El artículo analiza el estatus de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina dando cuenta de la existencia de la “brecha de implementación” según la cual puede discernirse entre el reconocimiento formal del marco jurídico normativo internacional de derechos y la ausencia en las prácticas administrativas y políticas por parte de los Estados latinoamericanos. La participación en la adopción de decisiones ha sido, junto con las reivindicaciones de tierras, territorios y recursos naturales, una de las demandas que los pueblos indígenas han esgrimido recientemente con mayor vehemencia en la región. Las respuestas de los gobiernos se han caracterizado por la intimidación, la represión, el encarcelamiento y el asesinato de los indígenas. Tal esquema de conflictos y violación de derechos se ejemplifica con el caso de las movilizaciones de los pueblos indígenas contra la minería en Guatemala.
This article analyzes the status of the rights of indigenous peoples in Latin America, emphasizing the existing “implementation gap”, which allows for the differentiation between formal recognition of the international rights framework, and the lack of administrative and policy practices by Latin American states. Participation in decision making, together with land, territory and natural resources claims, has been one of the demands indigenous peoples have recently put more vehemently forth in the region. Governments’ responses have usually been intimidation, repression, incarceration and assassination of indigenous persons. Such a scheme of confiicts and violation of rights is exemplified by the case of Guatemalan indigenous peoples’ mobilizations against mining in their country.
El ideal del poder es la inmovilidad absoluta (Michel Maffesoli)
El 20 de mayo de 2010 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh) otorgó medidas cautelares a dieciocho comunidades indígenas mayas en Guatemala,1 las cuales habían denunciado desde el año 2005 que las actividades mineras en sus territorios provocaban efectos perniciosos, tanto a su salud, como a sus sistemas socioculturales y sus ecosistemas, por lo que se ponía en riesgo su existencia física y cultural.
En su resolución, la cidh argumentó que dichas medidas estaban destinadas a garantizar la vida e integridad de las comunidades indígenas, así que solicitó al gobierno de Guatemala, entre otros requerimientos, suspender los trabajos de la mina concesionada en el departamento de San Marcos, descontaminar las fuentes de agua, atender los problemas de salud e implementar sistemas de protección con la participación de los beneficiarios.
En su momento, organizaciones y comunidades indígenas de Guatemala consideraron el fallo del Sistema Interamericano de Derechos Humanos como un paso decisivo para la consecución de una demanda que han estado esgrimiendo sistemáticamente: que el Estado no tome ninguna decisión que pueda afectar a los pueblos indígenas sin consultarlos libre, previa e informadamente, una demanda que se ha extendido fuertemente en el ámbito regional en los últimos años.
No obstante, el 20 de mayo de 2011 el gobierno de Guatemala declaró que no suspendería las actividades mineras en el departamento de San Marcos, con lo que el cumplimiento de la resolución de la cidh -a pesar de las negociaciones entre las partes- quedó en entredicho. Al momento de redactar este artículo (septiembre del 2014), el curso de las medidas cautelares no se ha modificado.
Aun cuando dista de ser el único caso en la región, el establecimiento de la minería en tierras y territorios indígenas de Guatemala resulta ilustrativo del estado actual de la vigencia de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina, en donde se combina cierto reconocimiento formal del marco jurídico normativo internacional de derechos -incluida la protección judicial, sobre todo del sistema interamericano- con una brecha en la implementación en las prácticas administrativas y políticas por parte de los Estados. Este último es el argumento central que, a manera de respuesta a la pregunta de investigación ¿cuál es la situación de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina? será desarrollado a lo largo del presente artículo, profundizando el análisis en la dimensión participativa de los derechos y revisando a detalle el caso de la minería y las consultas llevadas a cabo en Guatemala.
El texto se divide en cuatro apartados. En el primero se examina el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas en el sistema internacional. En el siguiente apartado se analiza y describe la vigencia de estos derechos en América Latina. En el tercero se abordan las falencias regionales en su implementación centrándonos en la dimensión participativa y revisando las ilustrativas características del caso guatemalteco. Por último, se presenta un sumario a manera de reflexiones finales sobre el tema examinado.
El reconocimiento y la protección jurídica de los derechos de los pueblos indígenas2Ciertamente, los debates en torno a la plena vigencia de los derechos de los pueblos indígenas no cesan.3 De la mano de querellas teóricas, políticas y jurídicas, la problemática de los derechos de los pueblos indígenas forma parte de las agendas y los campos temáticos donde se debaten los comportamientos y los discursos válidos en la arena internacional.4 Actualmente, el sistema internacional admite explícitamente la premisa de que salvaguardar a los pueblos indígenas mediante el reconocimiento de los derechos de ejercicio colectivo es un imperativo de los derechos humanos. Sin embargo, a pesar de esta legitimidad en el concierto internacional -al menos discursiva- el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas no es un asunto concluido en el marco de un derecho internacional que se encuentra en una fase de transición de un sistema estadocéntrico y occidental a uno basado en los derechos humanos y en la pluralidad de culturas.5
El derecho internacional suele reflejar los resultados del cambio en la estructura organizativa mundial y en las concepciones normativas asociadas a la misma. El cisma que permitió la inclusión de los derechos indígenas en el ordenamiento internacional fue ocasionado por la consolidación de un régimen internacional que aboga precisamente por la defensa de los derechos de los pueblos indígenas.6 Este régimen internacional se ha conformado en tres fases. La primera, desarrollada durante las décadas de los años 1970 y 1980, significó el afianzamiento de una masa crítica de organizaciones que introdujeron el tema en la agenda internacional. La segunda fase, llevada a cabo entre las décadas de 1980 y 1990, se caracterizó por la inserción de redes organizadas en las instituciones del sistema internacional y, con ello, la capacidad de generar legislación internacional. La tercera etapa, vigente en la actual, es la del cumplimiento de los tratados y del diseño e implementación de políticas específicas (Martí, 2004).7
Como resultado de este régimen internacional, se ha edificado un marco jurídico normativo internacional de derechos de los pueblos indígenas8 que tiene como sus fuentes formales al Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (c169), aceptado en 1989, y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (dnudpi), la cual fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2007.
La adopción de aquel marco jurídico normativo en el derecho internacional implicó modificaciones en los enfoques y contenidos de éste. Dichas transformaciones pueden agruparse en cuatro vertientes.
La primera se refiere al abandono progresivo de la dicotomía individuo/Estado como categorías exclusivas de la organización humana. Como apuntó Anaya (2005), desde el siglo xviii los derechos han sido concebidos y estructurados en términos de demandas individuales o de prerrogativas soberanas (Anaya, 2005: 83). De tal forma que la asunción de los derechos de los pueblos indígenas ha rebatido los argumentos decimonónicos de la monoetnicidad y/o la homogeneidad con los que se cimentaron los Estados.
La segunda es el reconocimiento oficial de que los pueblos indígenas han sido discriminados históricamente por sus diferencias étnicas y, en esa lógica, se les ha excluido de los beneficios políticos, sociales y económicos. Expuesto en otros términos, se ha aceptado que las causas de su situación están profundamente enraizadas en la historia, en “estructuras institucionales existentes, con sistemas jurídicos y relaciones de poder, que a su vez tienen relación con el sistema nacional más amplio en el cual los pueblos indígenas son las víctimas históricas de violaciones a sus derechos humanos”. (Stavenhagen, 2009: 25). O, en un tono más llano, que las injusticias vividas por los pueblos indígenas en el pasado se traducen en desigualdades en el presente.
La tercera modificación en el ordenamiento internacional provocada por la consideración de los derechos de los pueblos indígenas es la vinculación de las carencias con los derechos colectivos. La justificación se despliega bajo la siguiente lógica: dada la exclusión de bienes socialmente valiosos y la expoliación de potestades organizativas de las que han sido objeto, a los pueblos indígenas les corresponde una serie de derechos reparativos, de reconocimiento de su distintividad y de salvaguarda de su autodesarrollo. La asunción de esta triada de derechos emergió en el c169 y se enuncia explícitamente en los considerandos y el articulado de la dnudpi. Revisemos brevemente esos derechos.
Los derechos reparativos están enmarcados en un enfoque de justicia diacrónica que tiene el objetivo de reparar las injusticias pasadas que se traducen en una continua discriminación (Thompson, 2002), bajo el entendido de que “difícilmente podrán superarse las secuelas sin el debido reconocimiento y la justa reparación para las víctimas o sus descendientes” (Clavero, 2007: 293).9
Por su parte, el derecho a la distintividad identifica a los pueblos indígenas como un sujeto que tiene un nombre, una lengua, una personalidad y una forma de vida específica que, al igual que las personas individuales, se modifican o conservan según diferentes situaciones y realidades (Sánchez, 2008: 6).
A su vez, el derecho al autodesarrollo postula, en este caso, un desarrollo endógeno, participativo y respetuoso con la identidad cultural de los pueblos indígenas en contraposición a modelos definidos externamente a las comunidades indígenas (Oliva, 2009); en suma, dejar de interpretar a los pueblos indígenas como meros objetos de políticas para concebirlos como sujetos políticos.
Vinculada con los tres ejes previos, la cuarta modificación en el derecho internacional es la concepción de los pueblos indígenas como sujetos de derecho colectivo. Esto es, que la naturaleza del sujeto de derecho es de carácter colectivo, que los derechohabientes no sólo son los miembros individuales de las comunidades indígenas, sino la unidad colectiva. Como argumenta Stavenhagen, “hay ciertos derechos humanos individuales que solamente pueden ser disfrutados ‘en comunión con otros’, lo que significa que el grupo del que se trate se transforma en un derechohabiente de derechos humanos por derecho propio” (Stavenhagen, 2009: 28).
Así, condensando las cuatro transformaciones descritas, en la arena internacional se fue confeccionando un marco jurídico normativo de derechos de los pueblos indígenas, los cuales se conciben como imperativos legales que tienen el objetivo de frenar los procesos de aniquilamiento físico y cultural de estos pueblos. Estos derechos son de ejercicio colectivo y se fundamentan en el derecho a la libre determinación (Anaya, 2005).10 Detengámonos brevemente en esta última materia, el derecho a la libre determinación (también denominado autodeterminación), pues es el aspecto más polémico para la aceptación de estos derechos en el ordenamiento internacional.
La interpretación, vinculación y aplicación del derecho a la libre determinación en relación con los pueblos indígenas ha estado sujeta a debates harto complejos. Esto ha sido así porque ha habido una tendencia, sobre todo abanderada por los representantes estatales, que considera a la libre determinación como una base para reclamos separatistas y, por lo tanto, factor de quebranto, total o parcial, de la unidad de los Estados.11 No obstante, como argumenta Oliva (2005), se debe pensar el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas en el contexto de una reformulación de nuevas necesidades internacionales del principio de la libre determinación, donde este ya no se relaciona sólo con la creación de un Estado independiente sino sobre todo con la obligación de los Estados de implementar en su interior estructuras autónomas para asegurar los derechos económicos, culturales y políticos de comunidades etnoculturales diferenciadas para ofrecerles la posibilidad de que encaren su desarrollo desde sus características distintivas.
De esta forma, en el derecho internacional se asiste actualmente, no sin complicaciones ni reticencias, tanto a una reconceptualización de la libre determinación como a una nueva categoría jurídica intermedia que constituye un nuevo sujeto de derecho: los pueblos indígenas. (Oliva, 2005: 235-237).12 La vinculación entre el derecho de autodeterminación y los indígenas opera al otorgarles a estos la categoría “pueblos”,13 a partir de lo cual les correspondería ese derecho según lo asentado en el ordenamiento internacional, esencialmente en el primer artículo de los dos pactos de Naciones Unidas: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.14
La autodeterminación (base de los derechos de los pueblos indígenas), se compone de seis dimensiones: política, económica, cultural, jurídica, territorial y participativa. Estas dimensiones remiten, en el caso de los pueblos indígenas, a un conjunto de derechos colectivos interrelacionados: La dimensión política de la libre determinación nos sitúa ante el derecho al autogobierno, la dimensión económica ante el derecho al autodesarrollo, la dimensión cultural nos remite al derecho a la identidad cultural, la dimensión jurídica al derecho al derecho propio, la dimensión territorial a los derechos territoriales y la dimensión participativa al derecho al consentimiento informado y la consulta previa (Oliva, 2005: 237).
Las seis dimensiones del derecho de autodeterminación, mismas que buscan responder a las demandas que han esgrimido los pueblos indígenas, forman el núcleo de contenido de los derechos de los pueblos indígenas y están incluidas tanto en el c169 como en la dnudpi.
Es así que actualmente existe un marco jurídico normativo de derechos de los pueblos indígenas que se ha visto influido sustancialmente por las demandas contemporáneas de los pueblos indígenas y el respaldo de años de investigación oficial en la materia (Anaya, 2005:111).
Este marco jurídico normativo es de índole internacional por los espacios en los que se ha confeccionado (las Naciones Unidas y la Organización Internacional del Trabajo), los actores que han participado (representantes gubernamentales, académicos y organizaciones indígenas) y los resultados que ha generado (convenios, declaraciones, decenios internacionales). No obstante, ha sido América Latina la región del mundo donde este marco ha tenido mayor impacto.
Los derechos de los pueblos indígenas en América LatinaSi bien los pueblos indígenas representan un segmento poblacional prominente en América Latina, no se cuenta con datos precisos que avalen tal aseveración. Esto es así porque, como han analizado Schkolnik y Del Popolo (2005), los censos realizados en cada país latinoamericano no resultan totalmente confiables para determinar la cantidad total de población indígena en el subcontinente, pues, aunque cada vez más se utiliza el criterio de autoidentificación sugerido por el c169, algunos países siguen usando criterios limitados, como el de la lengua hablada.15
Entonces, la contabilidad de población indígena en la región varía dependiendo de los criterios empleados. Por ejemplo, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe afirma que la población indígena en América Latina representa aproximadamente 8% de la población total (entre 30 y 50 millones de personas) e indica que los Estados latinoamericanos han reconocido directa o implícitamente a 671 pueblos indígenas, de los cuales 642 están en América Latina y 29 en el Caribe, mismos que hablan alrededor de 860 diferentes idiomas y variaciones dialectales (cepal, 2007). A su vez, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia establece la población indígena en América Latina en un número de 28 858 580 individuos, los cuales conforman 522 pueblos indígenas hablantes de 420 lenguas que residen en 10 áreas neoculturales (unicef, 2009). A pesar de la diferencia en los datos, lo que queda claro es que los pueblos indígenas son un colectivo importante en número pues conforman al menos 10% de la población total de América Latina.
Sin embargo, no fue la variable numérica la que impulsó la incursión de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina, sino la variable política. Específicamente, las movilizaciones de demandas indígenas que emergieron en los espacios públicos latinoamericanos con gran estridencia en la década del 90 del siglo pasado.16
Estas movilizaciones, con presencia relevante en los países con cantidad considerable de población indígena (Bolivia, Chile, Guatemala, Ecuador, México, Perú), tuvieron como característica compartida la ampliación de sus demandas, de las consideradas como básicas (la satisfacción de las condiciones mínimas de subsistencia material) a reivindicaciones que apelaron a transformaciones de las relaciones de poder y de las formas excluyentes de organización del Estado. Es decir, como lo identificó Stavenhagen (1997), las nuevas organizaciones y movimientos indígenas de los 90 comprobaron que la lucha por la tierra no puede deslindarse de su supervivencia como pueblos con una identidad cultural distinta, por lo que a las reivindicaciones tradicionales unieron la de los derechos diferenciados.
En esa lógica, como afirma Aparicio (2007), las modificaciones operadas en la mayor parte de los textos constitucionales latinoamericanos hay que leerlas en el contexto de procesos sociopolíticos de cambio que implican un cuestionamiento directo de la base monoétnica en la que se construyó la idea de sociedad nacional que intenta reflejar el Estado (Aparicio, 2007: 49).
Este marco jurídico normativo internacional de derechos indígenas ha tenido una amplia repercusión en América Latina, convirtiendo a ésta en la región del mundo donde los derechos de los pueblos indígenas han tenido mayor resonancia institucional. Esta última afirmación se justifica con tres ejemplos contrastables.
En primer lugar, con las ratificaciones del c169, pues de los veintidós países que lo han hecho hasta septiembre del 2014, catorce de ellos han sido latinoamericanos: Argentina (2000), Bolivia (1991), Brasil (2002), Chile (2008), Colombia (1991), Costa Rica (1993), Dominica (2002), Ecuador (1998), Guatemala (1996), Honduras (1995), México (1990), Nicaragua (2010), Paraguay (1993), Perú (1994), Venezuela (2002).17 Es decir, 63% de las ratificaciones al c169 proviene de América Latina.
El segundo ejemplo que testimonia la relevancia de los derechos de los pueblos indígenas en la región se refiere a las reformas constitucionales, pues América Latina ha sido la zona donde más se han llevado a cabo con el objeto de incorporar los derechos de los pueblos indígenas en las normas fundamentales de los países (en el periodo 1990-2005, sólo Chile y Uruguay no reformaron sus constituciones en este sentido), con lo que se ha establecido un modelo que ha sido definido por Van Cott (2000) como “constitucionalismo multicultural”.18
El tercer argumento es que América Latina cuenta con un sistema regional de derechos humanos, el sistema interamericano, que la convierte en uno de los referentes para la defensa de los derechos indígenas (Rodríguez-Piñero, 2007) pues, al dictar sentencia con base en los instrumentos internacionales de derechos de los pueblos indígenas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha asentado una amplia jurisprudencia que favorece a los pueblos indígenas. Casos como el de Awas Tingni vs Nicaragua19 y Saramaka vs Surinam20 se han vuelto paradigmáticos en el mundo.21
Los derechos de los pueblos indígenas se posicionaron como legítimos en la arena internacional debido a dinámicas de movilización y a la conformación de un régimen de apoyo. La justificación de estos derechos se basa en argumentos de índole histórico y cultural, a través de los cuales se identifica la necesidad de la reparación de injusticias y de la protección de su distintividad, procurando su autodesarrollo. Teniendo como derecho matriz a la autodeterminación, se ha elaborado un marco jurídico normativo de derechos de los pueblos indígenas, mismo que ha tenido la mayor repercusión en América Latina. ¿Cuál es el balance de estos derechos en términos de su implementación? El siguiente apartado aborda dicho cuestionamiento.
Balance sobre los derechos de los pueblos indígenas La brecha de implementación y el caso de los derechos de dimensión participativaSegún diversos informes,22 el impacto del marco jurídico normativo internacional de derechos de los pueblos indígenas en los sistemas jurídicos latinoamericanos no ha sido una condición suficiente para mejorar las condiciones de vida de los sujetos de derecho, pues ellos siguen siendo el sector poblacional más pobre, desigual y excluido de América Latina, tal como se asentó en un estudio del Banco Mundial: “En América Latina, ser indígena aumenta las posibilidades de un individuo de ser pobre” (Hall y Patrinos, 2005: 4). Es decir, que existe una fuerte correlación entre pobreza y etnicidad.
En definitiva, cuando se introduce la variable étnica en las estadísticas de desarrollo social en la región, emerge una alta incidencia de la marginación en las poblaciones indígenas. De hecho, los más bajos niveles de alimentación, salud, educación, seguridad social, vivienda, ingreso y esperanza de vida (infantil y materna), son copados por los pueblos indígenas. El rostro de la pobreza latinoamericana es el de una mujer indígena. Tan sólo por aportar un dato, un informe de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe asentó que en todos los países latinoamericanos la incidencia de la pobreza extrema es mayor entre las poblaciones indígenas que entre las no indígenas, llegando inclusive a tasas de 3.3% en México, 5.9% en Panamá y 7.9% en Paraguay -esto es, que por cada pobre no indígena en extrema pobreza hay respectivamente 3.3, 5.9 y 7.9 pobres indígenas en extrema pobreza- (cepal, 2007: 152).
Las precarias condiciones de vida de los pueblos indígenas no sólo se refleja en los índices relacionados con los medios de existencia física. Más aún, la inopia de estos colectivos ocurre en otros ámbitos, a veces inclusive de forma exorbitante, ya sea como causa, consecuencia o en paralelo de las de subsistencia material. Así, la depauperación de los pueblos indígenas acaece también en lo político, lo social, lo cultural y lo jurídico. Señalemos los problemas de mayor coincidencia que se han registrado en los respectivos informes.
Indudablemente, un conflicto de primer orden para los pueblos indígenas tiene que ver con la propiedad de sus tierras y la gestión de sus recursos naturales; esto es, la intromisión de actores externos para la apropiación y usufructo de sus territorios; sobre todo, con los llamados megaproyectos de desarrollo, los cuales, bajo el argumento del interés o progreso nacional, excluyen a los pueblos indígenas de sus espacios. Esto los afecta gravemente en dos sentidos generales: en primer lugar, excluyéndolos de los procesos de decisión sobre el permiso de acceso a sus territorios y a la extracción de sus recursos naturales, siendo este un proceso donde sólo tienen participación decisoria los actores externos (los Estados y las empresas); de esta forma, se violan las dimensiones políticas, económicas, jurídicas y participativas de los derechos colectivos; en segundo lugar, poniendo en riesgo su supervivencia física y cultural ya que, como resultado de la explotación de los recursos naturales, se generan efectos perniciosos como la deforestación, la contaminación del agua y la pérdida de biodiversidad. Asimismo, se trastocan las formas de producción, se fragmenta el hábitat y se desarraiga a los pueblos indígenas, vulnerando así las dimensiones culturales y territoriales de sus derechos. Como se indicó, ésta es una dificultad primordial para los pueblos indígenas y se ha tratado de encauzar con la dimensión participativa de los derechos. Sobre esta dimensión en particular se volverá más adelante.
Otro problema ampliamente mencionado tiene que ver con la violencia colectiva e individual, ya sea bajo la forma de represión a sus movilizaciones, porque se encuentran en medio de conflictos sociopolíticos o por su mera existencia cultural diferenciada, los pueblos indígenas suelen ser objeto de violencia. Además, suelen sufrir discriminación en los sistemas de justicia, tanto por el idioma como por el sistema que les resulta ajeno. Por ejemplo, se ha documentado una presencia desproporcionada de indígenas en las cárceles de la región.
Hay además un sistema sociocultural que los excluye al considerarlos como sinónimo de atraso, inferioridad e incultura. Como se comprueba en diversos estudios de opinión en América Latina, la discriminación hacia los indígenas por su apariencia y fenotipo, la normalización de estereotipos vinculados a su condición étnica, y el reflejo de ello en la restricción de acceso a bienes materiales y simbólicos, es un lugar común en la región. Entre otras, dicha estructura discriminatoria se refleja en la esfera política, donde existe una clara subrepresentación en los espacios de toma de decisiones.23 El racismo es un factor determinante de la situación de los pueblos indígenas en América Latina. Una investigadora lo detalla claramente para el caso de Guatemala:
El racismo ha estado estrechamente vinculado a la opresión, explotación, represión y humillación del pueblo indígena. Ha sido uno de los argumentos más empleados para someter al indígena a lo largo de la historia y continúa siendo uno de los más utilizados a la hora de justificar dicho comportamiento. El racismo ha servido también de factor de desestabilización social y de división entre las clases subalternas, al plantear el divorcio entre indígenas y ladinos como algo inherente a la naturaleza humana, o como un elemento de origen divino o genético, generando de este modo una sobrevaloración del ladino frente al indígena. [Además] el racismo ocupa un lugar hegemónico en el discurso y en las actitudes del núcleo oligárquico, en la medida en que aparece como una constante histórica a lo largo de los siglos y porque en la actualidad esta élite se sigue autode-finiendo en función de un criterio de autoadscripción étnico racial (Casaús Arzú, 1998: 139-140).
Resumiendo, la situación general de los pueblos indígenas se caracteriza como de pobreza económica, discriminación cultural, desigualdad social y exclusión política. Es decir, nos encontramos ante una indigenización de la marginación.
Se han enumerado distintas causas explicativas de tal fenómeno; por ejemplo, Kempf (2003) afirma que la situación de los indígenas latinoamericanos se debe particularmente a cinco razones: a) la pérdida de sus tierras, b) la migración y la discriminación racial en las áreas urbanas, c) las visiones estereotipadas y los prejuicios hacia ellos, d) el impacto de la globalización y de las políticas económicas internacionales, y e) la aplicación de teorías de desarrollo y programas antipobreza inadecuados.
No obstante, el enfoque que se defiende en este texto es que esas condiciones de marginación económica, exclusión política y discriminación sociocultural de la mayoría los pueblos indígenas en América Latina provienen de una causa estructural: un modelo de Estado monoétnico heredado de la época colonial, conservado en las repúblicas independientes, y resistente a desmontarse en la época contemporánea. Esta causa estructural tiene sus ramificaciones en los diseños institucionales, los sistemas políticos, sociales, jurídicos, culturales y económicos, así como en la hechura e implementación de las políticas públicas; esto es, aquello que Stavenhagen (2009) catalogó como “discriminación institucional”: la discriminación a los pueblos indígenas en la distribución de bienes socialmente valiosos, es decir, los servicios generales necesarios para mantener o mejorar adecuados niveles de vida.
Es así que el estatus de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina se podría resumir con la siguiente enunciación: existe un reconocimiento institucional y discursivo del marco jurídico normativo internacional de derechos de los pueblos indígenas pero éste, por diversas razones, simplemente no se implementa. Revisemos a detalle este balance en el caso de la dimensión participativa.
Articulándose con las modificaciones del derecho internacional, analizadas en la primera sección, la participación de los pueblos indígenas en la adopción de decisiones se ha enarbolado como un fundamento esencial de sus derechos, pues coadyuva a la efectividad de los procesos e instrumentos vinculados a su cumplimiento en la medida que se basa en la concepción de los pueblos indígenas como actores plenos al interior de los Estados.24
La participación en la adopción de decisiones es un derecho procesal (de utilidad para el ejercicio de otros derechos) y sustantivo (con valor en sí mismo) que tiene el objetivo de salvaguardar el máximo control posible de las instituciones y formas de vida, asegurar la integridad física y cultural, y maximizar las prioridades de desarrollo de los pueblos indígenas.25
Aunque se acostumbra circunscribirla únicamente al ámbito electoral, la participación en la adopción de decisiones como derecho de los pueblos indígenas es más amplia y específica.
La asunción de los derechos de los pueblos indígenas implica adoptar un enfoque donde, en oposición a las doctrinas de tutela con las que tradicionalmente los Estados latinoamericanos se relacionan, se les concibe a los derechohabientes como facultados para ejercer libremente el control de su destino y en condiciones de igualdad con otros grupos; es decir, como sujetos y ya no como objetos de las políticas. Esto es, en un contexto de mayor pluralidad y de fortalecimiento de la categoría ciudadana de los pueblos indígenas.26 En esa medida, su participación en la adopción de decisiones en todos los asuntos factibles de afectarles es un factor esencial para el disfrute de sus derechos, mismos que, se recuerda, se fundamentan en el derecho a la libre determinación. Los pueblos indígenas tienen derecho a adoptar sus propias decisiones independientes por las que determinen libremente su condición política y persigan libremente su desarrollo económico, social y cultural. La libre determinación es un proceso constante que garantiza la continuidad de la participación de los pueblos indígenas en los procesos de decisión y en el control sobre su propio destino. Implica que las instituciones de adopción de decisiones deben estar concebidas de tal modo que los pueblos indígenas puedan decidir sobre sus asuntos internos y locales y participar colectivamente en los procesos de decisión externos de conformidad con las normas pertinentes de derechos humanos (medpi, 2010: 9-10).
Según los postulados del c169 y la dnudpi, la dimensión participativa de los derechos de los pueblos indígenas se desglosa en tres tipos de derechos específicos: la consulta, el consentimiento libre, previo e informado y la participación en el ciclo completo de las políticas públicas. Específicamente, estos son los derechos de los pueblos indígenas a: 1) ser consultados previamente por el Estado ante cualquier medida que pudiese afectarles,27 2) que el Estado no adopte ninguna decisión sin su consentimiento libre, previo e informado28, y 3) participar en las fases de formulación, implementación y evaluación de planes, programas y proyectos factibles de afectarles.29
Precisamente, la participación en la adopción de decisiones ha sido, junto con las reivindicaciones de tierras, territorios y recursos naturales, una de las demandas que los pueblos indígenas han esgrimido recientemente con mayor vehemencia en la región.30
No es casual que los derechos participativos y territoriales estén siendo tan reivindicados por los pueblos indígenas latinoamericanos pues, debido a las recientes crisis climáticas, energéticas y de biodiversidad,31 el dominio y extracción de los recursos naturales para el sistema industrial es actualmente un campo de batalla en el ámbito mundial. Es así que las disputas por los recursos naturales han aumentado en América Latina, donde los pueblos indígenas son los más afectados pues los espacios con mayor diversidad biológica coinciden con los territorios habitados por ellos (Toledo, 2001).
Para enfrentar ese proceso, los pueblos indígenas han reivindicado sus derechos a las tierras, territorios, recursos naturales,32 así como a participar efectivamente en las políticas públicas respectivas; pero las respuestas de los gobiernos se han caracterizado frecuentemente por la intimidación, la represión, el encarcelamiento y hasta el asesinato de los indígenas (lo que se conoce como criminalización de la protesta social).33
Como observó Antkowiak (2010), en el Sistema Interamericano los Estados tienen la obligación de consultar con las comunidades indígenas afectadas cada vez que se planean proyectos en territorios indígenas o que tratan sobre la gestión de sus recursos naturales. Además, si el plan es “a gran escala”, los Estados no pueden continuar sin obtener un consentimiento libre, previo e informado de la comunidad afectada. Sin embargo, las condiciones actuales de un gran número de proyectos de gestión de recursos naturales en tierras y territorios indígenas han llegado a configurar una situación generalizada de incumplimiento de obligaciones internacionales de los Estados latinoamericanos.
Tal esquema de conflictos y violación de derechos se ejemplifica fehacientemente en el caso de las movilizaciones de los pueblos indígenas contra la minería en Guatemala.34
Siendo uno de los países con mayor cantidad de pueblos indígenas en América Latina (según cifras oficiales, 41% de la población -casi 5 millones de indígenas, 75% de los cuales son pobres-), en Guatemala han aumentado las actividades mineras durante la última década,35 a tono con lo acontecido en la región (De Echave, 2009). Uno de los proyectos mineros más importantes es la mina Marlín (de capital transnacional), establecida en los municipios de San Miguel Ixtahuacán y Sipakapa, en el departamento de San Marcos.
La licencia de explotación de la mina Marlín se aprobó en noviembre de 2003 sin ningún tipo de consulta previa. Desde 2004 organizaciones sociales comenzaron a denunciar los impactos ambientales, los pocos beneficios y la nula participación de las comunidades indígenas en dicho proyecto. A finales del 2004 hubo un enfrentamiento entre las fuerzas del orden público y las comunidades indígenas por el paso de un cilindro para la mina, lo que provocó decenas de heridos y un muerto.
Posteriormente, ante la inocuidad gubernamental, la población de Sipakapa convocó a una consulta sobre la minería para junio de 2005. A pesar de la oposición de la empresa minera, la consulta se realizó en la fecha prevista. De las 13 comunidades participantes, 11 votaron contra la mina Marlín, 1 votó a favor y 1 se abstuvo.
Más tarde, comunidades indígenas del departamento de San Marcos y del resto de Guatemala se movilizaron para reivindicar los resultados de la consulta ante las autoridades gubernamentales. Como las respuestas no fueron satisfactorias, llevaron el caso ante la cidh, la cual en 2010 otorgó medidas cautelares a 18 comunidades indígenas afectadas. Cinco años después, y a pesar de algunos acercamientos entre las partes, las medidas cautelares no se han cumplido. El segundo Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas se pronunció al respecto: Por razón de principio, y en virtud del principio de prevención, el Estado y la empresa Goldcorp deberían dar cumplimiento a las medidas cautelares otorgadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en relación con la situación de las comunidades afectadas por la mina Marlín (Anaya, 2011).
Incuestionablemente, gran parte de las movilizaciones y discusiones en torno a los derechos indígenas en la última década en Guatemala ha sido copado por las consultas comunitarias, pues se han utilizado como mecanismos de participación e instrumentos legales, buscando legitimar así las demandas. Es pertinente, entonces, revisar el tema.
Las primeras consultas en Guatemala sobre la minería en el altiplano indígena iniciaron el 18 de mayo de 2005 en Comitancillo (San Marcos). Desde esa fecha y hasta diciembre de 2014 se han contabilizado 114 consultas,36 que se han nombrado como “consultas comunitarias de buena fe”, mismas que han sido convocadas por comunidades de Huehuetenango, Quiché, Quetzaltenango, San Marcos y Totonicapán.
En cuanto a su proceso, las consultas comunitarias consisten en una votación donde se les interroga a los asistentes si están o no de acuerdo con las actividades mineras en sus comunidades o en el municipio. Los consultados suelen responder las preguntas a mano alzada.
Estos instrumentos participativos se han fundamentado en una interpretación del c169 y del Código Municipal, el cual prevé la posibilidad de recoger la opinión de las comunidades indígenas en asuntos relevantes. Tales ejercicios han sido muy polémicos, pues los sectores empresariales y gubernamentales han cuestionado la metodología y el carácter vinculante de esas consultas. Es así que la Corte de Constitucionalidad de Guatemala se pronunció al respecto concluyendo que, si bien el gobierno de Guatemala estaba obligado a consultar a las comunidades indígenas respecto a proyectos factibles de afectarles, esa obligación no le correspondía a los gobiernos municipales sino al gobierno central, en la medida en que la gestión de los recursos naturales es una competencia exclusiva de éste. Además, según el fallo de la Corte de Constitucionalidad, los resultados de las consultas comunitarias no se consideran vinculantes con las acciones de los poderes públicos en Guatemala.
Para los objetivos de este escrito, el fallo más relevante de la Corte de Constitucionalidad se dio al indicar que la consulta “es un derecho fundamental de carácter colectivo, integrado plenamente en el bloque de constitucionalidad guatemalteco”,37 pero que existe un vacío reglamentario en torno a ella en el ordenamiento jurídico de Guatemala.
Efectivamente, a pesar de las obligaciones internacionales del Estado guatemalteco,38 no existe en el país un marco jurídico e institucional pertinente para implementar el derecho a la consulta de los pueblos indígenas; ya no digamos en la legislación extractiva,39 sino en la específica, pues ni la ratificación del c169, ni el “Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas” (anexo de los Acuerdos de Paz), ambos firmados en 1996, han sido suficientes para generar leyes secundarias e instituciones tendientes a implementar la dimensión participativa de los derechos de los pueblos indígenas en Guatemala.
Si bien es cierto que las consultas comunitarias han sido un proceso participativo destinado a subsanar la exclusión de los pueblos indígenas en los procesos decisorios de los proyectos extractivos, éstas tampoco han incluido los contenidos y alcances que se han desarrollado en el marco jurídico normativo de derechos de los pueblos indígenas. Esto es, la consulta como un proceso de diálogo y negociación de buena fe, en el que las partes involucradas realizan esfuerzos para llegar a acuerdos sobre las medidas previstas. Así, a pesar de las consultas comunitarias, en Guatemala sigue existiendo una brecha de implementación entre los derechos de los pueblos indígenas y las prácticas político- administrativas del Estado; característica del cumplimiento de estos derechos que no es excepción sino que, infortunadamente, es una regla en América Latina.40
El camino por andar entre la simulación y la implementación de los derechos de los pueblos indígenasLa conformación de un marco jurídico normativo internacional de derechos de los pueblos indígenas, así como su adopción e incorporación (a veces sesgada o incompleta) en los Estados latinoamericanos, se ha posicionado como una plataforma esencial para responder a las demandas esgrimidas por los ahora reconocidos como derechohabientes colectivos.
Efectivamente, las reivindicaciones de los pueblos indígenas, que comprenden la satisfacción de las condiciones mínimas de subsistencia (comida, salud, etcétera) y la apertura eficaz del Estado a la pluralidad étnica, se han encauzado en la esfera institucional, sobre todo en la arena internacional, a través de derechos de ejercicio colectivo, los cuales se basan en la libre determinación y comprenden seis dimensiones: la política, la económica, la cultural, la jurídica, la territorial y la participativa.
A pesar de las controversias derivadas de su asunción, los derechos de los pueblos indígenas emergieron como un cimiento no sólo para atender las demandas sino también para iniciar un proceso de modificación de las estructuras excluyentes. Sin embargo, pasadas más de dos décadas (el c169 se promulgó en 1989, fecha en la que comenzaron las ratificaciones al mismo y las obligadas modificaciones constitucionales), los resultados son más bien magros pues aún prevalece el estatus de indigenización de la marginación en América Latina: la pobreza económica, discriminación cultural, desigualdad social y exclusión política que se concentra en el segmento de la población indígena.
Privaciones con derechos, exclusiones con derechos, represiones con derechos, son ecuaciones que parecieran no ser conjugables y sin embargo lo son para los pueblos indígenas. Sobreviene, entonces, una ironía: los pueblos indígenas se movilizaron para mejorar sus condiciones de vida material, política, social y cultural; como resultado más evidente de ello, se les reconocieron derechos colectivos. Pero esos derechos se han quedado en el papel y, al ser factor de encauzamiento, tienen el efecto potencial de desmovilizarlos. Pero entonces sucede una contraironía: los pueblos indígenas se siguen movilizando para que esos derechos les sean efectivos pues, como observó James Scott, las promesas incumplidas del sistema de dominio representan el principal terreno de acción de los subalternos (Scott, 2000).41
Es así que el estatus de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina se podría resumir con la siguiente enunciación: existe un reconocimiento institucional y discursivo del marco jurídico normativo internacional de derechos de los pueblos indígenas pero éste, por diversas razones, simplemente no se implementa.
Por definición, todo nuevo derecho genera, si no nuevas concepciones normativas, diseños institucionales y prácticas político administrativas, al menos sí una reformulación de las existentes. En el caso de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina, el proceso ha sido incompleto pues la adopción del marco jurídico normativo internacional respectivo, si bien ha sido precedido de un debate intenso (reformulación de concepciones normativas), no ha estado amparado ni de una instrumentación de figuras legales que haga efectivos los derechos, ni de la reglamentación de los mismos o su transversalización en otros ámbitos (diseños institucionales), ni tampoco de la creación o fortalecimiento de mecanismos de la administración pública que coadyuven a la implementación de los derechos reconocidos (prácticas político-administrativas). Dicho en otros términos, aún sin abordar los problemas conceptuales, la implementación de los derechos de los pueblos indígenas se ha obstaculizado por un proceso incompleto en términos institucionales.
Es aquí cuando arribamos a una paradoja nodal que debe ser subrayada: los poderes públicos que han tutelado, los sistemas políticos que han excluido y los sistemas socioculturales que han estigmatizado a los pueblos indígenas son los que ahora deben reconocerlos como sujetos de derecho. Esta paradoja, que dicho sea de paso no se ha discutido ampliamente, es un punto tan sustancial que tal vez guarde en su nudo la guía para avanzar de la simulación a la implementación de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina.
Entonces, es posible que la discusión no deba centrarse, o al menos no solamente, en concepciones normativas o voluntades políticas sino sobre todo en los factores que obstaculizan y en los mecanismos que coadyuvan a la operatividad de los derechos de los pueblos indígenas ya reconocidos en el marco jurídico.
Por ejemplo, para la dimensión participativa analizada en la penúltima parte de este artículo, el análisis podría centrarse en los mecanismos que permitan resolver legal y legítimamente el empalme entre el interés de los Estados por promover un modelo de desarrollo basado en actividades extractivas y los derechos de los pueblos indígenas a sus tierras, territorios y recursos naturales. Lo que irremediablemente conduciría a figuras basadas en la participación, la equidad, la tolerancia y el diálogo, tales como la consulta, el consentimiento libre, previo e informado y la participación en el ciclo completo de las políticas públicas. Es decir, se requerirán principios y valores democráticos para una solución legítima (política, valdría decir) de los conflictos.
La violación de los derechos colectivos de participación es, al final, un reflejo de las deficiencias de los sistemas democráticos latinoamericanos: déficit ciudadanos, inaplicabilidad del Estado de derecho y los altos niveles de pobreza y desigualdad.
El tema de la brecha de implementación no debería conducir a una falsa disyuntiva, pues los derechos de los pueblos indígenas no son diferentes, ni mucho menos opuestos a los derechos ciudadanos en general, son caras de una misma moneda, apremios enmarcados en las mismas necesidades.
La brecha de implementación analizada en este texto es un asunto perentorio no sólo para la vigencia de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina, sino también de los derechos humanos en general, del Estado de derecho y de la democracia, aspiraciones añejas y aún vigentes en la región.
Por eso, la deducción final -que también configura una hipótesis- es que, dadas la paradojas planteadas y las necesidades compartidas, para poder implementar efectivamente los derechos de los pueblos indígenas, se requiere no de una mera reforma del Estado, sino de su refundación (De Sousa, 2010). Y en ese proceso, será imprescindible el reconocimiento de las diferencias. Como lo afirmó la primera alcaldesa indígena de Sololá en Guatemala: “que todos respetándonos en la diferencia trabajemos juntos por lo que queremos y necesitamos para el bien de todos”.
Licenciado en Ciencias Políticas y Administración Pública por la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional Autónoma de México. Maestro en Estudios Latinoamericanos por la Universidad de Salamanca. Doctor en Procesos Políticos Contemporáneos por la Universidad de Salamanca. Investigador Cátedra conacyt asignado al Centro de Estudios Superiores de México y Centroaméricade la Universidad de Ciencias y Artes de Chiapas (México). Sus líneas de investigación son: ciudadanía, políticas sociales y pueblos indígenas. Entre sus últimas publicaciones destacan: “Una propuesta de modelo para la evaluación de los proyectos de cooperación al desarrollo basado en el análisis de políticas públicas” (2013); “La paradoja irresuelta. Apuntes para el estudio de los derechos y la ciudadanía de los pueblos indígenas en México” (2012) y “Análisis de la gestión de proyectos de desarrollo con un modelo de políticas públicas. El caso del Proyecto Desarrollo Social Integrado y Sostenible en Chiapas” (2012).
Medida cautelar mc-260-07. Segun lo establece el Reglamento de la cidh, en situaciones de gravedad y urgencia la cidh podra solicitar que un Estado adopte medidas cautelares para prevenir danos irreparables a las personas o al objeto del proceso en conexion con una peticion o caso pendiente, asi como a personas que se encuentren bajo su jurisdiccion. Vease: <http://www.cidh.oas.org/medidas/2010.sp.htm>.
Reconocemos que existe una diversidad de categorías disponibles para denominar a los pueblos indígenas en tanto colectivos, tales como "pueblos originarios", "comunidades indígenas" o "grupos étnicos". No obstante, y sin lograr zanjar definitivamente los complejos debates al respecto y sus implicancias, utilizamos el término "pueblos indígenas" en sintonía con la categoría que el derecho internacional ha confeccionado con un propósito jurídico político: la denominación de un sujeto de derechos y la designación de una comunidad política. Específicamente: 1) el sujeto específico al que se le reconocen derechos específicos y 2) el grupo que, reivindicando demandas comunes, ha sido la base política para el ulterior desarrollo de derechos colectivos. Es decir, se utiliza "pueblos indígenas" por una clara posición cognitiva (González Casanova, 2004) en torno al tema. Para conocer los debates sobre el concepto "pueblos indígenas", véanse: Anaya (2005: 100-102), Daes (1995), Oliva (2005:29-66), Naciones Unidas (2009:4-7). Para revisar los fundamentos del concepto "pueblos indígenas" como categoría jurídica en el derecho internacional, véanse: Álvarez (2009), Anaya (2005) y Oliva (2005:223-268).
Estos debates y críticas provienen fundamental -aunque no exclusivamente- del pensamiento liberal, desde donde se discute la conveniencia de los derechos colectivos en un sistema político jurídico fundamentado en los derechos humanos individuales. Para profundizar en dichas discusiones, véase: Chacón (2005), especialmente las críticas al pluralismo cultural (pp. 98-103) y las críticas a la justificación liberal (pp.169-174). Además, se recomienda: Garzón (2012), donde se abordan estos debates articulándolos con la categoría de ciudadanía.
Tómese como ejemplo el caso de la aprobación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en 2007, la cual fue votada en contra por las delegaciones gubernamentales de Australia, Canadá, Estados Unidos y Nueva Zelanda. En general, dijeron oponerse a asuntos particulares de la Declaración pero señalaron apoyar su "espíritu". No obstante, en el año de 2010 estos cuatro países manifestaron públicamente su adhesión a la Declaración, de manera que actualmente la Declaración está reconocida unánimamente por la comunidad internacional.
Un análisis sumamente esclarecedor sobre las transformaciones del derecho internacional con respecto a los pueblos indígenas se encuentra en Anaya (2005). En resumen, el autor identifica tres fases de evolución del derecho internacional. La primera, que la ubica en la época de la colonización, la nombra como "marco iusnaturalista" donde el derecho internacional se concebía como el orden moral de una sociedad. La segunda fase, ubicada a finales del siglo xix y principios del xx, se identifica por ser un régimen bicéfalo (derechos de los individuos y de los Estados) que marginó a los pueblos no europeos como sujetos de derecho. La tercera, reconocida como época contemporánea, hace énfasis en los derechos humanos y ha estado abierta a otros actores y perspectivas no occidentales. Es precisamente en esta última época donde los derechos de los pueblos indígenas se han podido insertar con mayor fuerza en el derecho internacional.
Siguiendo a Martí (2004:373-374), los regímenes internacionales se pueden definir como reglas del juego acordadas por los actores (frecuentemente Estados, corporaciones y redes de organizaciones no gubernamentales) en la arena internacional, las cuales delimitan el rango de comportamientos legítimos o admisibles en un contexto específico.
Para conocer detalladamente las actividades, organizaciones y procesos de las organizaciones indígenas en la conformación de este régimen internacional, véanse: Anaya (2005), Brysk (2000) y Maiguashca (1994). Para el caso de México, véase: Velasco (2003).
En el presente texto se le agrega el adjetivo de normativo al marco jurídico internacional para adoptar el enfoque de Higgins (1994), para quien el derecho internacional no son sólo reglas sino ante todo un sistema normativo orientado a la consecución de valores comunes. En el mismo sentido se pronuncia Anaya al afirmar que "Si bien existen ’fuentes formales del derecho internacional -los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho- estas fuentes, y los procedimientos que las aplican, deben ser valorados e interpretados a la luz de una serie de valores que nos llaman a todos y todas" Anaya (2005:28).
Un análisis sobre los derechos reparativos y los pueblos indígenas se encuentra en Gómez (2009).
Tal como se enuncia en el artículo 3 de la dnudpi: "Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de este derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural". Vale también como ejemplo un párrafo de la Declaración de Quito de 1990 -resultado del Primer Encuentro Continental de Pueblos Indios, evento fundacional del movimiento indígena latinoamericano-, en la cual se puede leer: "La autodeterminación es un derecho inalienable e imprescriptible de los pueblos indígenas. Los pueblos indígenas luchamos por el logro de nuestra plena autonomía en los marcos nacionales. La autonomía implica el derecho que tenemos los pueblos indios al control de nuestros respectivos territorios, incluyendo el manejo de todos los recursos naturales del suelo, subsuelo y espacio aéreo (...). Por otra parte, la autonomía significa que los pueblos indios manejaremos nuestros propios asuntos, para lo cual constituiremos democráticamente nuestros propios gobiernos (autogobiernos)" (Primer Encuentro Continental de los Pueblos Indios, 1990).
Es por ello que en el artículo 1, párrafo tercero, del Convenio 169 se añadió una cancela jurídica para que la categoría "pueblo" no tuviera implicación respecto alos derechos atribuibles a dicho término en el derecho internacional. Esto se analizará en párrafos posteriores.
Para conocer sobre el derecho a la libre determinación en el ámbito de los derechos de los pueblos indígenas, véanse: Anaya (2008 y 2005:135-174), Aparicio (2006), Berkey (1992: 75-83), Daes (1993), y Oliva (2005:234-257).
Aparicio (2006) asienta que en la usanza del derecho suele ser complicado diferenciar entre pueblos indígenas y minorías, pues mucho del ámbito jurídico de éstas puede englobar a aquéllos (ambos ocupan una posición de subordinación frente al sector dominante). No obstante, como el autor indica, "en el caso de las minorías, el Estado es quien se encarga de su tutela y del aseguramiento de la vigencia del principio de igualdad, que deberá promoverlo activamente incluso por medio de discriminaciones positivas (siempre concebidas como medio de carácter temporal dirigido a la consecución de la igualdad real). Por el contrario, respecto a los pueblos, quien teóricamente debe ser el agente definidor de los derechos que afectan a su ámbito es el propio pueblo" (Aparicio, 2006: 405).
El artículo 1 de los dos Pactos de Naciones Unidas dice: "Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural."
Aunque se use el criterio de la autoidentificación, éste tampoco es suficiente para establecer la cantidad de indígenas, pues, debido aladiscriminación, se ha demostrado que para acceder amejores oportunidades de desarrollo social muchos indígenas prefieren identificarse como "mestizos" y dejar de hablar su lengua indígena. Este fenómeno se da sobre todo entre los jóvenes (Schkolnik y Del Popolo, 2005).
Aunque es un tema que ha copado gran parte de los análisis politológicos sobre los pueblos indígenas, en este artículo no se aborda en detalle la cuestión de los movimientos indígenas en América Latina. Para profundizar sobre el tema, véanse: Bengoa (2000), Martí (2007), Singer (2005), Van Cott (2005) y Zúñiga (2004).
La Ratificación del c169 permite la actuación de los mecanismos de supervisión de la Organización Internacional del Trabajo en el país que lo ratifica. Información disponible en: <http://www.ilo.org/dyn/normlex/ en/f?p=NORMLEXPUB:11300:0::NO::P11300_INSTRUMENT_ID:312314>
Para un análisis del alcance y contenidos de las reformas constitucionales sobre derechos de los pueblos indígenas en América Latina, véase Gregor Barié (2003).
La sentencia puede consultarse en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf>.
La sentencia puede consultarse en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf>.
Un detallado análisis sobre la jurisprudencia de la cidh en relación con los derechos de los pueblos indígenas se encuentraen Stavenhagen (2010).
El balance general de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina presentado en esta sección se fundamenta en los siguientes informes: cdi (2006, 2007 y 2009), cepal (2006), cepal (2014) Cunningham (2008), Deruyttere (2001), Hall y Patrinos (2005), Kempf (2003), oracacnudh (2012), pnud (2010), Stavenhagen (2008), Tuirán y Fernández (2009), Naciones Unidas (2009), Valenzuelay Rangel (2004).
Por ejemplo en México, en la lxi Legislatura, correspondiente al período 2009-2012, sólo fueron elegidos 8 diputados indígenas cuando, si nos atenemos al porcentaje de su población, les corresponderían 75 representantes. Es más, si tan sólo considerásemos la geografía electoral, el número de diputados indígenas sigue siendo deficitario pues, según la demarcación realizada por el Instituto Federal Electoral en 2005, en el país existen 28 distritos electorales indígenas (donde 40% o más de la población es indígena).
Véanse: Clavero (2005); medpi (2010); Yrigoyen (2008).
Véase: Yrigoyen (2008) donde se detalla que los derechos de participación de los pueblos indígenas tienen doble naturaleza y objeto: por un lado, se trata de derechos propios, con un contenido sustantivo vinculado a la dignidad de los pueblos y, de otro lado, se trata de derechos que buscan realizar o viabilizar otros derechos en el marco de la relación entre Estados y pueblos indígenas, y están vinculados a la capacidad de los pueblos para controlar sus instituciones, definir su modelo y prioridades de desarrollo, la protección de su territorio, su integridad física y cultural, etcétera. En este sentido, se trata de derechos fundamentalmente procesales que permiten el ejercicio de otros derechos. Asimismo, concluye la autora, estos derechos coadyuvan al fortalecimiento de la ciudadanía puesto que avalan una mayor inclusión en el corpus político.
Análisis sobre la ciudadanía de los pueblos indígenas en vinculación con sus derechos colectivos se encuentran en: Bello (2004), De la Peña (1999), Leal (2006), Martínez Espinoza (2012), Stavenhagen (2009).
La bases de la consulta en el marco jurídico normativo internacional se hallan en los artículos 6.1, 6.2, 15.2, 17.2, 20,22.3 y 28.1 del c169 y en los artículos 15.2,17.2,19, 32.2, 36.2, y 38 de la dnudpi.
El consentimiento libre, previo e informado aparece tanto en el c 169 (artículos 4.2,16.2y16.4) como en la dnudpi (artículos 10,19,28.2,29.2, 30, 32.2).
La participación como derecho de los pueblos indígenas se halla estipulada tanto en el c 169 (arts. 2, 5,6. 1b, 6.1 c, 7, 8.1,15.1,22.2,22.3,23,25,27, 33.2) como en la dnudpi (arts. 4.5,14.3,18,22.2,23,27,29.3, 31.2, 37,41).
Revísese el último anuario del International Work Group for Indigenous Affaris (i wgia), tal vez la organización no gubernamental más importante del mundo sobre los derechos de los pueblos indígenas, titulado "El Mundo Indígena 2014", específicamente de las páginas 70 a la 235. Disponible en: <http://www.iwgia.org/iwgia_files_publications_ files/0672 _MI2014eb.pdf> [Consultado el 7 de abril de 2015].
Dada la transformación acelerada de los sistemas ecológicos, sociales y económicos del planeta se han generado tres crisis independientes pero interrelacionadas: 1) la aceleración del cambio climático, 2) el fin de la energía barata, y 3) el agotamiento de los recursos naturales básicos para el sistema industrial y el bienestar humano (agua dulce, recursos genéticos, hidrocarburos, recursos forestales, fauna, tierras fértiles, etcétera) (Mander, 2007).
Los derechos de los pueblos indígenas con respecto alos recursos naturales tienen una ampliabase jurídico normativa. Los instrumentos internacionales más relevantes son el c169 (art. 15), el Convenio sobre Diversidad Biológicay la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (art. 25,26,27,28 y 29). En el caso de la Declaración de Naciones Unidas, se establecen los siguientes derechos de los pueblos indígenas: 1) a la gestión de sus tierras, territorios y recursos naturales como derechos individuales y colectivos; 2) a ejercer el control y la gestión de sus derechos a las tierras, territorios y recursos naturales; 3) al autogobierno en sus tierras y territorios bajo sus propias autoridades e instituciones; 4) a la autogestión de sus tierras, territorios y recursos naturales; 5) a recibir beneficios equitativos de las acciones de conservación y desarrollo que se realicen en sus tierras, territorios y recursos, y 6) a conservar, desarrollar, usar y proteger sus conocimientos tradicionales.
"Una de las deficiencias más graves en la protección de los derechos humanos en los últimos años es la tendencia a la utilización de las leyes y de la administración de justicia para castigar y criminalizar las actividades de protesta sociales y las reivindicaciones legítimas de las organizaciones y movimientos indígenas en defensa de sus derechos. Según algunos informes, esas tendencias adoptan dos formas: la aplicación de leyes de emergencia, como las leyes contra el terrorismo, y el procesamiento de manifestantes como autores de delitos comunes (por ejemplo, la intrusión en propiedad ajena) para reprimir las protestas sociales" (Stavenhagen, 2008: 85).
Se expone brevemente el caso de Guatemala sólo para ejemplificar el enfoque analítico sobre los derechos de los pueblos indígenas en América Latina. Para conocer más sobre los pueblos indígenas y la minería en Guatemala se recomienda revisar: Anaya (2011), Castagnino (2006), csa (2010), De Echave (2009), oracacnudh (2012), Paz (2014), Van de Sandt (2009) y Yagenova (2012).
Fuente:<https://ayssaestrategia.com/consultas-comunitarias-realizadas-en-guatemala-durante-el-2014/295> [Consultado el 7 de abril de 2015].
Este proceso ocurrió porque, en el contexto de apertura de mercados, en Guatemala se reformó la Ley de Minería disminuyendo así el porcentaje de impuestos y regalías. Así, de 1997 a 2011 el Ministerio de Energías y Minas otorgó 398 licencias de exploración y explotación, las cuales cubren 20 de los 22 departamentos del país. La mayoría de las licencias se concentran en los departamentos de Izabal, San Marcos, Huehuetenango y Alta Verapaz, con población mayoritariamente indígena. Véanse: oracacnudh (2012: 210) y Yagenova (2012: 13-14). Según datos del Banco de Guatemala, en2011elpaís exportó metales y piedras preciosas por un monto de 941.6 millones de dólares, representando así el tercer mayor rubro de exportaciones, después del café y los artículos de vestuario.
Sentencia de la Corte de Constitucionalidad, Expediente 3878-2007 (2009), Considerandos vi y v.
Instrumentos internacionales en los que se fundamenta el derecho de consulta y que ha ratificado el Estado de Guatemala: c169, dnudpi, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La Ley de Minería en Guatemala no requiere de la consulta con los pueblos indígenas antes de aprobar licencias. Lo mismo ocurre con el resto de la legislación para aprobar proyectos extractivos, como la Ley Forestal, la Ley de Hidrocarburos o la Ley General de Electricidad.
Ello se nota, poraportar un ejemplo, enloreferidoalaelaboración de leyesyreglamentosdeconsul taque desvirtúan los principios y lineamientos del propio derecho a la consulta; esto es, elaborando anteproyectos sin consultar a la población derechohabiente, acotando el derecho al mero alcance de acuerdos (y no al consentimiento libre, previo e informado), visualizando el proceso sólo como un expediente por cumplimentar, a veces confundiendo la deliberación con una votación, y usurpando a las comunidades la prerrogativa de elegir a sus propios representantes. Tales características se han desplegado en el decreto de consulta de Chile (2009), la ley de participación de Ecuador (2010), el reglamento de consulta de Guatemala (2011), y los anteproyectos de leyes de consulta en Bolivia, México y Perú (2009-2012).
Por ejemplo, del año 2005 al 2011 se han contabilizado alrededor de 4 685 actividades de protesta de parte de comunidades afectadas por actividades mineras en Guatemala (Yagenova, 2012).