Perspetivas atuais sobre a proteção jurídica da pessoa idosa vítima de violência familiar: contributo para uma investigação em saúde pública

Resumo

A violência contra pessoas idosas em contexto familiar constitui um problema de saúde pública numa sociedade envelhecida. A dimensão do problema exige a realização de estudos que permitam um maior conhecimento deste fenómeno na sociedade portuguesa, justificando as intervenções de saúde como jurídico-penais. Este artigo apresenta uma abordagem terminológica dos conceitos, bem como uma operacionalização das condutas descritas face à legislação portuguesa. Considerando a complexidade deste fenómeno, entendeu-se pertinente a realização de uma análise de direito comparado, à luz do caso português. No âmbito dos ordenamentos jurídicos estudados, foram considerados aqueles que procuram acautelar os direitos sociais da pessoa idosa.

Abstract

The violence against elderly people in the family context is a recognized problem of public health in an ageing society. The dimension of the problem requires the development of prevalence studies in order to deepen our knowledge about it in Portuguese society; in order to justify health intervention and legal framework. The aim of this article is to propose a terminological approach of the concepts and the operationalization of abusive conducts according to the Portuguese Law. Given the complexity of the phenomenon, a comparative law analysis was considered relevant in the light of Portuguese case. In addition, in the case of the international jurisdictions analyzed, we adopted those that better reflect the protection of the social rights of the elderly.

Introdução

O fenómeno da violência, nas suas diferentes formas, é hoje reconhecido como um problema de saúde, e de saúde pública em especial¹. Esta conceção surge na década de 80, face à constatação de que estes fenómenos, que representam uma das principais causas de sofrimento humano², podem ser prevenidos se os fatores de risco que os potenciam forem conhecidos e definida uma estratégia de intervenção pública. É neste âmbito que a atuação em saúde pública se torna necessária, considerando o seu objetivo – assegurar a promoção, proteção e melhoria da saúde dos indivíduos e das populações³ – bem como a abordagem multidisciplinar e baseada na evidência¹, as quais são fundamentais quando se trata de estudar e compreender esta e outras realidades.

De entre as diversas formas de violência, a violência em contexto familiar tem vindo a ganhar visibilidade social e jurídica, nomeadamente através da adoção de regimes específicos de proteção de mulheres e de menores. Neste sentido, a violência contra as pessoas idosas, que se traduz numa grave violação dos direitos humanos⁴, não pode e não deve ser entendida como um fenómeno isolado, considerando, em especial, o aumento dos relatos de episódios verificados em contexto familiar⁵. Estes fenómenos, descritos por Juan Muñoz Tortosa como «un problema oculto y una de las últimas formas de violencia interpersonal identificada como problema social»⁶, são hoje generalizados e globalmente reconhecidos, sendo assumido e aceite que ocorrem em «qualquer lugar, perpetrado por qualquer pessoa, ainda que frequentemente se trate de um familiar»⁷.

A dimensão do problema, de que se tem uma noção diminuta, atenta contra a reserva da vida familiar em que ocorre, e os custos sociais, económicos e individuais associados aos fenómenos de violência^8,9, não só recomendam a realização de um maior número de estudos que permitam o seu conhecimento e posterior prevenção, como colocaram a questão da violência contra as pessoas idosas nas agendas políticas internacionais, e lhe conferiram maior visibilidade social¹⁰, facto este potenciado igualmente pelo envelhecimento demográfico das sociedades contemporâneas.

No entanto, segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), é necessário ir mais além, considerando que as políticas adotadas não terão qualquer eficácia se não forem efetivamente aplicadas, reconhecendo ainda a inexistência, na maioria dos ordenamentos jurídicos, de um quadro legal próprio, adequado à proteção da pessoa idosa vítima de maus tratos e violência^11,12.

Na análise dos principais documentos emanados sobre o fenómeno da violência pelos organismos internacionais, como sejam a OMS e a Organização das Nações Unidas (ONU), identifica-se um primeiro problema: a ausência de uma matriz conceptual clara entre as diferentes terminologias utilizadas, i.e. violência/abuso/maus tratos. Esta heterogeneidade conceptual tem consequências inevitáveis na forma como se avalia e se medem as diferentes formas de violência, pelo que é importante procurar um quadro conceptual que permita agregar consensos, tal como referem Paul e Larion ao afirmarem «Es imprescindible establecer acuerdos sobre la definición precisa del concepto de malos tratos a los ancianos, sobre los límites del mismo y sobre las tipologías en las que se concreta. […] No obstante, cualquier definición de este tipo de problemas suele tener dificultades derivadas de una cierta vaguedad e imprecisión que deja poco claros los límites del concepto y suele presentar problemas de interpretación derivados de relativismos socioculturales y sesgos de tipo profesional y personal»¹⁰. Um segundo problema detetável, à partida, nesta área, refere-se à ausência de uma operacionalização da tipificação criminal prevista na lei, havendo necessidade de «traduzir» os crimes tipificados em condutas, de modo a agilizar a conformidade entre a lei portuguesa e os resultados obtidos através da investigação sociológica e/ou epidemiológica que se realiza no terreno.

Sendo certo que a penalização em sede criminal da violência familiar se revela dissuasora e sancionatória, a verdade é que tal não impede que as pessoas idosas vítimas de violência sofram muitas vezes danos graves sem os denunciarem¹⁰, o que, per si, justifica uma análise mais aprofundada daqueles dispositivos jurídico-penais, no âmbito do presente artigo.

Face aos problemas descritos, este artigo visará, numa primeira parte, de natureza teórica, identificar e analisar de forma crítica a terminologia em conflito, no sentido de clarificar e, numa segunda parte, proceder a uma análise de soluções normativas adotadas em outros ordenamentos jurídicos para as situações de violência sub judice, de forma a podermos, em Portugal, conhecer e ponderar a adoção de respostas legais que melhor acautelam os direitos e interesses das pessoas idosas vitimas de violência em contexto familiar.

Considerou-se ser fundamental, numa terceira parte de natureza mais pragmática, propor uma matriz analítica que permita fazer a correspondência entre os crimes tipificados na lei portuguesa e os conceitos operatórios utilizados pela literatura especializada nesta área. Pretende-se construir um modelo de análise que permita «medir» as condutas que irão ser alvo de avaliação num estudo de prevalência a desenvolver no âmbito do projeto de investigação financiado pela Fundação para a Ciência e Tecnologia^a, denominado «Envelhecimento e Violência (2011-2014)^b»

Este artigo pretende realizar um desafio de reflexão, ou seja, propor «ex novo» um quadro operacional que faça corresponder à terminologia adotada na literatura relativa a condutas de violência a linguagem jurídico-legal dos crimes tipificados na lei portuguesa relevantes nesta área.

A questão terminológica: os conceitos de «violência»/«abuso»/«maus tratos»

Tal como mencionado, a primeira necessidade sentida sobre a problemática em estudo no presente artigo foi a de clarificar a terminologia fundamental a utilizar no mesmo, de forma a responder a questões como: «De que se fala quando se usa a expressão violência? O que é o abuso? O que são os maus tratos? O que significa negligência?»

Numa perspetiva sistemática em que se pretendiam integrar as diversas abordagens presentes na literatura oriunda de entidades idóneas, recolheu-se informação nos principais documentos internacionais relativos à temática da violência contra pessoas idosas, em especial, dos documentos emanados da OMS, ONU e da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO), entre outras.

Uma primeira incursão nestes textos permitiu-nos verificar a dificuldade na identificação de uma matriz conceptual clara entre as diferentes terminologias adotadas. De facto, o uso dos conceitos de «abuso» e «maus tratos» surge de uma forma quase sinónima, tal como sucede na Declaração de Toronto de 2002, sobre abuso de pessoas idosas¹¹, ou no Relatório Mundial sobre Violência e Saúde, que, nas suas múltiplas traduções, recorre a ambos os termos sem distinção. Na versão em língua inglesa, o termo utilizado é «elder abuse»¹, tal como se verifica na versão em italiano, que recorre à expressão «abuso sugli anziani»¹³. Já as versões em francês e castelhano recorrem à expressão «maltraitance»¹⁴ e «maltrato»¹⁵, como em língua alemã, que adota a expressão «Misshandlung alter Menschen»¹⁶. Nos próximos parágrafos desenvolvem-se estas ideias em particular para cada um dos conceitos sob análise.

O conceito de «violência»

Começamos por apresentar os conceitos de violência formulados em 2002 por organizações internacionais de impacto relevante nesta área, em que a primeira é a OMS, na qual se define a «violência contra as pessoas idosas» como «um ato único ou repetido, ou a falta de uma ação apropriada, que ocorre no âmbito de qualquer relacionamento onde haja uma expectativa de confiança, que cause mal ou aflição a uma pessoa mais velha»¹¹. Por sua vez, a ONU define violência, em termos gerais, como «todo o ato de natureza violenta que acarreta, ou tem o risco de acarretar, um prejuízo físico, sexual, ou psicológico; que pode implicar ameaças, negligência, exploração, constrangimento, privação arbitrária da liberdade, tanto no seio da vida pública como privada»¹⁷. Já a definição avançada pela 2.^a Assembleia Mundial sobre Envelhecimento assemelha-se à adotada pela OMS: «qualquer ato único ou repetido, ou falta de ação apropriada que ocorra em qualquer relação, supostamente de confiança, que cause dano ou angústia, a uma pessoa de idade»¹⁸.

As três definições transcritas assentam em pressupostos comuns: um ato ou conduta, variável de acordo com a sua natureza e tipo, uma relação interpessoal de confiança e uma consequência que provoca um efeito, obrigatoriamente traduzido num dano físico e/ou mental.

No Relatório Mundial sobre Violência e Saúde, a violência contra a pessoa idosa adquire ainda uma maior abrangência quando é definida como «o uso intencional de força física ou poder, sob a forma de ameaça real, contra si mesmo, contra outra pessoa, grupo ou comunidade, do qual resulte, ou exista a probabilidade de resultar, uma lesão física ou psicológica, morte, atraso de desenvolvimento, ou qualquer forma de prejuízo ou privação»¹. Nesta definição são abrangidos diversos subconceitos para densificar o conceito principal, tais como o ato de violentar, a veemência, a irascibilidade, o abuso de força, a tirania, a opressão, bem como o constrangimento e a coação, não se contemplando as situações em que não haja intencionalidade no agir. No relatório aqui referido, a OMS considera ainda como forma de violência a privação e a negligência, reconhecendo-se a necessidade de desenhar uma estratégia global para a sua prevenção, na qual foram definidas três grandes áreas: negligência (isolamento, abandono e exclusão social); violação (direitos humanos legais e médicos) e a privação (eleição, tomada de decisões, situação social, gestão económica e de respeito).

No que concerne à natureza dos atos, a OMS, no relatório aqui citado, identifica quatro formas essenciais de violência: a física, a sexual, a psicológica e a privação ou negligência. No entanto, no capítulo quinto, dedicado à violência contra a pessoa idosa, às categorias referidas acresce a violência financeira ou material, a qual contempla o uso «ilegal e impróprio» do património da pessoa idosa¹. Deste modo, e apesar do uso generalizado do conceito de violência no referido relatório, no capítulo destinado à pessoa idosa, a terminologia usada é o conceito de abuso¹, pelo que se pode concluir essencialmente através da leitura deste documento que não existe uma uniformidade oficial nos termos utilizados.

No ponto seguinte, abordaremos o conceito de abuso, o qual, como veremos, apresenta um significado diverso do conceito de violência.

O conceito de «abuso»

A problemática em torno dos conceitos em causa não é recente. No que se refere ao conceito de «abuso», têm sido realizadas tentativas no sentido de se encontrar uma definição capaz de agregar consensos, como a apresentada por Loughlin e Duggan, em 1998, centrada em três ordens de definições a partir do âmbito em que a temática é tratada: legal definitions, no âmbito de processos de tomada de decisão em entidades de natureza pública; case-management, nos processos associados à prestação de cuidados de saúde, e por fim as definições para efeitos de investigação¹⁹.

O termo «abuso de pessoa idosa», genericamente designado na literatura internacional como «elder abuse» ou «mistreatment», encontra-se definido no Relatório Mundial sobre Violência e Saúde, como a «ação ou omissão, intencional ou não, da qual resulta sofrimento desnecessário, lesão, dor, a perda ou a violação dos direitos humanos, e consequentemente uma diminuição da qualidade de vida do idoso»¹. Evidenciando-se aqui uma primeira diferença face ao conceito de violência, diferença essa que se traduz na admissibilidade de ausência de intenção.

De igual modo, o abuso poderá também revestir uma natureza multifacetada, abrangendo diversos âmbitos: físico, sexual, psicológico ou financeiro, podendo a intencionalidade subjacente ser mais ou menos consciente, desde que seja causa suficiente e adequada para provocar danos temporários ou permanentes à pessoa idosa vítima da conduta em questão. Já em 1995, a organização não governamental inglesa «Action on Elder Abuse» sintetizava a noção de abuso contra pessoa idosa como sendo o «ato ou a repetição de atos, bem como omissão de atuação adequada, nas situações em havendo uma relação de confiança, esta é defraudada, daí decorrendo dano ou sofrimento para a pessoa idosa», os quais se concretizam numa atuação que pode consubstanciar uma atuação de natureza física, psicológica, financeira ou material¹.

Uma outra similitude com o conceito de violência decorre das diversas formas que o conceito de abuso pode também tomar, reconhecendo-lhe a OMS cinco grandes categorias, em tudo idênticas às enunciadas no âmbito do conceito de violência¹, a saber: o abuso físico, psicológico ou emocional, o abuso financeiro ou material, o abuso sexual e a negligência¹¹. Categorização esta que é igualmente adotada pela generalidade dos países participantes no projeto «The European Reference Framework Online for the Prevention of Elder Abuse and Neglect Project» (EUROPEAN)²⁰.

Resta-nos abordar em seguida o conceito de «maus tratos», o qual é igualmente utilizado em sinonímia com os termos «violência» e «abuso».

O conceito de «maus tratos»

Referimos anteriormente que, na definição apresentada pela OMS, os conceitos de violência e de abuso se confundem, apresentando fronteiras conceptuais de distinção tão ténue que se tornam difíceis de distinguir e de gerar consensos. Idêntico problema se verifica quando falamos do conceito de «maus tratos» ou «mistreatment», o qual surge associado ao termo anglo-saxónico «elder abuse».

Como ilustração desta afirmação, basta ler na Declaração de Toronto de 2002, a definição da OMS de «maus tratos a pessoas idosas», a qual é praticamente sobreponível à própria definição que a mesma organização internacional faz de «violência», i.e. «qualquer ato isolado ou repetido, ou a ausência de ação apropriada, que ocorre em qualquer relacionamento em que haja uma expectativa de confiança, e que cause dano, ou incomodo a uma pessoa idosa. Estes atos podem ser de vários tipos: físico, psicológico/emocional, sexual, financeiro ou, simplesmente, refletir atos de negligência intencional, ou por omissão»¹¹.

No que se refere às diversas formas que o conceito de «maus tratos» pode tomar, verificamos que são, uma vez mais, em tudo idênticas aos conceitos de «violência»e de «abuso», sendo que, ao incorporar o conjunto de ações ou comportamentos que, uma vez infligidos a outrem, colocam em perigo a saúde ou integridade física deste, admite tanto a forma física como psicológica. Deste modo, por «maus tratos físicos», entendem-se aqueles que afetam a integridade física, tal como se verifica na violência ou abuso físico, os quais abrangem as situações em que é «infligida dor ou lesão, coação física, ou domínio induzido pela força ou por drogas»¹, enquanto os «maus tratos psíquicos» incluem as condutas que afetam a autoestima e as competências sociais, potenciadoras de angústia mental¹.

Traço comum à generalidade dos conceitos aqui analisados, é a necessidade de proteção de alguém que se encontra numa situação de vulnerabilidade, fragilidade ou dependência face a outrem, a quem incumbe o cuidado de zelar pela sua saúde, bem-estar e integridade, mas cujo comportamento se apresenta, pelo contrário, violento ou abusivo, causador de sofrimento e danos físico ou psíquicos.

As ténues fronteiras conceptuais entre violência, abuso e maus tratos geram uma incerteza relativamente à existência de uma opção única quanto ao conceito a utilizar. A este facto acresce um segundo problema que diz respeito a saber como utilizar de forma correta os conceitos emanados pelos organismos internacionais nos estudos de investigação epidemiológica e/ou sociológica a desenvolver em cada país. Para além disso, existem especificidades culturais que não podem ser ignoradas, tais como os ordenamentos jurídicos próprios de cada país, o que torna mais complexa a análise e tem consequências em termos de comparabilidade dos resultados. As especificidades do contexto cultural também moldam as condutas de violência, devendo ser acauteladas no enquadramento normativo e jurídico-legal de cada país. Esse facto levanta um novo problema, pois, quando se analisam os fenómenos de violência, há que «operacionalizar» tais crimes, traduzindo-os em condutas, de modo a criar uma correspondência terminológica que permita realizar a investigação sem desfasamentos «semânticos», seja esta de natureza epidemiológica ou sociológica.

Idêntica preocupação metodológica é seguida por Robert Cario, o qual recorre, no entanto, ao termo «vitimização» para expressar de forma genérica as condutas violentas das quais a pessoa idosa é vítima²¹. Estas condutas são abordadas pelo autor a partir das diferentes terminologias do conceito de «abuso», dispostas em cinco grandes categorias: abuso físico, psicológico ou emocional, financeiro ou material, sexual e a negligência²¹.

É importante referir, no entanto, que a tipificação das condutas que se irão apresentar neste artigo tem como base a tipologia proposta por Pillemer²².

Proteção da jurídica da pessoa idosa

A Constituição da República Portuguesa (CRP) salvaguarda o reconhecimento da dignidade da pessoa humana no seu artigo 1.°, bem como o direito à integridade moral e física no artigo 25.°, direito este que se revela independentemente das especiais circunstâncias de cada indivíduo. Para além destes direitos, é ainda neste normativo que se encontram salvaguardados outros direitos fundamentais, como sejam a proteção do direito à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade, ao bom nome, à reserva da vida privada e familiar, ou a proteção contra quaisquer formas de discriminação²³. Idênticos princípios encontram previsão na Constituição Espanhola, também aqui no âmbito dos consagrados «derechos y deberes fundamentales»²⁴ ou na Constituição Italiana, tanto no âmbito dos «principios fundamentales», como das «relaciones civiles» e das «relaciones ético-sociales»²⁵, apenas para referir alguns exemplos.

No que se refere especificamente à pessoa idosa, o artigo 72.° da CRP, sob a epígrafe «terceira idade», determina que as «pessoas idosas têm direito à segurança económica e a condições de habitação e convívio familiar e comunitário que respeitem a sua autonomia pessoal e evitem e superem o isolamento ou a marginalização social», bem como o direito à realização pessoal e a uma participação ativa na vida da comunidade²³.

Para além deste preceito, não se encontra, no ordenamento vigente, um quadro específico de proteção à pessoa idosa, em especial àqueles que se encontram numa situação de maior vulnerabilidade, conforme salientado no trabalho de Sandra Rodrigues²⁶. Existem alguns exemplos de iniciativas dispersas, como no Plano Nacional para a Saúde das Pessoas Idosas²⁷ ou a Rede de Cuidados Continuados Integrados²⁸, bem como preceitos de natureza geral que acautelam a proteção de «pessoas especialmente vulneráveis em razão da idade», sendo esta solução normativa adotada na generalidade dos ordenamentos jurídicos aqui considerados, como veremos.

A proteção da vulnerabilidade e as obrigações familiares

O conceito de pessoa idosa não é unânime, em especial no que se refere ao limite etário mínimo a partir do qual se considera que alguém passa a ser incluído neste grupo. A OMS, relativamente ao conceito de velhice, considera que esta reflete a fase da vida em que os indivíduos, face ao declínio físico em que se encontram, já não conseguem desempenhar de forma independente as atividades necessárias à sua vida familiar e de trabalho¹.

Já a ONU, preconiza que o limite etário mínimo, quando nos referimos ao conceito de pessoa idosa, deverá ser os 60 anos, por entender que este é aquele que melhor espelha a realidade verificada num maior número de países, nomeadamente no continente africano¹⁷. Ainda que esta opção não seja consensual, a categoria dos idosos surge, numa perspetiva demográfica, como aquela em que se incluem todos aqueles que possuem 65 ou mais anos, idade associada socialmente à idade da reforma.

Este grupo etário tem vindo a aumentar de forma significativa na generalidade dos países e na Europa em particular. Em Portugal, a população idosa residente estimada em 2009 representava cerca de 17,9% da população portuguesa. Entre 2004 e 2009, a proporção de jovens decresceu de 15,6 para 15,2% da população residente total, constatando-se um aumento da categoria das pessoas idosas de 17,0 para 17,9%²⁹. De acordo com as projeções demográficas do Instituto Nacional de Estatística (INE), até 2060, a percentagem de população jovem no total da população diminuirá para 11,9%, aumentando a proporção de idosas para 32,3%²⁹.

Deste modo, a proteção da vulnerabilidade é hoje uma preocupação central nas sociedades atuais, seja pela necessidade de adaptar as sociedades às necessidades próprias deste grupo etário, como sejam as doenças crónicas associadas à idade, ou outras de natureza social e cultural.

Neste sentido, alguns ordenamentos jurídicos incorporam atualmente regimes de proteção da vulnerabilidade da pessoa idosa, como sucede no Brasil, onde, em 2003, a Lei n.° 10.471/2003 aprovou o Estatuto do Idoso³⁰. Este normativo, a par com a Lei n.° 8.842/94, de 4 de janeiro³¹, permitiu criar um quadro referencial e normativo específico para a pessoa idosa, que salvaguarda e procura garantir os seus direitos sociais, a sua autonomia, a sua integração e participação, e que acautela os princípios da dignidade e qualidade de vida subjacentes, que decorrem, aliás, do próprio preceito constitucional brasileiro, o qual, no seu artigo 230.°, determina que a «família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida»³². Princípio este que se encontra reforçado pelo artigo 229.°, no qual se consagra a reciprocidade das relações familiares ao determinar que «os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade»³².

Este facto remete para o significado jurídico das obrigações familiares, contempladas no âmbito do direito civil. A lei prevê que as obrigações familiares se estendam até à família alargada. O sentido da solidariedade familiar traduz-se, como refere Paula Gil, nestes países, quer na perspetiva dos cuidados, quer do ponto de vista económico^33,34. É o caso de Portugal, onde o Código Civil prevê a obrigação de alimentos, salvaguardando os direitos das pessoas idosas³⁵. Esta obrigação alimentar assenta no pressuposto de que existe um vínculo familiar e, por isso, uma obrigação que se rege pelas normas da solidariedade familiar, entendendo-se por pensão de alimentos «tudo o que é indispensável ao sustento, habitação e vestuário»³⁶, traduzindo-se, na quase generalidade das situações, em prestações pecuniárias mensais.

No que se refere aos indivíduos sobre os quais recai esta obrigação, o artigo 2009.°, no seu n.° 1, define as pessoas que estão vinculadas à obrigação de prestação de alimentos: «o cônjuge ou ex-cônjuge; os descendentes; os ascendentes; os irmãos; os tios; durante a menoridade do alimentado; o padrasto e a madrasta, relativamente a enteados menores que estejam, ou estivessem no momento da morte do cônjuge, a cargo deste»³⁵. No ordenamento jurídico português, o não cumprimento desta obrigação encontra previsão nos termos do artigo 250.° do Código Penal³⁷. Também o Código Civil italiano contempla preceitos de idêntica natureza, como decorre do disposto nos artigos 315.°, 324.° e 433.°³⁷.

A opção legislativa aqui enunciada espelha aquele que é o espectro normativo europeu, presente no artigo 25.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, e que consagra expressamente o direito das pessoas idosas a uma existência condigna, bem como onera os Estados-Membros na sua prossecução³⁹, ónus este que se reflete nas soluções normativas adotadas em alguns dos ordenamentos jurídicos vigentes.

Também em Espanha se verifica a consagração normativa do dever de cuidar enquanto responsabilidade dos filhos face a progenitores em situação de necessidade, nomeadamente por força do estatuído nos artigos 143.° e 144.° do Código Civil espanhol, nos quais se adota uma solução normativa idêntica à vigente entre nós⁴⁰. Para além destes preceitos, é igualmente possível encontrar outras iniciativas legislativas destinadas a proteger e salvaguardar as situações de vulnerabilidade, em especial aquelas em que a pessoa idosa se encontra numa situação de dependência, como resulta do regime decorrente da entrada em vigor da Ley n.° 39/2006, de 14 de Diciembre, que veio adotar o regime jurídico da «promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia»⁴¹.

Também em Portugal a dependência, entendida como a ausência de autonomia face aos atos necessários à satisfação das necessidades básicas da vida quotidiana^41,42, está protegida através do complemento por dependência, atribuído a pensionistas dos regimes de segurança social que se encontrem em situação de dependência^c42.

De entre os países com um quadro normativo especifico de proteção da pessoa idosa, destaca-se o Canadá, no qual existe um conjunto significativo de diplomas cujo escopo é a proteção da pessoa idosa nas suas diferentes dimensões, os quais podem ser agrupados, de acordo com a Canadian Network for the Prevention of Elder Abuse (CNPEA), em quatro tipologias: «family violence laws», «criminal law», «adult protection laws» e «adult guardianship laws». Os regimes ínsitos no grupo «family violence laws» destinam-se a proteger o bem-estar e a integridade física da pessoa idosa, num claro alargar do regime jurídico inicial (violência doméstica), como forma de acautelar um certo sentido de coerência entre a norma vigente e as condutas verificadas. Já a sanção de condutas suscetíveis de jurisdição penal, são abrangidas pela «criminal law». Os dois restantes grupos de normativos («adult protection laws»¸e «adult guardianship laws») destinam-se a proteger as pessoas idosas de abusos e maus tratos, onerando os serviços sociais e de saúde com a responsabilidade de assegurar e de encontrar as respostas mais adequadas, mais do que sancionar o agressor, tal como sucede no âmbito do ordenamento penal⁴³.

A proteção da vulnerabilidade da pessoa idosa

A cautela normativa de consagrar um regime civilístico adequado à salvaguarda da pessoa idosa não encontra eco na generalidade dos ordenamentos penais, em que a proteção da pessoa idosa vítima de violência, em contexto familiar, se encontra explanada tanto nos regimes jurídico-penais gerais, como nos regimes de proteção face à violência doméstica.

No caso português, como na generalidade dos ordenamentos jurídicos europeus, a proteção da pessoa idosa, ainda que não apresentando um quadro normativo específico²⁰, encontra-se salvaguardada no âmbito do conceito de «pessoa particularmente indefesa em razão da idade», conceito este cujo escopo visa a proteção de situações de evidente fragilidade, vulnerabilidade ou desamparo do individuo a proteger.

De facto, se atendermos ao preceito penal português, é possível encontrar nas normas relativas ao agravamento de condutas tipificadas³⁷, a expressão «pessoa particularmente indefesa em razão da idade». Ainda que não se trate de uma ressalva exclusiva para as pessoas idosas, considerando nomeadamente que neste âmbito se enquadram igualmente os menores, a verdade é que nesta sede, tal como no IV Plano Nacional Contra a Violência Doméstica⁴⁴, esta referência sugere uma especial proteção da vulnerabilidade daqueles que têm 60 ou mais anos.

De igual modo, a Lei n.° 112/2009, de 16 de setembro, que veio aprovar o regime jurídico da prevenção da violência doméstica e da proteção e assistência das suas vítimas, prevê, na alínea b) do seu artigo 2.°, as «vítimas especialmente vulneráveis»⁴⁵, o que nos leva a concluir que, para o legislador português, a idade avançada ou diminuta carece de igual tutela normativa, por ser condição suficiente para o requisito de especial vulnerabilidade e fragilidade, essas sim, especialmente protegidas à luz daqueles preceitos, como veremos de seguida no âmbito do quadro criminal.

A proteção jurídica da pessoa idosa vítima de violência

Breve análise de contributos normativos

Não obstante um reconhecimento crescente da necessidade de proteção da pessoa idosa em situação de vulnerabilidade, da qual resultou a sua inclusão no âmbito dos objetivos específicos da Lei n.° 38/2009, de 20 de julho⁴⁶, a verdade é que este reconhecimento não se traduziu, até ao momento, na adoção de instrumentos jurídicos específicos.

Consideremos as diferentes formas que o fenómeno de violência contra pessoas idosas assume, sem nos determos ainda na concretização das condutas enunciadas pela diferente literatura especializada, e verificamos que, na sua generalidade, a censurabilidade associada encontra previsão na norma penal geral, o que poderá, per si, justificar a ausência de um enquadramento normativo próprio para a proteção da pessoa idosa vítima de violência doméstica na generalidade dos países²⁰. Neste sentido, o esforço legislativo realizado tem sido no sentido de fazer aprovar regimes específicos de proteção às vítimas de violência doméstica, nos quais se incluem as mulheres e as pessoas com particular vulnerabilidade em razão da idade, inserindo-se aqui, tal como referido infra, as pessoas idosas⁴⁴. Podemos então inferir que o processo de reconhecimento da necessidade de proteção deste grupo etário se faz entre nós a partir de uma apropriação da regra de proteção às mulheres vítimas de violência doméstica. Como resulta da análise dos diferentes documentos, podemos afirmar que idêntico processo veio a ocorrer ou está em curso na generalidade dos países, em especial na Europa.

Vejamos a realidade espanhola, onde, como referido anteriormente, se veio a promulgar um quadro normativo próprio para a salvaguarda das situações de dependência. De facto, tal como afirma Juan Muñoz Tortosa, e no que se refere à previsão de uma eventual tutela específica, esta decorre de uma extrapolação dos textos legais de proteção às mulheres e aos menores⁶. Consideremos, a título de exemplo, a Ley Orgánica 1/2004, de 278 de Diciembre, que veio a dotar as medidas de «protección integral contra la violencia de género», visando a adoção e implementação de mecanismos e instrumentos aptos a proteger as mulheres vítimas deste tipo de violência⁴⁷.

Também no Reino Unido se verifica, numa primeira análise realizada através do repositório de legislação disponibilizado pelo governo inglês (lesgislation.gov.uk), que a censurabilidade das situações de violência contra pessoas idosas se encontra intimamente relacionada com os crimes de violência de género e doméstica, bem como a regimes de proteção de menores, em especial no âmbito do «Family Law Act» de 1996⁴⁸.

Nos termos deste normativo, no qual se refere expressamente «causing or allowing the death of a child or a vulnerable adult», a proteção da pessoa idosa resulta de um constructo normativo, do qual se fazem apelo a regimes tão díspares como a proteção da saúde mental⁴⁹, o direito da família⁴⁸ ou a violência doméstica, esta última através da previsão e sanção das diferentes formas de violência ocorridas no seio da família, onde se inserem as agressões a pessoas idosas por familiares, como veio a acontecer em 2004, com a entrada em vigor do «Domestic Violence, Crime and Victims Act»⁵⁰.

É, uma vez mais, da conjugação de preceitos de natureza penal^51,52 e de proteção dos direitos humanos^53,54 que surge a proteção da pessoa idosa, decorrendo do texto do «Family Law Act» a clarificação do conceito de «vulnerabel adult», no qual se compreendem todos os indivíduos, com 16 ou mais anos, cuja capacidade de se proteger e salvaguardar de situações de violência, abuso ou negligência, se encontra prejudicada por doença, deficiência física ou mental, velhice ou qualquer outra forma⁴⁸, sendo a solução normativa adotada igualmente no sentido de proteger a vulnerabilidade e fragilidade enquanto circunstâncias especiais que exigem tutela jurídica.

Traço comum dos ordenamentos aqui considerados, a ausência de uma sistematização específica, consagrada em regime jurídico próprio⁵⁵. Já no que se refere ao ordenamento jurídico francês, afigura-se pertinente destacar o papel conferido à proteção da vulnerabilidade no âmbito do seu direito penal. Uma vez mais, o requisito «particulière vulnérabilité due à son age», encontra-se presente, sendo nesta sede que se inserem as pessoas idosas, e não no âmbito de um regime de tutela específico de proteção desta faixa etária, como refere Veron «le code penal n’envisage pas les personnes âgées comme une catégorie qu’il convient tout particulièrement de proteger, comme une catégorie spécifique»⁵⁶, tal como sucede nos ordenamentos jurídicos anteriores.

Este requisito de vulnerabilidade surge então no direito penal francês com uma dupla finalidade, o que, de certa forma, representa uma solução normativa distinta das anteriormente referidas, tanto como circunstância agravante, como elemento constitutivo de um crime específico⁵⁷, o qual se torna especialmente punido em atenção à qualidade da vítima, como sucede, a título de exemplo, com o regime decorrente do artigo 223-3 do Código Penal francês, relativo ao crime de abandono, «Du délaissement d’une personne hors d’état de se protéger»⁵⁸, e cujo tipo não se preenche com a simples negligência, antes exige um ato voluntário por parte de alguém que conhece a vítima e a sua incapacidade para se proteger⁵⁶. Idêntico preceito encontra consagração no artigo 138.° do texto penal português³⁷, como veremos no âmbito da análise das condutas em estudo.

Quanto às circunstâncias de agravamento, a vulnerabilidade surge como um requisito face a uma conduta condenável per si. Como refere Veron, aqui não se trata de sancionar a simples negligência, antes refere que estamos na presença de atos voluntários, cometidos por um agente conhecedor das circunstâncias em que a vítima se encontra⁵⁶. Isso mesmo decorre dos parágrafos do artigo 222-3 do referido código, em especial dos parágrafos 2.° e 3.°, os quais determinam «Sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur; 3.° Sur un ascendant légitime ou naturel ou sur les père ou mère adoptifs». Verificadas as circunstâncias aqui referidas, a sanção não será de 15 anos, nos termos do artigo 222-1, mas de 20 anos⁵⁸.

Ainda nesta sede, importa referir que, para além dos crimes contra a pessoa, o Código Penal francês considera igualmente o requisito de «particulière vulnérabilité» para agravar as sanções a aplicar aos crimes contra o património destes indivíduos⁵⁸.

Para além desta especificidade, também neste âmbito se considera que o quadro normativo oferece as necessárias medidas de proteção, ainda que não contemple, como já referido anteriormente, uma tutela específica. De forma distinta, o quadro normativo canadiano. De facto, no direito criminal canadiano, ainda que existam soluções normativas diferentes de província para província, como refere a CNPEA, tem vindo a ser desenvolvido um esforço nacional, no sentido de melhor adaptar o quadro legal ao fenómeno da violência contra as pessoas idosas, nomeadamente no que se refere à necessidade de identificar barreiras e soluções para a sua implementação.

De entre os principais obstáculos encontrados para uma efetiva implementação da legislação de proteção à pessoa idosa, a CNPEA identifica um conjunto de situações, como seja a reduzida preparação ou formação dos diferentes profissionais envolvidos, tanto no que se refere à identificação de situações de violência contra pessoas idosas, como nas técnicas de intervenção, recolha de informação e registo. A estas acresce um enquadramento normativo ainda pouco vocacionado para lidar com este tipo de vítimas, bem como com as suas necessidades, seja ao nível dos serviços, dos tribunais e dos próprios profissionais, como dos advogados, verificando-se uma tendência para considerar que estas situações se tratam de problemas do setor da saúde. Ainda segundo a informação disponibilizada pela CNPEA, verifica-se um desconhecimento ao nível da generalidade da comunidade, no que se refere ao impacto que o abuso representa na vida destes indivíduos⁵⁹.

O esforço legislativo realizado neste país e a importância que esta problemática assume encontram-se espelhados em diversos planos e programas provinciais e nacionais de proteção e combate ao fenómeno de violência contra pessoas idosas, bem como em opções estratégicas nacionais⁶⁰, e iniciativas legislativas, tanto de âmbito criminal, como assistencial, já aqui enunciadas.

Verifica-se, com base no enunciado nesta secção, que, apesar do reconhecimento da importância dos fenómenos de violência contra pessoas idosas, estas não possuem um quadro normativo especifico, antes se verifica a sua inclusão no âmbito dos regimes jurídicos de proteção da violência doméstica e dos maus tratos, que abordaremos nos parágrafos seguintes.

Nota sobre o regime da violência doméstica e dos maus tratos contra pessoa idosa

Em Portugal, as sucessivas revisões da norma penal vieram a consagrar a opção internacionalmente adotada de autonomização dos crimes de violência doméstica e de maus tratos. Neste sentido, é do texto dos artigos 152.° e 152.°-A que decorrem os requisitos e tipificação dos referidos crimes³⁷.

A tipificação destas condutas, surgida na reforma penal de 1982, resulta da inclusão do crime de violência doméstica no quadro jurídico-penal português. Posteriormente, veio esse mesmo regime a ser alargado às situações de maus tratos parentais, nomeadamente através da entrada em vigor da Lei n.° 7/2000, de 27 de maio⁶¹.

Foi apenas aquando da reforma do Código Penal de 2007 que se vieram a separar os regimes dos crimes de violência doméstica e maus tratos, como refere Moreira das Neves: «Na reforma de 2007, o legislador procedeu a uma separação de matérias que até então estavam sob a mesma epígrafe, tendo deixado no novo artigo 152.°, agora epigrafado de «violência doméstica» (…) o crime de maus-tratos sobre o cônjuge ou pessoa com que se mantenha relação análoga, ainda que sem coabitação, a progenitor de descendente comum e às pessoa particularmente indefesas com quem se coabite». Mais refere este magistrado, em particular no que se refere ao crime de maus tratos, que este abrange «as demais condutas relativas a menores e pessoas particularmente indefesas»⁶², como resulta, aliás, do texto do artigo 152.°-A³⁷.

Entre as condutas aqui referidas, encontram-se aquelas que se traduzem numa prática reiterada, e de continuidade, desde que apresentando uma gravidade significativa, sendo exigível mais do que os maus tratos leves isolados⁶³. Quer isto dizer que, caso a conduta assuma uma especial gravidade, onerada tanto pela especial relação existente entre o agressor e a vítima, como pelo resultado, a mesma será tratada à luz do preceito em causa.

No caso do crime de violência doméstica, a alteração à norma veio afastar a obrigatoriedade da verificação da coabitação como elemento sine qua non da tipificação, desde que se verifique a existência de uma das situações descritas nas alíneas do n.° 1 do artigo 152.° do Código Penal³⁷. No que se refere ao crime de violência «en el ámbito familiar», o preceito espanhol, cuja conduta se encontra tipificada no artigo 153.°, ainda que tratando a questão da violência de género, inclui, face à alteração normativa de 1995, a expressão «o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor», encontrando-se deste modo a pessoa idosa em igualdade de tratamento face às mulheres vítimas de violência doméstica, as quais se encontram em situação de especial vulnerabilidade⁶⁴.

Tal como sucedeu em Portugal, o crime de violência doméstica traduz-se numa conduta em construção, que tem vindo a evoluir através das sucessivas alterações legislativas. De acordo com Virginia Mayordomo, apenas após a aprovação da Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre, que aprova as «medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros»⁶⁵, contempla-se a violência psíquica habitual como conduta a sancionar»⁶⁶. Um outro aspeto comum entre ambos os ordenamentos, a exigência de que entre a vítima e o agressor exista uma relação familiar e afim prévia. Já a Ley Orgánica 1/2004, que adota as «medidas de protección integral contra la violencia de género»⁴⁷, não contempla uma norma específica para pessoas idosas, deixando de fora os menores e as pessoas idosas, quando o requisito de especial vulnerabilidade não se encontre satisfeito. Também no caso inglês, já aqui enunciado, a violência doméstica apresenta um regime próprio, também ele composto, nomeadamente, pelos preceitos já aqui enunciados^48,50. Opção normativa igualmente adotada por países como a Áustria, que fez aprovar em 1997 e em 2009 legislação específica de proteção contra a violência doméstica^67,68, e a generalidade dos países da região europeia, incluindo os ordenamentos do leste europeu²⁰.

No que se refere ao crime de maus tratos, exige o legislador a verificação de uma especial relação entre as partes conflituantes, em especial quando sob o agressor impede o ónus de guardar ou cuidar da vítima⁶⁹, pelo que alguns autores referem a especial perversidade subjacente às condutas aqui tipificadas, as quais integram ofensas físicas e psicológicas, que afetam a dignidade, a integridade, e até a própria saúde do indivíduo⁷⁰, considerando que o mesmo pressupõe a existência prévia de uma situação de dependência e fragilidade conhecida pelo agente.

Já no Código Penal espanhol, o artigo 619.° determina «Serán castigados con la pena de multa de 10 a 20 d los que dejaren de prestar asistencia o, en su caso, el auxilio que las circunstancias requieran a una persona de edad avanzada o discapacitada que se encuentre desvalida y dependa de sus cuidados»⁶⁴. Preceito este que não encontra identidade no âmbito do Código Penal português.

Veremos de seguida as condutas identificadas pela literatura à luz das condutas tipificadas pelos ordenamentos penais.

Proposta de matriz de harmonização de condutas e conceitos

A investigação que se encontra na origem do presente artigo contempla a realização de um inquérito junto da população com 60 e mais anos, no qual as questões fossem claramente compreendidas por esta e que, simultaneamente, fossem gerais o suficiente para abarcar condutas violentas que permitissem uma identificação clara pelos inquiridos.

Esta situação origina, de forma óbvia, a impossibilidade de fazer coincidir de forma total as condutas identificadas no inquérito com a tipificação dos crimes que às mesmas se fazem corresponder. Queremos, com esta nota, esclarecer a razão pela qual se juntam na mesma conduta, dois ou mais crimes cuja tipificação no Código Penal se apresenta com elementos diversos (por exemplo, burla e extorsão). Esta simplificação foi necessária para realizar a correspondência conduta violenta/crime no âmbito da investigação que esteve na base do presente artigo.

Deste modo, e tendo como ponto de partida o conceito já analisado de «violência», procurou-se encontrar uma sistematização das condutas, que permitisse obter, como produto final, uma correspondência entre as condutas «violentas» analisadas no projeto de investigação e os crimes tipificados no Código Penal português. Este exercício baseou-se em cinco grandes grupos de «violência», idênticos aos propostos pela Organização Mundial de Saúde, i.e., a «violência física», a «violência psicológica», a «violência sexual», a «violência financeira» e a «negligência». No que se refere à violência sexual, que neste artigo se individualiza, é de referir que esta surge em alguns documentos²¹ como subcategoria da violência física.

Quanto ao conceito de «negligência» utilizado na tabela 1, é necessário clarificar que este não é totalmente coincidente com o mesmo termo, na forma como este é entendido pelo direito português. De facto, a conduta negligente, tal como é analisada na investigação que dá corpo a este artigo, refere-se à «negligência» como uma conduta «violenta», sem graduação na gravidade/intencionalidade do comportamento, tipificada na literatura sobre a temática dos maus tratos a pessoas idosas, sendo esta a «recusa ou não cumprimento da obrigação de cuidar que impende sobre alguém que tem outrem a cargo»²¹. Em direito, o conceito de «negligência», sendo uma figura «clássica» nos Direitos Civil e Penal, refere-se já a uma graduação de elemento volitivo do comportamento ilícito, identificando-se como «mera culpa», ou seja, como uma omissão do dever de diligência⁷¹ mas numa forma mitigada, em que o dano (responsabilidade civil/direito civil) ou o crime (direito penal) tiveram na sua base uma conduta não dolosa (não intencional).

Tabela 1.

Correspondência entre os tipos definidos de «condutas violentas» e os crimes previstos no direito português

Tipo de violência	Descrição da conduta em relação à pessoa idosa^22	Crime a que corresponde na Lei^38
Violência física	Agredir (por exemplo: empurrar, puxar, agarrar, amarrar, cortar, bater, atirar objeto, etc.)	Ofensas à integridade física Artigos 143.° a 147.°
	Trancar num quarto/compartimento ou impedir o acesso a toda a casa	SequestroArtigo 158.°
	Ter uma incapacidade (por exemplo, dificuldades de locomoção ou défice cognitivo) e ser deixado(a) sozinho(a) por longos períodos de tempo, pondo em risco a sua segurança	Crime de abandonoArtigo 138.°
Violência psicológica	Ameaçar de forma grave, abandonar, agredir, castigar, institucionalizar	Crime de ameaça/coaçãoArtigos 153.° e 154.°
Violência sexual	Sujeitar, sem consentimento, a algum contacto do tipo sexual	Crime de coação sexual/violação/crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistênciaArtigos 163.° e 164.°, artigo 165.°
Violência financeira	Roubar ou utilizar objetos e/ou bens contra a vontade do proprietário desses bens	Crime furto/rouboArtigos 203.° e 210.°
	Forçar ou obrigar a assinar um documento ou um qualquer papel que conceda direitos a si próprio	Crime de burla/extorsãoArtigos 217.° e 223.°
	Utilizar objetos e/ou bens sem autorização	Crime de abuso de confiança/abuso de cartão de créditoArtigos 205.° e 225.°
	Apropriação de domicílio, e.g., modificar mobília e decoração da casa, colocar objetos pessoais e/ou ocupar divisões da mesma sem autorização(apropriação de domicílio)	Sem previsão criminal correspondente(ver infra Notas à tabela 1)
	Não contribuir para as despesas da casa depois de tal ter sido acordado e não havendo incapacidade económica para o fazer(não comparticipação indevida nas despesas domésticas)	Sem previsão criminal correspondente (ver infra Notas à tabela 1)
Negligência	Recusa no apoio às atividades da vida diária	Artigos 10.° e 15.° (ver infra notas à tabela 1)

As disposições normativas fundamentais para se apurar o sentido da noção jurídica de «negligência» no direito criminal são os artigos 13.° a 15.° do Código Penal. Destes, concluímos que o conceito de negligência neste ramo do direito se define por contraposição ao conceito de dolo. De facto, no supramencionado artigo 13.° podemos ler que «só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência»³⁷. O dolo vem, por sua vez, definido no artigo 14.° de forma tripartida, isto é, como dolo direto («age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, atuar com intenção de o realizar», cf. n.° 1 do referido artigo 14.°); dolo necessário («age ainda com dolo quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta», cf. n.° 2 do mesmo preceito) e dolo eventual («quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente atuar conformando-se com aquela realização», cf. n.° 3 do artigo 14.°). Quanto à negligência, esta é tratada no artigo 15.° do Código Penal, no qual é definida no seu n.°1 como a conduta de alguém que não procede «com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz»³⁷, na forma consciente se «representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime mas atuar sem se conformar com essa realização» (artigo 15.°, alínea a) ou inconsciente se «não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto» (artigo 15.°, alínea b)⁷².

No caso português, as expressões «violência física», «violência psicológica», «violência sexual», e «violência financeira», resultam de forma clara da terminologia jurídica vigente. Assim, consideram-se integrantes do conceito de violência física todos os atos e condutas que causem dano à integridade física (corpo) e saúde dos indivíduos. Por sua vez, as ameaças e as condutas que visam a humilhação, a diminuição psicológica, o isolamento e que prejudiquem a saúde psicológica, a autodeterminação e o desenvolvimento individual encontram-se inseridas no âmbito da violência psicológica⁷⁰. Quanto à violência sexual, esta contempla as ações destinadas a obrigar alguém a manter contacto sexual com outrem contra a sua vontade, nas suas diferentes formas, recorrendo à intimidação, ameaça, violência física ou a qualquer outra ação que diminua ou anule a vontade da pessoa alvo da mesma. Por último, a violência financeira abrange as situações em que existem condutas que têm como objetivo a obtenção de um determinado benefício ilegítimo, de natureza financeira ou patrimonial.

Deve, no entanto, referir-se que estes diversos tipos de violência podem, no caso do direito português, de acordo com o disposto nos artigos 152.° e 152.°-A do Código Penal português, ser todos eles considerados como subsumíveis ao «crime de violência doméstica», ou ao «crime de maus tratos», dependendo esta diferença na designação apenas da existência (no caso da «violência doméstica») ou da não existência (no caso dos «maus tratos») de vínculo parental entre a vítima e o agente agressor.

Definidas as dimensões da violência, foi possível verifica, um conjunto de condutas que não encontram eco no âmbito do quadro jurídico-penal vigente entre nós, e de que é exemplo a apropriação do domicílio. Para estas, ainda que mantendo a sua identidade autónoma face às condutas tipificadas na lei, considerou-se a sua inclusão no tipo de violência em que se inserem, como se sistematiza na tabela 1, na qual se apresenta, de forma simplificada, a matriz analítica das condutas face à tipificação decorrente do Código Penal, sem que, no entanto, se proceda a um aprofundar da análise dos regimes, nomeadamente no que refere ao requisito dolo.

Notas à tabela 1:

Há a destacar, em relação à tabela ora apresentada, as condutas de apropriação do domicílio, e a não comparticipação indevida nas despesas domésticas (i.e. quando tal tenha sido acordado e haja capacidade de o cumprir por parte daquele que não contribui), pois estas condutas, não obstante estarem identificadas na literatura como formas frequentes de violência financeira contra pessoas idosas²², não encontram correspondência enquanto condutas tipificadas, nem sanção jurídico-penal na generalidade dos ordenamentos jurídicos considerados, a qual poderá resultar de um não reconhecimento da sua dignidade penal, face aos bens juridicamente tutelados nas restantes situações. A ausência de uma reflexão sócio-jurídica face ao tipo de resposta mais adequada não nos permite inferir ab initio, de tal opção.

Ainda uma nota relativa à negligência, prevista nos artigos 13.° e 15.° do Código Penal. De acordo com este preceito, age com negligência aquele que não atuar com o cuidado a que se encontra obrigado por força as circunstâncias em que se encontra e de que é capaz, sendo elementos da negligência: a) a violação do dever objetivo de cuidado (falta de cuidado); b) a previsão ou previsibilidade do facto ilícito como possível consequência da conduta (representação ou representabilidade do facto); e c) a não aceitação do resultado³⁷.

Consideremos agora os requisitos dos crimes de violência doméstica e de maus tratos, previstos respetivamente nos artigos 152.° e 152.°-A do Código Penal vigente, os quais se sistematizam na tabela 2.

Tabela 2.

Síntese dos requisitos dos crimes de violência doméstica e maus tratos

Tipificação	Formas	Requisitos de relação com o agressor e vulnerabilidade	Requisitos de coabitação e cuidado
Violência domésticaArtigo 152.°^37	Violência física	a) Cônjuge ou ex-cônjugeb) Relação análoga à dos cônjugesc) Progenitor de descendente comum em 1.° graud) A pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica	Com ou sem coabitação
	Violência psicológica
	Violência sexual		Exige coabitação com o agressor, nas situações da alínea d)
Maus tratosArtigo 152.°-A^37	Maus tratos (violência) física	Pessoa particularmente indefesa em razão da idade	Dever de cuidar, dever de guarda, responsabilidade, dever de educar ou empregador
	Maus tratos (violência) psíquica
	Maus tratos (violência) sexual

Verificamos, com base na análise dos regimes jurídicos dos crimes de violência doméstica e maus tratos, respetivamente previstos nos artigos 152.° e 152.°-A do Código Penal português, que os mesmos apresentam similitudes consideráveis no que se refere aos bens jurídicos em causa³⁷. De facto, em ambos os regimes se visa proteger a dignidade, a integridade física e psíquica, a liberdade, a autodeterminação, a honra da vítima, bem como a vulnerabilidade e fragilidade⁷², como resulta reforçado na autonomização do crime de violência doméstica, mais recente no nosso ordenamento jurídico, até então tratado enquanto forma especial do crime de maus tratos.

Elemento distintivo das condutas aqui em confronto, a relação com o agente agressor e o requisito de coabitação. Se, no crime de violência doméstica, a ilicitude da conduta é especialmente conferida e agravada pela relação familiar, parental ou de dependência existente entre a pessoa idosa e o agressor, já no crime de maus tratos, esta decorre da violação de um dever de cuidar e de guarda existente e reconhecido enquanto tal, que impende sobre o agressor, tal como decorre do estatuído no preceito invocado³⁷. No que se refere às condutas observadas, as mesmas encontram-se sistematizadas na tabela síntese seguinte (tabela 3).

Tabela 3.

Sistematização de condutas observadas no âmbito dos crimes de violência doméstica e maus tratos

Tipologia de violência	Conduta	Tipificação da conduta
Violência física	Trancar num quarto/compartimento ou impedir o acesso a toda a casa	Maus tratos/violência doméstica
	Impedir de falar ou estar com outras pessoas	Maus tratos/violência doméstica
	Viver num espaço sem condições de higiene ou segurança	Maus tratos/violência doméstica
	Não receber os cuidados de vestuário, higiene e alimentação necessários	Maus tratos/violência doméstica
	Não ter acompanhamento médico e/ou medicamentoso necessário	Maus tratos/violência doméstica
Violência psicológica	Recusar a falar, ignorar e/ou desprezar	Maus tratos/violência doméstica
	Gritar, ofender, insultar ou humilhar	Maus tratos/violência doméstica
	Impedir de falar ou estar com outras pessoas	Maus tratos/violência doméstica

As condutas aqui enunciadas consubstanciam os comportamentos referenciados pela literatura^73–76, como sendo as formas de violência contra pessoas idosas mais comuns. Foi igualmente possível identificar outras situações que se inserem em condutas tipificadas no Código Penal, como sejam situações de abandono (sancionado no âmbito do artigo 138.° do Código Penal), de não cumprimento da obrigação de alimentos (previsto no artigo 250.°), de importunação sexual (sancionado nos termos do artigo 170.°), de tratamentos médico-cirúrgicos sem consentimento da pessoa idosa (previsto nos termos do artigo 156.°) igualmente referido por Cario²¹. Para além destas situações, mais comuns, são ainda referidas outras que ferem igualmente a esfera dos direitos da reserva de vida privada da pessoa idosa.

Face a este quadro normativo, verifica-se que, tal como sucede na generalidade dos ordenamentos jurídicos, as condutas que consubstanciam situações de violência contra pessoas idosas encontram previsão e proteção nos preceitos da lei penal geral, encontrando-se as situações de especial vulnerabilidade em função da idade salvaguardadas por uma tutela de cuidado idêntica à dos menores, centrando-se a questão da tipificação e sanção das condutas nas situações identificadas pela literatura e que não têm previsão legal, como seja a proteção do domicilio e a comparticipação nas despesas. Será que, per si, a sua identificação justifica um quadro sancionatório específico?Retomemos o exemplo canadiano, onde têm vindo a ser desenvolvidas inúmeras iniciativas legislativas e políticas neste âmbito. Face ao trabalho já realizado naquele país, tanto ao nível da investigação sobre a violência contra pessoas idosas, como no campo normativo^59,77, enuncia-se um conjunto de questões a serem ponderadas, nomeadamente, sobre se o quadro normativo genérico que tutela a generalidade dos indivíduos se afigura adequado ou não de modo a garantir a proteção das pessoas idosas vítimas de violência, ou se, antes pelo contrário, o problema requer e exige, como o garantem os bens jurídicos envolvidos, a adoção de um regime jurídico próprio e sobre se a adoção de um regime próprio não irá, no limite, criar uma situação de discriminação daqueles indivíduos.

Para além destas considerações, importa ainda equacionar, como referem aqueles autores, se, de entre as diversas formas de violência consideradas, existem algumas que se cinjam, no que se refere às vítimas, a este grupo etário ou se, pelo contrário, as condutas identificadas são suscetíveis de ocorrer fora destas situações, o que não justificaria a aprovação de um regime normativo próprio que acautele a especial condição das pessoas idosas, tal como referem alguns autores^10,21.

Conclusão

Tem sido entendimento da OMS a necessidade de promover mais estudos que permitam em cada Estado conhecer melhor os fenómenos de violência contra as pessoas idosas, sua caracterização e prevalência⁸, de forma a ser possível agir ao nível da prevenção¹¹.

No entanto, é necessário ir mais além, considerando que as políticas adotadas não terão qualquer eficácia se não forem efetivamente aplicadas, sendo inexistente, na maioria dos ordenamentos jurídicos, um quadro legal próprio, adequado a este grupo específico de indivíduos. Sustenta-se ainda a necessidade de disseminar boas práticas e promover a educação dos profissionais envolvidos e da comunidade em geral no que se refere aos maus tratos e violência contra as pessoas idosas^11,12.

Os diferentes ordenamentos jurídicos analisados reconhecem, no âmbito do seu direito constitucional, o princípio da salvaguarda da dignidade e dos direitos das pessoas idosas como um imperativo constitucional. Verifica-se, ainda, que os ordenamentos civilísticos europeus reconhecem e oneram os descendentes no dever de cuidar e guardar os seus ascendentes numa fase avançada do seu processo de vida, por esta se poder caracterizar por uma especial vulnerabilidade e pela incapacidade de continuar a subsistir de forma autónoma e independente, nomeadamente no que se refere às atividades de vida diária, como sucede no âmbito das designadas obrigações de alimentos.

O regime jurídico português não dispõe de um normativo específico de proteção à pessoa idosa. No entanto, é possível verificar que a generalidade das condutas identificadas pela literatura, com exceção da apropriação do domicílio e da comparticipação previamente acordada e não cumprida, nas despesas domésticas, se encontra prevista no Código Penal português, ou em normas avulsas, como sucede no caso do regime jurídico de proteção das vítimas de violência doméstica, pelo que, e como se conclui anteriormente, a maioria das formas de violência está prevista no Código Penal.

Ainda no que se refere a especificidades resultantes dos estudos já realizados, é de considerar a necessidade de um maior conhecimento relativamente às situações de negligência, nomeadamente no que se refere às formas e consequências, no sentido de equacionar a necessidade ou não de esta vir a ser considerada, per si, uma conduta suscetível de sanção específica quando estejam em causa vítimas, pessoas em situação de vulnerabilidade física e/ou mental.

Considerando os diferentes enquadramentos normativos analisados, podemos concluir que o regime de proteção da pessoa idosa vítima de violência e maus tratos se encontra ainda, pelo menos em alguns países da União Europeia, numa fase inicial de maturação. De facto, a atual proteção jurídica da pessoa idosa vítima de violência surge associada ao percurso que abrange tanto o desenvolvimento de regime de prevenção e combate da violência de género como da proteção de menores, pelo que não será de estranhar que a tutela jurídica da pessoa idosa surja atualmente no âmbito dos citados regimes jurídicos da violência doméstica e da proteção de mulheres vítimas de violência.

A violência contra as pessoas idosas é hoje ainda encarada como um assunto estritamente familiar, diluindo-se na esfera doméstica, como lugar de reserva e intimidade, tornando-se, por isso, difícil o seu conhecimento e prova. A dificuldade das próprias vítimas em denunciarem os atos de violência de que são alvo, pelos próprios familiares, faz com as mesmas sintam culpa pelo laço de parentesco, silenciando e isolando-se, levando, assim, a que o problema seja ocultado na esfera familiar³⁴.

Portugal apresenta um quadro normativo condizente com a tendência internacional, representando o preceito constitucional e o reconhecimento da dignidade humana o requisito primeiro, que se consubstancia num quadro penal, ainda que genérico, com proteção adequada face às condutas identificadas, sendo possível o seu enquadramento no âmbito dos crimes tipificados no ordenamento penal, bem como em regimes avulsos, como sucede no âmbito do crime de violência doméstica.

O momento presente impõe, neste sentido, considerar os estudos já realizados, bem como a casuística nacional, com vista a atender às especiais características e necessidades deste grupo de indivíduos, que, até 2050, deverá representar cerca de 32% da população portuguesa⁷⁸. Face aos novos cenários demográficos que se perspetivam torna-se necessário equacionar a pertinência de consagrar um regime tutelar especifico para as pessoas idosas, que seja mais adequado às diferentes formas de vitimação identificadas nos estudos de prevalência.

Assim, o percurso normativo até hoje realizado reflete a premência de uma revisão, bem como a progressiva tomada de consciência política e social de que é necessário intervir face à problemática da violência no espaço familiar.

Conflito de interesses

Os autores declaram não haver conflito de interesses.

Financiamento

Este artigo faz parte do projeto «Envelhecimento e Violência (2011-2014)» – PDTC/CS-SOC/110311/2009, financiado por Foundation for Science and Technology.