Los derechos fundamentales en las relaciones laborales privadas de Argentina

Resumen

El presente trabajo pretende analizar el tratamiento actual, tanto a nivel normativo como jurisprudencial, de los derechos fundamentales de los trabajadores del sector privado de la República Argentina. Se utilizó un enfoque metodológico descriptivo —análisis de doctrina y jurisprudencia de Argentina—, puro —se buscó generar conocimiento, sin que sea de aplicación inmediata al medio o a la realidad actual—, de corte transversal —acotado principalmente a la normativa vigente y a la jurisprudencia argentinas de los últimos diez años—. Llegamos a la conclusión de que existe en la República Argentina una dicotomía signada, por un lado, por un elevado estándar de protección de los trabajadores y sus derechos fundamentales, pero, en el lado opuesto, una escasa internalización por parte de los operadores jurídicos y los trabajadores mismos, de la importancia de los derechos fundamentales con que cuentan.

Abstract

This study attempts to shed light and analize Fundamental rights in Argentinian working relations in private companies and its use by Law and Courts. A descriptive methodological approach was used, i. e. analysis of Argentinian doctrine and jurisprudence, pure —as knowledge may be built, although not with the objective of being immediately applied to the context or reality—, cross-sectional —limited or based on mainly in current norms and jurisprudence of the last ten years in Argentina—.We conclude that exists in Argentina a contradiction based on the one hand by a high standard of protection of workers and their fundamental rights, but on the other hand poor awareness of legal operators and the workers themselves about the importance of their Fundamental rights.

Résumé

Le présent travail, a l’intention de faire un analyse tant au niveau normatif, aussi que juridictionnelle, à propos des droits fondamentaux des travailleurs privés en Argentine. On a utilisé un approche méthodologique descriptif, c’este à dire un analyse de doctrine et jurisprudence on a essayer de produire des connaissance, même si elles ne sont pas d’application dans l’actualité. On a fait aussi une analyse transversale de la norme existante dans les dix dernières années en Argentine. Le rapport s’achève qu’il y a en Argentine une dichotomie: D’un coté un haut niveau de protection pur les travailleurs, mais en revanche, une faible connaissance de la part des operateurs juridiques. Au même temps, les travailleurs n’ont pas d’intellection de droits qu’ils puissent profiter.

I

Introducción

Entendemos los derechos humanos como aquellos que, basados en la propia naturaleza humana, tienen al hombre como epicentro de su protección, le son inherentes por el solo hecho de ser persona. Tienden a realzar su valía en el mundo, distinguiéndolo por elevación respecto del resto de los seres vivientes, que si bien son dignos de respeto y cuidado también, no tienen la dignidad de la mujer y del hombre.

Por ello, el santo padre León XIII dijo en su carta encíclica Rerum Novarum, sobre la situación de los obreros, que son deberes de los empleadores

…no considerar a los obreros como esclavos; respetar en ellos, como es justo, la dignidad de la persona, sobre todo ennoblecida por lo que se llama el carácter cristiano. Que los trabajos remunerados, si se atiende a la naturaleza y a la filosofa cristiana, no son vergonzosos para el hombre, sino de mucha honra, en cuanto dan honesta posibilidad de ganarse la vida. Que lo realmente vergonzoso e inhumano es abusar de los hombres como de cosas de lucro y no estimarlos en más que cuanto sus nervios y músculos pueden dar de sí. E igualmente se manda que se tengan en cuenta las exigencias de la religión y los bienes de las almas de los proletarios.¹

Esta dignidad de la mujer y del hombre como seres vivientes creados a imagen y semejanza del Señor constituye el fundamento o sustrato de todos los derechos, tanto los humanos como los fundamentales, cumpliendo la función de amalgama que une y da cohesión a los ordenamientos normativos, ayudando incluso en la interpretación de las normas positivas.²

En materia de derecho del trabajo, la persona del trabajador es tenida especialmente en consideración; es más, el derecho del trabajo fue creado para protegerlo, para lograr la equiparación de fuerzas entre el patrono, sujeto titular del capital y polo fuerte de la relación laboral, y el trabajador, quien no cuenta con más que sus brazos y sudor para proveer a su subsistencia y de su familia.

Es precisa y únicamente el humano quien puede trabajar, entendida esta actividad como creadora y productiva, sujeta a tutela. Los demás seres vivientes o, incluso las maquinarias, ejecutan tareas, pero no “trabajan” en los términos del derecho del trabajo, sometidos a una subordinación —jurídica, económica y técnica— que se inmiscuye en su personalidad y libre albedrío.

El trabajador pone en su trabajo su tiempo, su proyecto de vida. No es sólo un “recurso humano”, sino que es una persona que abdica su libre albedrío para poner su voluntad a disposición de otro, quien tiene la facultad de dirigirla y ordenarla, a cambio de una retribución. Y queremos destacar esto: entrego mi vida, mi tiempo, a cambio de dinero. Allí está la clave del intercambio de prestaciones en la relación laboral. Y sus riesgos.

Estos riesgos contra la persona del trabajador son generados desde dos vertientes: por un lado, el empleador, sujeto más poderoso de la relación, que en virtud de sus lógicas ansias de lucro, continuamente busca obtener del trabajador prestaciones más allá de lo que las normas laborales le permiten, quitándole horas de descanso, no abonándole las horas trabajadas; en fin, incumpliendo la normativa laboral en sus más diversas maneras.³

Por el otro lado, el Estado, encargado de garantizar la integridad sicofísica del trabajador, omite dictar las normas necesarias y/o aplicarlas. Asimismo, incumple sus funciones de contralor de las relaciones laborales, ejerciendo una policía del trabajo por demás defectuosa. Y todo esto entendemos sin animadversión respecto del trabajador, sino por carecer la mayoría de las veces de los recursos necesarios para ello.⁴

II

Desarrollo

1

Las nociones básicas

Nos pareció adecuado dedicar las líneas iniciales del desarrollo del presente trabajo a definir aquellos conceptos básicos que serán tratados. No buscamos con ello sentar la definición última e indiscutible de los conceptos, sino lograr un consenso respecto de qué se hablará cuando se mencionen los términos “derechos fundamentales” y “relaciones laborales”.

A

Derechos fundamentales

Entendemos por derechos fundamentales aquellos derechos humanos que han sido positivizados en la Constitución política de un país.⁵

No desconocemos las importantes posturas doctrinarias que entienden limitativo este concepto, aduciendo la existencia de derechos fundamentales no escritos en las diversas Constituciones nacionales, pero que tienen su misma jerarquía. Las apoyamos, pero escogemos el concepto dado a fin de que un tema tan difícil como el que nos ocupa tenga, al menos, una base segura: los artículos de la Constitución que se trate.

Una vez definidos los derechos fundamentales, podemos clasificarlos, junto con el doctor Jorge Rodríguez Mancini,⁶ en derechos fundamentales específicos, inespecíficos laboralizados e inespecíficos no laboralizados.

Serán específicos aquellos derechos fundamentales que se explican y tienen su razón de ser en el carácter de trabajador de la persona. Por ejemplo, al hablar de igual remuneración por igual tarea.

Por su parte, son inespecíficos laboralizados aquellos derechos fundamentales que si bien aplicables a todas las personas, también tienen su aplicación en el ámbito del trabajo. Por ejemplo, el derecho de no discriminación.

Por último, serán derechos inespecíficos no laboralizados los derechos fundamentales que le corresponden al trabajador como persona, pero sin vinculación con su condición de trabajador. Por ejemplo, los derechos políticos.

En este trabajo nos ocuparemos de los derechos fundamentales específicos e inespecíficos laboralizados de los trabajadores del sector privado argentino.

B

Relaciones laborales

Al concluir la definición de derechos fundamentales anticipamos lo que entenderemos por relaciones laborales. Son aquellas cuyo nacimiento, desenvolvimiento y extinción se dan en el marco de relaciones de empleo privado, sin injerencia del Estado.

En la República Argentina ellas están regidas principalmente por la Ley de Contrato de Trabajo 20744⁷ (en adelante, la “LCT”), sin perjuicio de los múltiples convenios colectivos de trabajo existentes y de leyes particulares que regulan ciertas actividades; por ejemplo, la construcción.

No analizaremos las relaciones de empleo público, pues en ellas el sujeto empleador es de una naturaleza exorbitante, y sus facultades desbordan las que tiene el empleador privado. Ello, obviamente, no quiere significar que los empleados públicos no tengan derechos fundamentales, sino simplemente su exclusión como objeto de estudio del presente trabajo.

2

Los derechos fundamentales específicos en la Constitución Nacional argentina⁸

La República Argentina ha ratificado numerosos tratados y convenios internacionales donde se establecen y tutelan derechos fundamentales específicos.

Debe tenerse en cuenta que, amén del texto expreso de la Constitución Nacional (en adelante, “CN”), a partir de 1994 existen una serie de tratados internacionales que tienen jerarquía idéntica a la CN (artículo 75, inciso 22), en los cuales se hallan regulados derechos fundamentales con que cuentan los trabajadores:

Podemos mencionar:

• a)

  Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante, “DADDH”).⁹

• b)

  Declaración Universal de Derechos Humanos (en adelante, “DUDH”).¹⁰

• c)

  Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (en adelante, “CIEFDR”).¹¹

• d)

  Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, “CADH”).¹²

• e)

  Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (en adelante, “CEFDM”).¹³

• f)

  Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, “PIDESC”).¹⁴

• g)

  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, “PIDCP”).¹⁵

• h)

  Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, “CDN”).¹⁶

• i)

  Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, “Protocolo de San Salvador”).¹⁷

Estos tratados y convenios contemplan una serie de derechos fundamentales específicos que otorgan a los trabajadores argentinos una protección elevada en sus relaciones de empleo. En la norma suprema de Argentina encontramos los siguientes derechos fundamentales específicos:

• —

  Condiciones dignas y equitativas de labor. Previsto en el artículo 14 bis de la CN, tiene su reflejo en el artículo XIV de la DADDH, artículo 23 de la DUDH, artículo 5o., inc. e, ap. i de la CIEFDR, artículo 11.1 y 11.2 de la CADH —tratado como el derecho a que se respete su honra— (similar en el artículo 17 PIDCP), artículo 7o. del PIDESC y la CDN en su artículo 16.1 y 16.2.

• —

  Jornada limitada. Previsto en el artículo 14 bis de la CN, tiene su reflejo en el artículo 24 de la DUDH, artículo 7, inc. d, del PIDESC, artículo 32, inc. 2, ap. d de la CDN y el artículo 7.g del Protocolo de San Salvador.

• —

  Descanso y vacaciones pagos. Previsto en el artículo 14 bis de la CN, tiene su reflejo en el artículo XV de la DADDH, artículo 24 de la DUDH y el artículo 7o., inc. d del PIDESC.

• —

  Retribución justa. Previsto en el artículo 14 bis de la CN, tiene su reflejo en el artículo XIV de la DADDH, artículo 23, inc. 3 de la DUDH, artículo 7o., inc. i del PIDESC y el artículo 7o. a. del Protocolo de San Salvador.

• —

  Derecho al trato igual. A no ser discriminado. Previsto en los artículos 14 bis, 16 y 43 de la CN, tiene su reflejo en el artículo II de la DADDH, artículos 7 y 23.2 de la DUDH, artículo 5o., inc. e, ap. i de la CIEFDR, artículo 11, inc. d de la CEFDM y artículo 7o., inc. a, ap i, del PIDESC.

• —

  Participación en las ganancias. Previsto en el artículo 14 bis de la CN, si bien se lo considera meramente programático y no directamente operativo, es un derecho laboral específico constitucional.

• —

  Protección contra el despido arbitrario. Previsto en el artículo 14 bis de la CN, tiene su reflejo (si bien no del todo correspondiente) en el artículo 23 de la DUDH (“protección contra el desempleo”), artículo 5o., inc. e, ap. i de la CIEFDR (“protección contra el desempleo”), artículo 11, inc. c de la CEFDM (“asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres… el derecho a la estabilidad en el empleo”) y el artículo 7o. del Protocolo de San Salvador cuando regula “en los casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo…”.

• —

  Libertad y acción sindical. Previsto en el artículo 14 bis de la CN, tiene su reflejo en el artículo XXII de la DADDH, artículo 23.4 de la DUDH, artículo 5o., incs. i y ii de la CIEFDR, artículo 16 de la CADH, artículo 11 de la CEFDM, a artículos 6 a 8 y artículo 8o., inc. d del PIDESC, artículo 22, inc. 3 del PIDCP y artículo 8o., inc. b del Protocolo de San Salvador.

3

Los derechos fundamentales inespecíficos laboralizados en la Constitución Nacional argentina

Juntamente con los derechos fundamentales específicos que acabamos de desarrollar, encontramos, en la Constitución Nacional argentina, una serie de derechos, que si bien en principio no fueron pensados para regir en las relaciones laborales, la doctrina y jurisprudencia los han ido laboralizando, hasta considerarse hoy día parte integrante del plexo de normas protectorias de todos los trabajadores.

Podemos destacar:

• —

  Derecho de trabajar. Previsto en los artículos 14 y 14 bis de la CN, tiene su reflejo en el artículo 5o. de la CIEFDR y el artículo 7o.b del Protocolo de San Salvador.

• —

  Derecho a no ser discriminado. Si bien ya fue señalado como un derecho fundamental laboral específico, atento a que pertenece a todos los seres humanos, corresponde su inclusión también en este acápite.

• —

  Libertad de pensamiento. Previsto en el artículo 19 de la CN, tiene su reflejo en el artículo 19 de la DUDH y 13.1 de la CADH.

• —

  Derecho a la intimidad. Previsto en los artículos 18 y 19 de la CN, tiene su reflejo en el artículo V de la DADDH, artículo 12 de la DUDH, artículo 11.2 de la CADH y el artículo 17 del PIDCP.

• —

  Derecho de reunión. Previsto en el juego armónico de los artículos 14 y 33 de la CN, tiene su reflejo en el artículo XXI de la DADDH, artículo 20.1 de la DUDH, artículo 5o., inc. d, ap. ix de la CIEFDR, artículo 21 del PIDCP y artículo 15.1 de la CDN.

4

La importancia de los tratados internacionales de derechos humanos en el sistema jurídico argentino

En la República Argentina, la Constitución Nacional es la norma jurídica de máxima jerarquía, sólo modificable mediante una convención constituyente, con lo cual ninguna norma tiene un valor superior a ella.

Teniendo lo dicho en consideración, en la reforma constitucional de 1994 se incorporaron a la Constitución Nacional los tratados internacionales que la propia Constitución considera que tienen idéntica jerarquía a ella, los cuales fueron detallados en el artículo 75, inc. 22 (ya mencionados con anterioridad en el presente trabajo).

A fin de no crear un bloque rígido de constitucionalidad, se previó también el mecanismo legislativo por el cual un tratado internacional celebrado a posteriori del año 1994 podía llegar a gozar de jerarquía constitucional. Este mecanismo está regulado en el artículo 75, inc. 22, último párrafo, de la Constitución Nacional.¹⁸

Por debajo de la Constitución Nacional y los tratados internacionales con jerarquía constitucional se encuentran el resto de los tratados, ya sean bilaterales o multilaterales, celebrados por la República Argentina. Ellos, en virtud del artículo 75, incisos 22¹⁹ y 24,²⁰ de la carta magna, tienen jerarquía superior a las leyes, pero inferior a la Constitución Nacional y a los tratados con jerarquía constitucional.

Estos tratados revisten una enorme importancia por cuanto otorgaron a la Constitución argentina un nuevo impulso en la corriente mundial positivista de los derechos humanos y derechos fundamentales.

La Constitución argentina en su estructura dogmática de derechos data de 1853/60, con la introducción del artículo 14 bis en 1957. Por ello, si bien es una Constitución que contaba con altos niveles de protección de los derechos humanos (especialmente por la interpretación que de sus cláusulas realizaban los doctrinarios y jueces), no reflejaba los avances a nivel mundial en esta materia.

Con la reforma de 1994 se logró constitucionalizar los tratados ya descritos, lo que implicó no sólo una elevación de los estándares de protección de la persona como tal, sino de las relaciones entre los habitantes del país.

Aún más, cobra enorme importancia la adopción y sujeción voluntaria realizada por el país de los tribunales internacionales previstos en cada instrumento que cuenta con uno. Hoy día la República Argentina no es soberana en materia judicial relacionada con derechos humanos, sino que sus habitantes tienen la posibilidad de cuestionar internacionalmente al país cuando éste no aplica los tratados que ha ratificado y que se comprometió a cumplir.

5

La protección de los derechos fundamentales laborales en la República Argentina

En Argentina, la violación de cualquier derecho (máxime los derechos fundamentales) goza de protección por vías administrativas y judiciales. La vía de protección dependerá del derecho violado, la persona afectada y/u ofensora, la materia, el lugar.

Por principio, pueden deslindarse dos ámbitos:

• 1)

  Cuando interviene un sujeto de derecho público (o un funcionario en el ejercicio de sus funciones).

  En este caso nuestra legislación impone el tránsito obligado de la vía administrativa antes de recurrir a la vía judicial, a fin de dar oportunidad a la administración de que, en su propio ámbito, enmiende la violación realizada.

  Esto sin perjuicio de que siempre podrá recurrirse a la vía judicial directamente cuando la violación sea de tal magnitud o el derecho involucrado de tal importancia que el tránsito de la vía administrativa ponga en peligro el derecho a la vida y/o integridad física.

• 2)

  Cuando la protección deba ser brindada en el marco de la relación entre particulares la vía administrativa es una alternativa utilizable, pero el particular damnificado puede recurrir directamente a la vía judicial.

  Sin embargo, en algunas jurisdicciones se impone, con carácter previo a la iniciación de la acción judicial, que el justiciable transite un procedimiento administrativo previo sencillo y breve, a fin de intentar lograr la conciliación.

Este procedimiento previo es cuestionado en su constitucionalidad, por cuanto impone al justiciable un valladar al acceso a la justicia (de raigambre constitucional). Sin embargo, la jurisprudencia entiende pacíficamente que es un límite o requisito previo que constituye una reglamentación razonable de la garantía constitucional de acceso a la justicia, convalidando su exigibilidad.

Producida una violación de un derecho fundamental laboral por parte del empleador, el trabajador gozará de tres vías para la defensa del mismo:

• 1)

  Exigir el respeto de su derecho fundamental: para ello nada impide que, vigente la relación laboral, el trabajador inicie acciones legales a fin de que se restablezca la observancia del derecho fundamental que el empleador ha dejado de cumplir.

  Dependiendo del derecho conculcado, la vía procedimental para su defensa variará —y con ella la celeridad del proceso—. Una vez concluido el proceso, en caso de resultar exitoso el trabajador, el empleador deberá restablecer las condiciones laborales alteradas al estado anterior a la violación.

• 2)

  Exceptio non adimpleti contractus: el trabajador puede, luego de intimado el empleador a respetar su derecho fundamental violado, abstenerse de cumplir con el débito de su prestación laboral hasta tanto el empleador no cumpla con sus obligaciones contractuales.

  La doctrina y jurisprudencia nacionales se hallan divididas en cuando a esta posibilidad, básicamente en dos posturas:

  • a)

    Postura amplia: sostiene que, siendo el laboral otro contrato más, esta excepción en tratamiento le es aplicable plenamente. Sostienen los postulantes de esta posición que no se puede obligar al trabajador a que cumpla con sus obligaciones si simultáneamente el empleador no hace lo propio con las suyas.

  • b)

    Postura restringida: por otra parte, los sostenedores de la postura restringida entienden que la exceptio non adimpleti contractus no sería plenamente aplicable al contrato de trabajo por la naturaleza misma de éste.

  Sostienen que el trabajador sólo podría hacer uso de esta excepción en el supuesto extremo en el cual el incumplimiento del empleador se vinculara con la integridad física o síquica del trabajador, o pusiera en riesgo su vida, en cuyo caso el trabajador sí podría abstenerse de poner su fuerza de trabajo a favor del empleador hasta tanto éste no adecúe las condiciones laborales del establecimiento, logrando que las condiciones laborales sean seguras.

• 3)

  Considerarse despedido por culpa y causa del empleador: en caso de que el incumplimiento del empleador sea de una gravedad tal que no consienta la prosecución del vínculo laboral, y siempre que el trabajador no quiera utilizar alguna de las dos vías anteriores mencionadas, queda al trabajador la posibilidad de considerarse injuriado y despedido por culpa y causa del empleador.

  En este caso el contrato de trabajo se extinguiría y surgiría el derecho del trabajador a que se le abonen todas las indemnizaciones derivadas del despido sin justa causa, como ser sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido y antigüedad.

  Todo el régimen del despido indirecto se halla regulado en los artículos 242, 243 y 246 de la Ley de Contrato de Trabajo argentina.

6

Las carencias del sistema protectorio argentino en materia de derechos fundamentales laborales

En la República Argentina no existen tribunales “constitucionales” en el sentido, por ejemplo, del Tribunal Constitucional de España, que funciona como tribunal de casación de la Constitución de ese país.

En Argentina la función de los tribunales constitucionales es realizada mediante un control “difuso” de constitucionalidad. Ello implica que todos y cada uno de los jueces deben controlar la adecuación de las normas que deben aplicar con la CN y, en su caso, declarar la inconstitucionalidad de la norma inferior que no se adecúa a la CN.

Obviamente, la interpretación constitucional que efectúa la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene una fuerza vinculante del tipo moral para los jueces inferiores, pero no los vincula legalmente.

Esta inexistencia de un tribunal constitucional que funcione como casación de última instancia de las cuestiones constitucionales suscitadas en el marco de los conflictos laborales que involucran derechos fundamentales laborales acarrea una total falta de uniformidad en la interpretación de las normas.

En la República Argentina es perfectamente válido que un juzgado diga que la norma A es constitucional y el juzgado que se encuentra en la acera de enfrente diga que es inconstitucional. La inseguridad reinante en materia de interpretación constitucional de las normas surge patente.

Respecto de aquellos tribunales a los que deben concurrir los ciudadanos para pedir la protección de sus derechos, dedicaremos unas líneas a describir sucintamente la estructura de la administración de justicia en Argentina.

En Argentina existen tres fueros en los cuales puede exigirse la tutela de los derechos fundamentales:

• A)

  En todo el territorio de la República existen juzgados y cámaras de apelaciones federales, que intervienen en conflictos específicos determinados por la materia (por ejemplo, narcotráfico, cuestiones de telecomunicaciones). Tienen su sede en las principales ciudades del país, y la alzada de la Cámara de Apelaciones en lo Federal será la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

  En cuanto a la materia laboral, aquí se tramitan los juicios contra los organismos nacionales, embajadas, etcétera.

• B)

  Los juzgados y cámaras de apelaciones nacionales. Éstos son los juzgados que funcionan en el ámbito territorial de la capital federal del país (la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). La alzada de la Cámara de Apelaciones es en este caso, al igual que en el fuero federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

  En materia laboral aquí se tramitan los juicios ordinarios laborales cuyo contrato de trabajo se celebró en la capital federal, cuya relación de trabajo se ejecutó en esa ciudad o si allí tiene su domicilio el demandado.

• C)

  Los juzgados y cámaras de apelaciones provinciales. La Argentina tiene veintitrés estados provinciales que tienen sus respectivos poderes judiciales locales. La alzada de las Cámaras de Apelaciones son, en este caso, los respectivos superiores tribunales de justicia de cada provincia. Contra su sentencia podrá recurrirse por recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En materia laboral aquí se tramitan los juicios ordinarios laborales cuyo contrato de trabajo se celebró en la provincia respectiva, cuya relación de trabajo se ejecutó en esa provincia o si allí tiene su domicilio el demandado.

Concluyendo, el trabajador no sólo puede, sino que debe concurrir, sea al juzgado federal (o puede ser directamente la Cámara de Apelaciones Federal),²¹ el Juzgado Nacional o el juzgado laboral provincial, dependiendo de la competencia que las respectivas leyes otorgan, sea por las personas, por la materia o por el lugar que intervinieron y/o se desarrolló la relación de trabajo.

Una vez determinado por el trabajador (o su representación letrada) en qué jurisdicción ha de interponer su reclamo, debemos decir que en principio no se le otorga ninguna ventaja ni facilidad procesal al trabajador que reclama la tutela de sus derechos fundamentales laborales violados.

Decimos “en principio”, por cuanto podemos considerar como una ventaja el que, en algunos casos (discriminación, acción sindical, entre otros), el ciudadano que vio vulnerado su derecho fundamental laboral puede obtener la aplicación por vía judicial del principio de “inversión de la carga probato-ria” o “teoría de la carga probatoria dinámica”.

Con la aplicación que de esta teoría realizan los jueces se pretende que el sujeto que violó un derecho fundamental —normalmente, el empleador— deba tener una conducta activa en el proceso a fin de llegar a la “verdad real”.

La dificultad estriba en que no hay norma expresa que imponga esa obligación al demandado, sino que depende de la voluntad del juzgador.

Se alega que una vez invocada por el actor la violación de un derecho fundamental y aportados indicios de que la misma existió, corresponderá al demandado arrimar la prueba que demuestre que no existió tal violación a un derecho fundamental, sino que su conducta tuvo un justificativo racional y amparado por las leyes.

Respecto de si el trabajador cuyo derecho fundamental fue violado goza de alguna “facilidad procesal”, consideramos como tal la vía por la cual tramitará la defensa de sus derechos.

Para ello, debemos explicar los tipos de trámites procesales de Argentina:

• 1)

  El proceso ordinario: es la regla por la cual tramitan la gran mayoría de procesos en Argentina.²² Amplitud absoluta de invocación de hechos, probar los mismos (siempre que la prueba sea procedente y pertinente), alegación sobre las pruebas producidas y recurrir las resoluciones adversas a sus intereses.

• 2)

  El proceso sumario: tiene la misma estructura que un proceso ordinario, pero los plazos son más abreviados, y hay ciertas limitaciones en cuanto a materia probatoria y recursiva.

• 3)

  El proceso sumarísimo: tiene las mismas características que los dos anteriores, sumando mayores abreviaciones de plazos y limitaciones en materia de prueba y recursos.

• 4)

  El amparo: es la vía más expedita de todos los procesos —sin considerar las medidas autosatisfactivas y las anticipatorias de tutela, que no son procesos propiamente dichos—.

  Es la única vía que logró consagración constitucional con la reforma de 1994. Es procedente cuando no exista otra vía judicial más idónea para proteger el derecho en cuestión.²³

Pues bien, volviendo al tema de la “facilidad procesal” que se le pueda otorgar al trabajador que vio violado su derecho fundamental laboral, dependiendo el derecho violado el damnificado podrá exigir la protección del mismo por la vía sumarísima y/o el amparo.

Esto se observa principalmente en las cuestiones relacionadas con discriminación en el empleo y el ataque a las libertades sindicales.

7

Una luz de esperanza al final del túnel —sobre la nulidad del acto violatorio de derechos fundamentales laborales—

Cuando se haya violado un derecho fundamental, en la República Argentina en principio no procede la nulidad del acto violatorio de tal derecho, y menos en caso de un despido.

Decimos “en principio” por cuanto una corriente jurisprudencial cada vez más fuerte, con origen en la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y desde hace escasos años ratificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, viene imponiendo la declaración de nulidad de esos actos, aun cuando se trate de despidos.

Nos explicamos:

La CN contiene dos preceptos básicos en materia de despido en su artículo 14 bis: “protección contra el despido arbitrario” y “estabilidad del empleado público”.

Basado en la protección contra el despido arbitrario, todo el sistema del derecho del trabajo en Argentina se estructura sobre la base de una estabilidad impropia, que legitima al empleador a despedir al trabajador mediante el simple recurso del pago de una o más indemnizaciones tarifadas por la ley.

Atenta la existencia de ciertas situaciones juzgadas especialmente por el legislador como merecedoras de una protección mayor por parte de la ley (como ser la maternidad y el casamiento), la legislación imponía al empleador que despedía a una trabajadora embarazada o reciente madre,²⁴ o a una trabajadora/trabajador recién casado,²⁵ la obligación de abonarle, además de la indemnización tarifada ya señalada, una indemnización también tarifada que agravaba la que correspondía por el despido.²⁶

No obstante la causa, el despido cumplía todos sus efectos, y la trabajadora o trabajador era externalizada/o de la empresa, perdiendo su fuente de ingresos.

Sin embargo, con el dictado de la ley 23592²⁷ se introdujo en Argentina una norma de alto contenido moralizador de las relaciones entre los ciudadanos. Nos referimos a su artículo 1o:

Artículo 1o. Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

Durante sus primeros años de existencia esta ley fue considerada como de aplicación entre ciudadanos, pero fuera del ámbito laboral. Ello por cuanto se alegaba que la declaración de nulidad de actos realizados en el marco de un contrato de trabajo traía aparejada una perturbación de las relaciones laborales, las cuales contaban con un subsistema propio de soluciones a los incumplimientos de las partes y un sistema de indemnizaciones tarifadas propias.

No obstante esas opiniones, cada vez más demandas se plantearon con fundamento en la normativa legal ordinaria citada, alegando que la ley antidiscriminatoria no podía, justamente, discriminar a los trabajadores de su aplicación, máxime cuando el trabajador es un sujeto de preferente tutela constitucional conforme el artículo 14 bis de la CN.

Se alegaba (y alega) que la ley 23592 es la reglamentación directa del artículo 16 de la CN, que impone la igualdad de todas las personas. Asimismo, que esta ley era una expresión más detallada de las normas que ya existían en la ley de contrato de trabajo, artículos 17 y 81,²⁸ con la específica sanción aplicable: la nulidad (que la Ley de Contrato de Trabajo no preveía).

No obstante la claridad de las normas involucradas, la doctrina y jurisprudencia continuaban siendo reticentes a la aplicación de la ley 23592 a las relaciones laborales, principalmente por los efectos que acarreaba la declaración de nulidad del acto discriminatorio (sobre todo cuando se discriminaba mediante el despido, ya que se debía reinstalar al trabajador a su puesto de trabajo).

• 1)

  Postura contraria a la reinstalación

  Principales sostenedores: Esteban Carcavallo, Alberto Mansilla, Jorge Rodríguez Mancini.²⁹

  Argumentos:

  • a)

    Relación de la ley especial (LCT, artículos 17, 81 y 245) con la ley general (23592).

  • b)

    Contrariedad de la solución de la ley 23592 con el sistema de la Ley de Contrato de Trabajo.

  • c)

    La doctrina de la CSJN en los autos “De Luca, José E. y otro c/ Banco Francés del Río de la Plata” (CSJN, 25/02/1969, Fallos 273:87) y “Figueroa, Oscar Félix y otros c/ Loma Negra” (CSJN, 04/09/1984, Fallos 306:1208), entre otros.

• 2)

  Postura favorable a la reinstalación

  Principales sostenedores: Sebastián Coppoleta, Ricardo Cornaglia, Juan Ignacio Orsini, Luis Rodríguez Saiach.³⁰

  Argumentos:

  • a)

    Generalidad de la ley 23592 en cuanto al sujeto pasivo de discriminación.

  • b)

    Insuficiencia de la LCT para los casos de discriminación.

  • c)

    Los efectos derivados de la nulidad según el Código Civil.

Sin embargo, no sólo se debatía la aplicación o no de la ley 23592 y el efecto de la declaración de la nulidad en las relaciones de trabajo (la reinsta-lación), sino que también se discutía cómo debía distribuirse la carga de la prueba ante alegaciones de actos discriminatorios atentatorios de derechos fundamentales laborales.

Una postura amplia, sostenida principalmente por Oscar Zas, juez de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sostenía que bastaba con que el trabajador alegara un hecho discriminatorio y aportara indicios del mismo para que la carga de la prueba se trasladara al empleador demandado, a fin de que justifique que el acto reputado discriminatorio (despido) había tenido una razón diferente de la invocada discriminación.

No se imponía al empleador que probara una justa causa de despido (como eximente del pago de indemnizaciones), sino que simplemente mostrara que había tenido razones para despedir al trabajador que no eran las invocadas como discriminatorias por el trabajador.

Otra postura, la restringida, sostenida en principio por Eduardo Álvarez, fiscal general ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, imponía al trabajador una carga probatoria alta, debiendo dar pruebas suficientes de la discriminación invocada, y no solamente arrimar indicios de la misma.

Con el debate en pugna, se suscitaban resoluciones judiciales encontradas respecto de la carga de la prueba y la aplicabilidad o no de la ley 23592 a las relaciones laborales, hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó una serie de fallos donde se expidió sobre las cuestiones indicadas:

• —

  “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud”, CSJN, 07/12/2010, La Ley 2011-A, 88, Fallos 333:2306;

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  “Pellejero, María Mabel c/ Banco Hipotecario S. A.”, CSJN, 07/12/2010, La Ley 2011-A, 93, Fallos 333:2296;

• —

  “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”, CSJN, 15/11/2011, Fallos 334:1387.

Respecto de la cuestión de fondo, la CSJN sostuvo:

• a)

  Aplicabilidad de la ley 23592 a las relaciones laborales, en todos sus efectos.

• b)

  Límite de la misma: artículo 629 Código Civil.³¹

  Respecto de la cuestión probatoria:

• c)

  Menor carga probatoria en cabeza del actor;

• d)

  Deber del empleador de acreditar los motivos del despido.

Con esto estamos en condiciones de aseverar que hoy día, mediante la aplicación jurisprudencial de la ley 23592, en caso de despidos discriminatorios violatorios de derechos fundamentales laborales es posible declarar la nulidad de los mismos y ordenar la reinstalación del trabajador a su puesto de trabajo.

III

Conclusiones

Lo hasta aquí desarrollado nos permite arribar a las conclusiones que anticipáramos embrionariamente en el resumen de nuestro trabajo.

La República Argentina cuenta con un elevado estándar normativo de protección de derechos fundamentales laborales, tanto específicos como inespecíficos laboralizados.

Esto se ve reflejado en los numerosos tratados internacionales a los cuales el legislador constituyente otorgó jerarquía constitucional, tratados que reflejan el movimiento universal de los derechos humanos. Y no se acaba en ellos la efusiva protección de los derechos fundamentales.

La República Argentina también ha ratificado ochenta convenios de la Organización Internacional del Trabajo, incluidos los ocho convenios fundamentales. Como parte integrante del MerCoSur ha firmado la Declaración Sociolaboral del MerCoSur, así como participa activamente en la elaboración del Proyecto de Carta de Derechos Fundamentales del MerCoSur.

A contramano de esta protección normativa internacional internalizada, los operadores jurídicos continúan trabajando en esta materia con códigos procesales locales vetustos, excesivamente ritualistas y ciegos a la necesidad del trabajador cuyo derecho fundamental es violado.

Las leyes procesales específicamente laborales reflejan un resumen de los códigos procesales civiles y comerciales, careciendo de una lógica interna y de la necesaria inclinación hacia la protección del trabajador (amén de contar todas ellas con normas de cierre que remiten a la aplicación subsidiaria del respectivo código procesal civil y comercial local en aquellas cuestiones no previstas… prácticamente todas).

Sumado a estas normas procesales obsoletas, el sistema judicial argentino se halla atiborrado de causas; carece de recursos materiales y de la dotación de personal y funcionarios suficientes para poder llevar adelante, con la celeridad que la naturaleza de los derechos involucrados exige, la cantidad de procesos que se plantean.³²

Esta dicotomía entre protección de las normas de fondo y las dificultades de su materialización en el proceso acarrea la peor de las consecuencias: que muchos trabajadores toleren la violación de sus derechos fundamentales laborales, prevaleciendo la actitud del dañador, que se ve beneficiado de los vicios del sistema.