativa, ya que algo más de la mitad de los asalariados disfruta de cierto grado de flexibilidad en su horario laboral. En segundo lugar, se ha apreciado por el Informe que una mayor flexibilidad en el horario laboral no siempre es positiva para la igualdad de género. Un horario más individualizado ejerce efecto positivo en la tasa de empleo femenino y puede ayudar a las trabajadoras a mantener el equilibrio entre su vida profesional y personal. Sin embargo, el trabajo a tiempo parcial (mayoritariamente femenino) aún se concentra en sectores mal pagados con escasas oportunidades de promoción y de formación en la mayor parte de los países. La cultura organizativa también desempeña un papel importante. Mientras la flexibilidad se considere una manera “femenina” de organizar la jornada laboral, es más probable que los horarios flexibles confirmen diferencias entre los sexos en vez de modificar la tendencia.²⁵

En tercer lugar, las reformas introducidas demuestran que la flexibilidad de la jornada laboral es una prioridad en varios países, aunque los temas específicos de cada país puedan variar. Algunos países, como la República Checa y Lituania, se centran en la flexibilidad como instrumento para aumentar la tasa de empleo (tanto en individuos como en horas). El trabajo a tiempo parcial se utiliza cada vez más para promover el envejecimiento activo. Especialmente en los países nórdicos, el trabajo a tiempo parcial involuntario es un problema importante, que lleva a la adopción de medidas que intentan crear un nuevo equilibrio entre flexibilidad y seguridad. En Finlandia, Luxemburgo y Alemania, la capitalización del tiempo y la anualización del tiempo de trabajo también son una prioridad política. En algunos países, como Polonia y Portugal, la flexibilidad en el horario laboral está ligada al debate sobre la reducción de la cantidad de horas extraordinarias.

La actual crisis financiera y económica ha tenido un efecto claro, y la flexibilidad se considera ahora un importante instrumento para ayudar a los empresarios a ajustarse a las circunstancias económicas cambiantes.²⁶

VII

Conclusiones

El ordenamiento laboral de las sociedades europeas desarrolladas se ha visto afectado desde hace décadas por un nuevo ámbito económico, producto de varios factores. En primer lugar, los cambios intensos en el proceso de producción de bienes y servicios (cambio tecnológico, la informatización, la robotización y las nuevas tecnologías). En segundo lugar, los cambios experimentados por la actividad económica, como la globalización de la economía. En tercer lugar, los cambios producidos en la estrategia empresarial encaminada a conseguir una mayor eficiencia en la organización del trabajo, como los procesos de concentración económica de empresas o de descentralización productiva. Y, en cuarto lugar, los cambios producidos en la estructura y composición del colectivo de los trabajadores; por ejemplo, el acceso creciente de mano femenina y joven a los mercados de trabajo. Todo ello ha devenido en la necesidad de adaptación del ordenamiento laboral a la evolución de las diversas formas de organización del trabajo en la sociedad contemporánea.

Después del análisis realizado, se puede concluir que con la vigente regulación legal sobre distribución de la jornada se alcanzan cotas más elevadas de flexibilidad que facilitan al empresario una gestión flexible del tiempo de trabajo para poderlo adaptar a las circunstancias económicas y productivas de cada momento. En concreto, con la reforma laboral de 2012 se sancionó legalmente la distinción entre la distribución irregular en sentido estricto oprevista y la distribución flexible o sobrevenida. Y en 2013, en relación con la distribución flexible se admite, aunque con carácter supletorio, un régimen de compensación de las diferencias de jornada, por exceso o por defecto, que es posible llevarlo a cabo “en el plazo de 12 meses desde que se produzcan” las diferencias. Este nuevo régimen legal requiere, bajo mi punto de vista, de una importante labor de los representantes de los trabajadores. Es decir, sin menoscabo de la necesaria flexibilidad, deberían conseguir una regulación detallada de la distribución irregular de la jornada; por ejemplo, fijando un procedimiento de uso de la “bolsas de horas” o las causas por las cuales se puede recurrir a la distribución flexible, estableciendo mecanismos de control sobre la jornada individual de los trabajadores, que permitirá delimitar lo que es el recurso a la distribución de la jornada de lo que es una modificación sustancial de condiciones de trabajo.