Derecho de las personas y la familia. el divorcio: el código civil para el estado de tamaulipas vs. divorce act canadiense

Sumario

• I.

  Introducción.

• II.

  Antecedentes del divorcio en México.

• III.

  Análisis del CCET en materia de divorcio.

• IV.

  La tradición canadiense: aspectos acerca de su organización política y forma de gobierno.

• V.

  Ley de divorcio canadiense.

• VI.

  Deberes del abogado y de los tribunales.

• VII.

  Procesos de indemnización, el corolario de socorro.

• VIII.

  Las órdenes provisionales.

• IX.

  Conclusión.

I

Introducción

Filósofos han tratado de explicar la importancia del grupo social en la vida del ser humano y el establecimiento de vínculos o alianzas dentro del mismo. David Hume por ejemplo afirma que el individuo se une al grupo social porque éste le permite incrementar su fuerza para hacer cosas considerables como construir vivienda y obtener satisfactores. Asimismo, el pertenecer al grupo social le da la posibilidad de realizar tareas especializadas a través de la ayuda de otros miembros del grupo.¹ Para otros filósofos, el ser humano es un ser social por naturaleza² y necesita vivir en sociedad porque nadie es autosuficiente.³ De aquí la necesidad del derecho de regular las relaciones del individuo en sociedad.⁴ La institución del matrimonio trae consigo derechos y obligaciones para los individuos que se unen en el vínculo matrimonial y, como en todo derecho, el incumplimiento de dichas obligaciones tiene consecuencias. El divorcio surge también como una institución del derecho civil que regula la disolución del vínculo matrimonial. Según el derecho mexicano, es una de las formas en que se disuelve el matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud para contraer otro.⁵

El divorcio se regula de manera distinta en las entidades federativas en nuestro país y en diversos Estados de la comunidad internacional. En México, por ejemplo, específicamente en el estado de Tamaulipas, el divorcio junto con la muerte de uno de los cónyuges o la nulidad, son las formas en que se disuelve el vínculo matrimonial.⁶ A nivel nacional, al comparar nuestra legislación tamaulipeca con la del Distrito Federal, vemos que en Tamaulipas para que el divorcio se lleve a cabo debe existir la libre voluntad de los consortes para disolver el vínculo matrimonial (mutuo consentimiento), o bien, una causal que establezca el Código Civil de esta entidad, que impida que la pareja siga en matrimonio (necesario).⁷ En el Distrito Federal, el hecho de que una de las partes no quiera seguir casada, es suficiente para terminar con la relación, pero para que esto suceda la parte que desea romper el vinculo debe de cumplir con una serie de requisitos que establece la legislación civil en ese lugar.⁸

Según estadísticas del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), Tamaulipas ocupa el lugar número 23 en divorcios, con la cifra de 11.6 divorcios por cada 100 matrimonios.⁹ Es importante mencionar que a nivel nacional las estadísticas han aumentado en los últimos años no solamente en México sino también en otros países como Canadá.¹⁰ En ese país, uno de cada tres matrimonios termina en divorcio. En Canadá el divorcio es regulado por el Acto de Divorcio o Divorce Act (DA) el cual regula la disolución del vínculo matrimonial en todas las provincias de este país y establece salvaguardas para la disolución del vínculo matrimonial, protección de menores, separación de bienes y alimentos.¹¹

El objeto de esta investigación es comparar el procedimiento de disolución del vínculo matrimonial en Tamaulipas y Canadá desde una perspectiva legal y analizar el Código Civil para el Estado de Tamaulipas (CCET) y el DA en Canadá a fin de identificar oportunidades de mejora y propuestas de reforma en nuestra entidad federativa tomando en cuenta las diferencias culturales y socioeconómicas. El presente artículo se estructura de la siguiente manera: La sección II trata sobre antecedentes del divorcio en México, la III nos habla del divorcio en el estado de Tamaulipas, la IV de la organización política y sistema legal canadiense, la V del divorcio en ese país y en la VI se exponen las conclusiones.

II

Antecedentes del divorcio en México

En nuestro país, a mediados del siglo XVIII, se consideraba al divorcio como una separación temporal de cuerpos debido a que el matrimonio era un vínculo indivisible y era imposible que una persona contrajera matrimonio mientras vivía su cónyuge anterior. Entonces, el carácter que adquiría el divorcio no era del todo bueno, se le consideraba como algo malo y vergonzoso porque iba en contra de las buenas costumbres y de la moral. Por lo tanto, el procedimiento para llevarlo a cabo era muy complejo y se le daba seguimiento cuando las causas eran demasiado graves, o que pusieran en verdadero riesgo o deshonra al estado del matrimonio o de los cónyuges. Causas graves como el padecimiento de enfermedades contagiosas e incurables, adulterio o la sevicia, debían ser aprobadas por un juez de primera instancia para que procediera el divorcio.¹²

Los ordenamientos legales de ese entonces hacían prácticamente imposible el acto del divorcio. Por ejemplo, en tiempos de Benito Juárez las leyes de matrimonio civil y la Ley del Registro Civil de 1859 desconocían al matrimonio como algo religioso y le daban sólo el carácter de un contrato civil.¹³ Se encomendaron las solemnidades del mismo a los jueces y rápidamente se proclamó la indisolubilidad del matrimonio; solamente la muerte de cualquiera de los cónyuges podía disolverlo y las leyes vigentes en la materia establecían los supuestos en que se aceptaba el divorcio-separación.¹⁴ Otras legislaciones en el país establecían que el matrimonio era indisoluble. Por ejemplo el Código Civil del Distrito Federal y del Territorio de la Baja California de 1870, establecían en sus disposiciones que el matrimonio no se podía disolver.¹⁵ Además, en 1870 el Código Civil Federal vigente establecía que el divorcio no disolvía el contrato matrimonial y la separación podía pedirse después de dos años de celebrado el matrimonio, tomando en cuenta que el divorcio por mutuo consentimiento no procedía cuando la pareja hubiese vivido por más de 20 años juntos, ni cuando la mujer tuviera más de 45 años de edad.¹⁶ La legislación civil federal contemporánea hacía prácticamente imposible el acto del divorcio, pero fue hasta la etapa presidencial de Venustiano Carranza cuando la figura del divorcio prácticamente nace.

El divorcio en la Revolución

Como sabemos, en la etapa de la Revolución mexicana, el país tuvo varios presidentes con diferentes propuestas para reformar las leyes que regían la nación. Como se mencionó anteriormente, hasta antes de la Revolución era casi imposible que una pareja pudiese divorciarse. Fue hasta 1914 cuando Venustiano Carranza expide dos decretos que juntos establecieron el divorcio vincular en México.¹⁷ Es menester mencionar que el divorcio vincular es aquel que rompe con el vínculo matrimonial en definitiva en vida de los esposos, y deja en aptitud a los cónyuges para contraer nuevas nupcias.¹⁸ El decreto de Carranza decía al respecto que si el matrimonio había sido constituido por la libre voluntad de las partes, era cuestionable e incluso absurdo que los cónyuges siguieran estando juntos cuando ambos estaban de acuerdo en que ya no querían seguir con ese vínculo.¹⁹ Pero según se cuenta que el objeto por el cual Venustiano decide decretar esas leyes fue por complacer a sus ministros Pavalicini y Cabrera, los cuales querían divorciarse de sus esposas.²⁰ Posteriormente, y ya con Venustiano Carranza como presidente de la nación, se define en la Constitución de 1917 al matrimonio como un contrato civil y en el mismo año se publica la Ley Sobre Relaciones Familiares, la cual establece la pauta para el establecimiento del divorcio vincular en nuestro país.²¹ Esta Ley, en su artículo 75 señalaba que el divorcio terminaba con el matrimonio y dejaba a las partes en aptitud para contraer otro.²² Asimismo, indicaba distintas causales para invocar el divorcio.²³ Considerada por muchos como la madre de la figura del divorcio en México, esta Ley estableció muchas de las causales que en la actualidad se contemplan en la legislación mexicana para la disolución del vínculo matrimonial.

III

Análisis del CCET en materia de divorcio

A lo largo de este trabajo se ha analizado el divorcio como una de las formas para extinguir el vínculo matrimonial y que las legislaciones estatales regulan de manera diferente el divorcio. Quedó identificada la problemática cuando no existe una causal que justifique el divorcio necesario ni equidad de voluntades entre los consortes para proceder a divorciarse voluntariamente. Esto, según expertos en la materia, en la práctica no es del todo trascendente debido a que casi siempre se llega a un acuerdo entre los intereses de las partes para que se lleve a cabo este proceso, aunque no se pueda tanto necesaria como voluntariamente. El CCET es el ordenamiento que contiene los principios básicos para que el divorcio se lleve a cabo. Dedica al divorcio sus artículos 248 al 267.²⁴

1

El divorcio necesario

La legislación tamaulipeca establece para la disolución del matrimonio, además de la muerte de uno de los cónyuges y la nulidad en el matrimonio, dos tipos de divorcio: el necesario²⁵ y el de mutuo consentimiento.²⁶ Es divorcio necesario aquel en el cual se realiza una de las siguientes acciones enumeradas como causales en el artículo 249 del CCET:

Actos de violencia e inmoralidad entre la pareja	separación	Enfermedades de riesgo para la pareja e impedimentos para la procreación	Actos delictuosos entre los cónyuges	Oras
El adulterio.	Separación de la casa conyugal por más de seis meses consecutivos sin causa justificada.	El padecimiento de una de las partes de cualquier enfermedad grave, crónica o incurable, que sea, además, contagiosa o hereditaria.	La acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro, por delito que merezca pena corporal.	El hecho de que la mujer dé a luz, durante el matrimonio, un hijo concebido antes de su celebración, y que judicialmente se declare que no es hijo del marido;
La perversión de alguno de los cónyuges (propuestas de prostitución de un cónyuge, incitación a la violencia hecha por un cónyuge a otro, conato, etcétera).	La separación del hogar conyugal originada por una causa que sea bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por más de un año sin que el cónyuge que se separó entable la demanda de divorcio.	La impotencia incurable, que sobrevenga después de celebrado el matrimonio, si no se debe a edad avanzada.	Haber cometido uno de los cónyuges un delito que no sea político, pero que sea intencional, por el cual tenga que sufrir una pena de prisión mayor de dos años.	La negativa injustificada de los cónyuges a cumplir las obligaciones señaladas en la legislación y el incumplimiento de la sentencia ejecutoriada, sin justa causa, por alguno de los cónyuges.
La sevicia, las amenazas, la difamación o injurias graves, o los malos tratamientos de un cónyuge para el otro, siempre que éstos y aquéllos sean de tal naturaleza, que hagan imposible la vida en común.	La ausencia legalmente declarada o la presunción de muerte.	Padecer enajenación mental incurable, previa declaración de interdicción que se haga.	Cometer un cónyuge contra la persona o los bienes del otro, un hecho punible, siempre que tal hecho tenga señalada en la ley una pena de por lo menos un año de prisión.	El mutuo consentimiento.
El grave o reiterado maltrato físico o mental de un cónyuge hacia los hijos. Las conductas de violencia familiar cometidas por uno de los cónyuges contra el otro o hacia los hijos de ambos o de alguno de ellos.	La separación de los cónyuges por más de dos años, independientemente del motivo que haya originado la separación, la cual podrá ser invocada por cualquiera de ellos.	Los hábitos de juego o de embriaguez o el uso no terapéutico de enervantes, estupefacientes o sicotrópicos o de cualquier otra sustancia que altere la conducta.	El incumplimiento injustificado de las determinaciones de las autoridades administrativas o judiciales que se hayan ordenado.	La bigamia, que sólo puede ser invocada por el cónyuge inocente del primer matrimonio.

Debe de quedar muy claro que para que el divorcio sea necesario, el cónyuge que lo solicita, tiene que ajustar estrictamente la conducta del otro a una de las 21 causales que se vieron, de lo contrario, no procede el divorcio necesario. Más adelante veremos la disolución del matrimonio por mutuo consentimiento que, como se observo aquí, es también una causal de divorcio.

2

Acción de divorcio

El CCET dice que el cónyuge que demande la acción de divorcio y, además, la nulidad en el matrimonio sin que justifique el motivo de su decisión o desista de la acción sin consentimiento del demandado, podrá ser demandado por el otro habiendo transcurrido tres meses a partir de la notificación de la última sentencia o del auto que recaiga al desistimiento.²⁷ Además, esta legislación otorga la facultad exclusiva al cónyuge inocente para demandar la acción de divorcio pero sólo dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se tuvo noticia de los hechos que fundan la demanda, pero con la condicional de que éstos hayan sido instantáneos. Las causales del divorcio están limitadas, pues no pueden alegarse cualquiera de ellas si operó el perdón en cualquiera de sus formas.²⁸

3

Divorcio voluntario o por mutuo consentimiento

El divorcio voluntario es denominado también de mutuo consentimiento porque para consolidarse necesita la voluntad de ambos cónyuges para acudir al juez, según lo establece la ley de procedimientos civiles del estado.²⁹ Para que proceda el divorcio en mutuo consentimiento, es necesario que hubiese transcurrido por lo menos un año a partir de la celebración del matrimonio, de no haber sido así, se efectuará la acción de nulidad, la cual corresponderá al Ministerio Público.³⁰ Pero no sólo basta presentarse ante el juez con la voluntad de ambos cónyuges para ya no querer seguir en matrimonio. El CCET dice que los cónyuges están obligados a presentarle un convenio en el que se designe el nombre de la persona que quedará a cargo de los hijos durante el proceso, así como la manera en que se satisficieran las necesidades de los hijos ya sea tanto en el procedimiento, así como después del mismo, la casa que servirá de habitación a cada uno de los esposos etcétera.³¹ Los cónyuges, durante el proceso están facultados por la ley para reunirse de común acuerdo en cualquier tiempo con tal de que el divorcio no hubiere sido decretado. No podrán solicitar el divorcio por mutuo consentimiento sino pasado un año desde su reconciliación.³²

4

Divorcio administrativo

El divorcio administrativo es una especie de divorcio por mutuo consentimiento ya que requiere la voluntad de ambos cónyuges para no querer estar ya en estado matrimonial. Según la doctrina, la simplicidad de este medio para constituir el divorcio es meramente exagerada, lo que se podrá ver cuando hagamos mención de los requisitos que se necesitan para su constitución. Primeramente, es indispensable para que proceda el divorcio administrativo que haya transcurrido como mínimo un año de la celebración del matrimonio y sólo procederá si se solicita ante la misma Oficialía del Registro Civil en la cual se llevó a cabo el matrimonio.³³ Al acudir a la Oficialía, además de la voluntad de ambos esposos para deshacer el vínculo matrimonial, tienen que acompañarse de los siguientes requisitos que el artículo 254 bis del CCET establece:

• —

  La solicitud del divorcio administrativo tiene que ser ante el Oficial del Registro Civil respectivo;

• —

  Copia certificada del acta de matrimonio:

• —

  Identificación de los solicitantes;

• —

  La mayoría de edad de los solicitantes

• —

  No tener hijos entre sí, y en caso de tenerlos sean mayores de edad siempre y cuando no sean incapaces;

• —

  Si están casados por el régimen de sociedad conyugal, acreditarlo con copia certificada;

• —

  Que la mujer presente original certificado médico en el que conste que no se encuentra en estado de gravidez.³⁴

Una vez entregados los requisitos al Oficial, éste los revisará cuidadosamente y al no encontrar ninguna anomalía en ellos levantará un acta en la que hará constar que la solicitud de divorcio ha sido satisfactoria y citará a los cónyuges para que se presenten a ratificar la solicitud dentro de un plazo no menor de 10 días ni mayor de 15.³⁵ Los cónyuges deberán ratificar la solicitud para que el Oficial los declare divorciados; éste deberá levantar un acta ante dos testigos donde hace la anotación respectiva para la cancelación del matrimonio.³⁶ Los cónyuges declarados divorciados estarán aptos para contraer matrimonio nuevamente al cumplirse el año de la declaración del divorcio administrativo.³⁷

5

Efectos del divorcio

La sentencia de divorcio arroja consigo varias obligaciones respecto de los cónyuges con sus hijos, si es que los hubiere. El juez, en gran parte, queda facultado para decidir lo relativo a derechos y obligaciones a la patria potestad, su pérdida, suspensión o limitación, según el caso y en especial a la custodia y cuidado de los hijos.³⁸ El CCET es muy cuidadoso porque, para que esto se lleve a cabo, establece ya sea de oficio o a petición de parte interesada durante el procedimiento, que se allegue de los elementos necesarios para ello, debiendo escuchar a ambos progenitores y a los menores para evitar conductas de violencia intrafamiliar o cualquier otra circunstancia, en pocas palabras se vela por la protección de los menores. Aun perdiendo la patria potestad, el padre o la madre quedan sujetos a todas las obligaciones que tienen para con sus hijos.³⁹ Para el cónyuge culpable del divorcio, el CCET establece una sanción que consta en que perderá todo lo que se hubiese dado o prometido por su consorte o por otra persona a consideración de éste, mientras que el inocente seguirá conservando lo recibido y queda facultado para pedir lo pactado a su provecho; también queda impedido (el cónyuge culpable) para casarse sino hasta los dos años posteriores a los que se decretó el divorcio.⁴⁰ Una vez que la sentencia de divorcio causa ejecutoria, se procede a la división de bienes comunes, tomándose las precauciones necesarias para asegurar las obligaciones que queden pendientes entre los cónyuges o en relación con los hijos.⁴¹ Otro de los efectos del divorcio es que, cuando la sentencia ya causó ejecutoria y el divorcio fue necesario (únicamente), pero sólo por las causales de enfermedad grave, crónica o incurable, contagiosa o hereditaria o padecer alguna enajenación mental incurable, el cónyuge que se encuentra enfermo tendrá el derecho de recibir alimentos a cargo del cónyuge sano.⁴²

6

Terminación del juicio de divorcio

El proceso puede verse interrumpido o de plano terminado según lo dispuesto en el CCET. Cuando opera la reconciliación de los cónyuges, se termina el juicio de divorcio estando éste, en cualquiera de sus etapas procesales, siempre y cuando no hubiese sentencia ejecutoriada. Si esto sucedió (reconciliación), los consortes deben dar aviso al juez respecto de su reconciliación.⁴³ Otra forma de terminar con el juicio es cuando muere uno de los cónyuges durante el proceso. Al pasar esto, el CCET establece que los herederos del fallecido tienen los mismos derechos y obligaciones que tendrían si no hubiere existido dicho juicio.

IV

La tradicion canadiense: aspectos acerca de su organizaclón política y forma de gobierno

Como se mencionó en párrafos introductorios, el objetivo de esta investigación es comparar el proceso de divorcio en el estado de Tamaulipas, con la legislación canadiense con el fin de medir la efectividad de este proceso en nuestra entidad y de los resultados obtenidos. Antes de comenzar con el análisis de la ley de divorcio que se aplica en Canadá, es necesario analizar los conceptos básicos de derecho que hacen posible el funcionamiento de este país, es decir, entender un poco cómo está compuesta políticamente esta nación y qué autoridades o instituciones imparten los poderes, así como conocer un poco de su historia.

1

Organización política canadiense

Canadá, además de ser el segundo país más extenso del mundo y el más largo del mismo, es una nación que presenta una interesante organización federal.⁴⁴ Es una monarquía constitucional, un estado federal y una democracia parlamentaria influenciada socioculturalmente por las sociedades inglesa y francesa, de ahí el motivo de que tenga dos idiomas oficiales: inglés y francés.⁴⁵ La monarca de esta nación, la reina Isabel II, quien en conjunto con la gobernadora general (GG), el primer ministro (PM) y su gabinete, ejercen el Poder Ejecutivo.⁴⁶ El Poder Legislativo es parlamentario y está integrado por dos cámaras: la del Senado y la de los Comunes, mismas que son elegidas a través del sufragio universal. El Poder Judicial, por su parte, está constituido por diversos tribunales y una Suprema Corte como una institución que lidera en lo más alto del sistema de impartición de justicia.⁴⁷

La Constitución de Canadá es la que establece la organización de su gobierno así como sus funciones y poderes, marca también al federalismo como la forma de gobierno del país.⁴⁸ En ella se establece la manera en que se organiza políticamente el país. Canadá está compuesta por tres territorios (Noreste, Yukón y Nunavut) y 10 provincias (Ontario, Quebec, Nueva Escocia, Nuevo Brunswick, Manitoba, Columbia británica, Isla del Príncipe Eduardo, Saskatchewan, Alberta, Terranova y Labrador).⁴⁹ Cabe recordar que Canadá fue una colonia británica.⁵⁰ Existían dos posturas acerca de la forma de organización del país: había quienes querían una división provincial con una gran amplitud de poderes y los que deseaban un poder central fuerte. Pero gracias al Acta de la América del Norte Británica (British North America Act-BNA) de 1867, se logró la confederación de las entonces 10 colonias; además, se establecieron en ellas las competencias federales y provinciales.⁵¹ El análisis de la BNA arroja que una provincia es diferente a un territorio. Para una provincia, por ejemplo, los poderes emanan directamente de la Corona inglesa; para el territorio, los poderes son concedidos por la Federación.⁵² Las provincias tienen competencia en ámbitos como la administración de la justicia, los derechos civiles, la explotación de los recursos naturales, la fiscalidad provincial, la educación, la cultura y la administración municipal, cada provincia tiene su propia autonomía.⁵³

2

Forma de gobierno canadiense

Anteriormente hicimos una mención de manera breve acerca de la manera en que Canadá lleva a cabo su forma de gobierno y se pudo observar que éste es meramente federalista, es decir, la soberanía cedida o limitada por parte de las provincias a la orden del gobierno federal. Esta parte de la sección se ocupará de hacer un desglose en un sentido más amplio sobre las partes que intervienen en la forma de gobierno del país, así como las funciones de cada una de éstas y la manera en que son elegidas por sufragio universal para desempeñar sus funciones.

A

El Poder Ejecutivo: el gobernador general y el primer ministro

En Canadá, el Poder Ejecutivo está integrado por el GG y el PM.⁵⁴ Ya es sabido que en un Parlamento figuran tanto el Jefe de Estado (JE) (la reina Isabel II) y el jefe de gobierno (JG) siendo el JE el monarca, y JG el PM. En Canadá, el monarca es representado por el GG, el cual es elegido por la reina en consejo por el PM, el cual es una limitante a las grandes facultades que la Constitución le da al GG debido a que para que éste pueda realizarse como tal, debe de estar aconsejado por lo que disponga el PM; sólo en casos de emergencia nacional el GG puede valerse de tomar las decisiones que sean necesarias por sí mismo, sin la necesidad de pedir consejo al PM, siempre y cuando éste se encuentre incapacitado.⁵⁵ Como acabamos de ver hace un momento, para que el GG desempeñe sus funciones, debe ser aconsejado por el PM, además éste participa en la elección del GG aconsejando al monarca. Por otra parte, el PM es designado por el GG, quien no puede existir sin la autorización de éste. ⁵⁶ El PM es quien elige a su gabinete (ministros), así como el único que puede despedir a los miembros de éste. El gabinete está bajo la responsabilidad del PM ya que como en todo parlamentarismo, el gobierno del PM está bajo la confianza del Parlamento, el cual es un factor importante para que continúe en el poder.⁵⁷

B

El Poder Legislativo: Cámara Alta y Cámara de los Comunes

Mencionamos al principio de esta sección que el Poder Legislativo estaba a cargo del Parlamento, el cual se encuentra organizado por dos cámaras: la Cámara Alta o Senado y la de los Comunes.⁵⁸ La Cámara de los Comunes (House of Commons) está compuesta por 308 miembros llamados diputados, elegidos por sufragio universal. Esta Cámara es el principal órgano legislativo. Es menester mencionar que los diputados se eligen cada cuatro años porque, según la Constitución, no pueden exceder de cinco ya que es el máximo número de años permitido.⁵⁹ Los miembros de la Cámara de los Comunes representan a su distrito electoral en el cual, los votantes de dicho distrito son quienes deciden a quién querrán como representante.⁶⁰ Por su parte, la Cámara Alta está conformada por 105 senadores no pudiendo exceder de 113.

Los senadores son designados por facultad del GG, quien los elige directamente pero no hay que olvidarnos que su facultad está limitada por el consejo del PM.⁶¹ Ellos tienen a su cargo las siguientes funciones: su papel en la legislación como Cámara Alta, la representación regional y la protección de las lenguas y distintas minorías.⁶² Para ser senador se necesita cumplir con una serie de requisitos y anteriormente el cargo era hasta la muerte de ellos. Las contribuciones que el Senado hace al gobierno son importantes y a simple vista parecen tener el papel relevante en el proceso legislativo, pero no es así ya que el gobierno depende de la Cámara de los Comunes.⁶³ Es importante señalar que fue muy breve la exposición de información antes mencionada, ya que sólo se le dio énfasis a lo básico de la gran variedad de cultura jurídica y política que posee Canadá, que es la más útil para el estudio y comprensión de la próxima sección.

V

Ley de divorcio canadiense

No podemos hablar desde un principio del procedimiento de divorcio en Canadá, sin antes conocer un poco acerca de las distintas formas en que se aplican las leyes civiles en las provincias y territorios de ella. La forma de aplicar la ley canadiense está conformado por dos grandes sistemas jurídicos: el Código Civil, que rige solamente en la provincia de Quebec, y la Common Law británica, la cual es aplicable en el resto de las provincias y de los territorios, así como a nivel federal.⁶⁴ Como se mencionó anteriormente, cada provincia posee autonomía propia para legislar. Éstas conocen de ámbitos como la administración de la justicia, los derechos civiles, la explotación de los recursos naturales, la fiscalidad provincial, la educación, la cultura y la administración municipal.⁶⁵ En esta sección analizaremos el DA, que es la ley que regula el divorcio en Canadá.⁶⁶ Como lo acabamos de mencionar, cada provincia puede legislar en distintas materias, incluida la civil, sin embargo Quebec es un caso particular ya que cuenta con su propio Código Civil. Por ser el DA una ley federal y por tener Canadá una forma de gobierno federalista, esta ley es aplicable en las 10 provincias y tres territorios sin excepción alguna.⁶⁷ Cabe precisar que el matrimonio en ese país es regulado distintamente por cada provincia, aplicando de esta manera su independencia del federalismo y disfrutando de la autonomía que la BNA les da. Por ejemplo, en la provincia de Quebec, la edad mínima para casarse es de 16 años y quienes sean menores de 18, deben contar con el consentimiento de sus padres.⁶⁸ En Ontario es un caso muy distinto, ya que la edad mínima es de 18 años y se rigen por una ley, la cual establece todas las generalidades para el matrimonio.⁶⁹ A continuación comenzaremos con el análisis del DA.

1

Estructura del DA

En 1960 Canadá legalizó el divorcio.⁷⁰ Esta ley nació en 1968, pero no fue sino hasta 1985 cuando alcanzara la modernización. Se compone por 36 artículos, divididos en ocho subsecciones, los cuales están establecidos como se muestran a continuación: título corto, en el cual se da a conocer el nombre de la ley, contiene el artículo 1o. El artículo 2o. comprende la interpretación, lo cual no es otra cosa que una especie de glosario en donde se definen los conceptos generales que se utilizarán en esa ley.⁷¹ Los artículos del 3o. al 7o. conforman el título de la jurisdicción, en los cuales se dan a conocer las competencias de los tribunales en esta materia.⁷² El artículo 8o. en extensión hasta el 14, abarca el tema del divorcio, así como las facultades y deberes del abogado y las obligaciones de los cónyuges que promuevan el juicio de divorcio.⁷³ En el artículo 15 se habla de varios procedimientos ante tribunales, a los cuales se les conoce como colorario de socorro (nombre que recibe este título), definida en el título de las interpretaciones (artículo 2o.) como “un procedimiento ante un tribunal en el que uno o ambos ex cónyuges pueden solicitar una orden de manutención para los hijos, una orden de manutención del cónyuge o una orden de custodia”.⁷⁴ Dichos procedimientos están plasmados en seis artículos (15, 16, 17, 18, 19 y 20) y éstos constan de procedimientos, por ejemplo, las órdenes de manutención, los pedidos de apoyo del cónyuge, prioridades, órdenes de custodia, así como las suspensiones, variaciones y rescisiones de las mismas y los pedidos provisionales (abarca del artículo 18 al 20).⁷⁵ El artículo 21 comprende los recursos diferentes que se pueden interponer (apelaciones, de orden, etcétera), pero en la fracción primera de esta disposición se hace una subsección la cual comprende del 21.1 al 31.⁷⁶ Los artículos del 32 al 35 muestran el título de las dispocisiones transitorias y en el 36, la fecha en que entra en vigor dicha ley.⁷⁷

2

Análisis del Da en Canadá

Como ya sabemos, el Divorce Act es la única ley de divorcio que existe en Canadá; para divorciarse es necesario que la parte interesada acuda a un tribunal de familia, en el cual podrá interponer, ya sea individual o en pareja este procedimiento.⁷⁸ Dicha demanda es denominada de manutención o custodia. El papel que juegan los cónyuges para divorciarse es el de comprobar que el matrimonio ha fracasado.⁷⁹ El propósito de esta sección es hacer un análisis de esta ley, en la cual se establecen los procedimientos que llevan a cabo la disolución del vínculo matrimonial en aquel país. La claridad que busca esta ley en la utilización de sus términos es evidente porque dedica una subsección a la definición de las diferentes palabras o tecnicismos que se utilizarán en ella. La ley establece que, para efectos de ella, la mayoría de edad se obtiene a los 18 años y que es hijo de matrimonio aquel niño de dos cónyuges o ex cónyuges que, en el momento de los hechos de separación, está bajo la mayoría de edad y que aún está bajo la dependencia de ellos o en el supuesto de que teniendo los 18 años o siendo mayor de edad, se encuentra incapacitado por algunas razones, como enfermedades o discapacidades.⁸⁰

3

Los tribunales competentes para la acción de divorcio

Para acudir a interponer la demanda de divorcio, cada tribunal tiene un nombre distinto en cada provincia. Por ejemplo en Ontario, el tribunal que conoce de divorcios es denominado Tribunal Superior de Justicia.⁸¹ En las provincias de Isla del Príncipe Eduardo y Terranova, se les llama División de Juicios de la Corte Suprema de la Provincia; en Quebec, es solamente Tribunal Superior; en Nueva Escocia y Columbia Británica, la Corte Suprema de la Provincia; en Nueva Brunswick, Manitoba, Saskat-chewan y Alberta, se le conoce como el Tribunal Superior de la Provincia; en Yukón (o los Territorios del Noroeste) se les denomina como la Corte Suprema de Justicia, y en Nunavut, el Tribunal de Justicia de Nunavut.⁸² Para acudir a cualquiera de estos tribunales los cónyuges pueden asistir o bien ambos o individualmente pero con la condición de llevar consigo una orden de manutención o una de custodia si es que no sólo buscan romper con el vínculo matrimonial, sino también establecer las custodias y la separación de bienes, etcétera.⁸³

4

La competencia en el proceso de divorcio

Para obtener el divorcio en una provincia es requisito indispensable que la pareja haya habitado en ella por un mínimo de un año inmediatamente anterior al inicio del procedimiento, de lo contrario el tribunal de ella no podrá tomar cartas en el asunto.⁸⁴ El DA establece dos supuestos en los cuales tiene competencia el tribunal en el que se interpuso la orden de custodia y de manutención o un tribunal federal para conocer del proceso de divorcio cuando los cónyuges han estado habitando la provincia por más de un año o uno exacto:

Si cada cónyuge comenzó por separado el proceso de divorcio en días diferentes y no se interrumpe el procedimiento durante los 30 días siguientes a los de su inicio, tendrá competencia el tribunal que recibió primero la orden de manutención o de custodia mientras que el que conoció del proceso después, se le considerará como que se ha interrumpido.

Al igual que el primer supuesto, en el caso de que ambos cónyuges iniciaran por separado el proceso y no se interrumpe el procedimiento dentro de los 30 días después de que se inició, pero lo llevaron a cabo el mismo día, el tribunal federal tendrá la exclusiva jurisdicción para conocer del divorcio y será transferido el proceso a la Corte Federal.⁸⁵

Los tribunales de cualquiera provincia pueden conocer de un divorcio y llevar a cabo un procedimiento si en la manutención el cónyuge tiene la residencia habitual en la provincia en el inicio del procedimiento o ambos cónyuges aceptan la jurisdicción de la Corte.⁸⁶ Existe una figura denominada orden de variación en la cual para que proceda, ambos ex cónyuges deben de vivir en diferentes provincias y un tribunal competente tendrá la facultad de dictar una orden de modificación sobre la base de las presentaciones de los ex cónyuges, que se presenten por vía oral ante él o por medio de declaraciones juradas o cualquier otro medio de telecomunicación.⁸⁷ Cuando uno o ambos cónyuges solicitan ante un tribunal una orden de variación, éste tiene que verificar los mismos aspectos que se verifican en la orden de manutención. Es importante mencionar que la competencia que se le entrega a un tribunal para proceder con el divorcio es otorgada por la Corte a un juez, el cual laborará sin un jurado.⁸⁸

5

El divorcio

La subsección 8 de la ley establece los pasos primarios para que se lleve a cabo el divorcio y menciona que se debe presentar una demanda de divorcio ante el tribunal en el que se ha llevado a cabo la ruptura del vínculo.⁸⁹ Al respecto, en esta disposición se da la opción de que acudan ambos cónyuges o individualmente. Ocurre algo curioso para efectos de esta ley ya que es posible vivir “separados y distanciados” en una misma vivienda siempre y cuando los cónyuges ya no se comporten como si estuvieran casados. Cabe precisar nuevamente que el papel de los cónyuges que solicitan el procedimiento es el de comprobar que el matrimonio ha fracasado. Esto, según la ley, se puede comprobar de la siguiente manera:

• 1.

  Demostrar que los cónyuges han vivido separados y distanciados uno del otro al menos un año antes de presentar la demanda de divorcio, y

• 2.

  El cónyuge contra quien se llevó el proceso de divorcio ha cometido, desde la celebración del matrimonio, a) el adulterio, b) tratar al otro cónyuge con crueldad física o mental de tal naturaleza como para hacer insoportable la convivencia continuada de los cónyuges.⁹⁰

Esta ley hace notar que la preservación de la familia es una prioridad porque en artículo 9o. de la misma subsección 8, establece labores que deben desempeñar los abogados ante los cuales acudan las partes.

VI

Deberes del abogado y de los tribljnales

La ley establece en la misma subsección 8 los deberes que el abogado tiene. Éste debe de comprometerse a actuar en nombre del cónyuge interesado en el proceso, así como discutir con los consortes la posibilidad de la reconciliación e informarles sobre terapia de pareja o de los servicios de orientación con el objeto de lograr una reconciliación.⁹¹ También debe darle al cónyuge que contrató sus servicios, orientación e información de la negociación de los asuntos que puedan ser objeto de una orden de manutención o de custodia y de informar al cónyuge de las instalaciones de mediación en las cuales puede llevar a cabo la negociación de estas cuestiones.⁹² Los tribunales, por su parte, llevan a cabo procesos de suspensión del procedimiento cuando existe la posibilidad de una reconciliación.⁹³ Cuando se observa que no hay deseos por parte de los cónyuges para lograr la reconciliación entonces sigue el proceso. Un divorcio entra en vigor al trigésimo primer día después del día en que se haya dictado la sentencia de la ruptura del vínculo.⁹⁴ Se pueden interponer recursos de apelación, los cuales el DA de las subsecciones del 2.1 al 2.7 establece los supuestos en que éstos pueden ocurrir.

VII

Procesos de indemnización, el corolario de socorro

Como mencionamos anteriormente, al momento en que uno de los cónyuges acude a un tribunal con el objeto de promover el juicio de divorcio, puede éste, en caso de no sólo querer divorciarse, sino de ver también por aspectos como los bienes y las indemnizaciones, acompañarse por una orden de custodia y una de manutención para velar por el futuro de los hijos, del otro cónyuge y la separación de bienes.⁹⁵ Es muy importante dejar en claro que en Canadá, las órdenes de manutención y de custodia no son sólo para cuando la sentencia de divorcio haya causado ejecutoria, sino también para en el proceso, porque como se mencionó anteriormente, los cónyuges pueden vivir separados pero en la misma vivienda. A los procedimientos mencionados anteriormente (orden de custodia y una de manutención), juntos se les conoce como corolario de socorro y en esta legislación se contemplan varios apartados en los cuales se establecen los procedimientos para la constitución, ya sea de una orden de manutención simple, una para el cónyuge o una orden de custodia.

1

Órdenes de manutención infantiles

Las órdenes de manutención infantiles son facultad exclusiva de un tribunal, a petición de un cónyuge, consistentes en obligar al otro, mediante una orden provisional, a pagar por el apoyo de uno o de todos los hijos del matrimonio. Las órdenes provisionales que consiente el tribunal son por un tiempo determinado o indeterminado, o hasta que un evento ocurra.⁹⁶ Un tribunal puede también y sólo en algunos casos que la legislación contempla, conceder una cantidad que es diferente de la que se determinará de conformidad con las directrices aplicables, pero para esto el tribunal debe de estar convencido de los siguientes supuestos:

• a)

  que en las disposiciones especiales en un pedido, un juicio o un acuerdo escrito, el respeto de las obligaciones financieras de los cónyuges, o la división o la transferencia de su propiedad, directa o indirectamente beneficien a un niño, o que de otro modo las disposiciones especiales hayan sido para él beneficio del niño, y

• b)

  que la aplicación de las directrices aplicables resultare en una cantidad de manutención que no es equitativo con lo que establecen las disposiciones especiales.⁹⁷ Cuando en sentencia judicial, el tribunal otorga una cantidad diferente de la establecida en las disposiciones especiales, éste deberá dar el porqué dejando constancia de sus motivos.⁹⁸

2

Órdenes de manutención del cónyuge

Un tribunal podrá, a solicitud de uno o ambos cónyuges, dictar una orden en la que uno de los cónyuges puede obtener, pagar o asegurar y pagar, una cantidad a tanto alzado o sumas periódicas, o suma global, tales como las cantidades periódicas, ya que el tribunal considera razonable para el apoyo del otro cónyuge porque lo necesita.⁹⁹ Los tribunales pueden establecer la manera en que uno de los cónyuges apoyará al otro y lo puede hacer de las siguientes formas:

• a)

  se deben de reconocer las ventajas o desventajas económicas para los cónyuges derivadas del matrimonio o su desglose;

• b)

  distribuir entre los cónyuges las consecuencias financieras derivadas del cuidado de los hijos del matrimonio por encima de cualquier obligación para con el apoyo de los hijos del matrimonio;

• c)

  aliviar las dificultades económicas de los cónyuges derivadas de la ruptura del matrimonio, y

• d)

  en la medida de lo posible, promover la autosuficiencia económica de cada cónyuge en un plazo razonable de tiempo.¹⁰⁰

Los tribunales siempre tendrán como prioridad a la manutención de los hijos en aquellos casos en que se les presente una solicitud de orden de manutención y una solicitud de orden de pensión alimenticia.

3

Órdenes de custodia

Esto es lo que establece al pie de la letra el DA en la subsección 16: “Un tribunal de jurisdicción competente podrá, a solicitud de uno o ambos cónyuges o por cualquier otra persona, hacer un pedido respecto a la custodia o el acceso a, o bajo la custodia de y el acceso a cualquiera o todos los hijos del matrimonio”.¹⁰¹ Cuando al tribunal llega una solicitud en virtud de lo dispuesto anteriormente, éste podrá tomar las medidas que considere prudentes respetando la custodia o el acceso a la custodia de cualquiera o todos los niños hijos del matrimonio.¹⁰² Al cónyuge que se le concede la custodia sobre un hijo del matrimonio tiene el derecho de hacer preguntas y recibir información, sobre aspectos como la salud, la educación y el bienestar del niño.¹⁰³ El tribunal puede establecer una orden para conceder un plazo a la persona que tenga la custodia del hijo de matrimonio y deseé cambiar el lugar de residencia del menor, a notificar al menos 30 días antes del cambio.¹⁰⁴ Cuando el tribunal dicte unaorden deberá tener en cuenta los intereses que más beneficien al hijo del matrimonio. Al dictar una orden tomando en cuenta lo anterior, el tribunal no tomará en consideración la conducta pasada de cualquier persona a menos que la conducta haya sido relevante para su capacidad de actuar como padre de un niño.¹⁰⁵

VIII

Las órdenes provisionales

Las órdenes provisionales son una solicitud ante un tribunal en una provincia de una orden de variación con respecto a una orden de manutención donde en la demanda de divorcio, el demando tiene su residencia habitual en otra provincia y no ha aceptado la jurisdicción de la corte de la provincia en que se le demanda. El objeto de la orden provisional es que se remita a la Procuraduría General de Provincia (PGP) los siguientes documentos:

• a)

  tres copias de la orden provisional, certificada por un juez o un funcionario de la Corte;

• b)

  un documento certificado o jurado que establezca la evidencia entregada a la Corte, y

• c)

  una declaración en la que se tenga toda la información disponible respecto de la identificación, localización, ingresos y bienes del demandado.¹⁰⁶

Una vez recibidos los documentos, la PGP enviará los documentos al procurador general de la provincia en la que el demandado tenga su residencia habitual.¹⁰⁷ Tras la recepción de los documentos enviados al procurador general, la PGP en la que el demandado tenga su residencia habitual deberá enviar los documentos a un tribunal de la provincia.¹⁰⁸ Los documentos que recibe el tribunal, serán entregados al demandado (una copia de ellos) así como un aviso de una audiencia. Si el demandado no acude, se procederá con la audiencia.¹⁰⁹ El demandado podrá plantear cualquier cuestión que pudiera haber sido planteada ante el tribunal que dictó la orden provisional. A la conclusión de un procedimiento, el tribunal dictará una providencia:

• a)

  que confirme la orden provisional sin variación;

• b)

  la confirmación de la orden provisional con una variación, o

• c)

  la negativa de confirmación de la orden provisional.¹¹⁰

Es facultad del tribunal remitir una orden provisional (en relación con una orden de manutención) en la que se establezca que un cónyuge deba pagar por el apoyo de cualquiera o todos los hijos. Para que esto suceda, el tribunal debe de ajustarse a lo establecido en la ley.¹¹¹ De la misma manera en que el tribunal puede emitir una orden provisional para con los hijos, también puede hacerlo para con otro cónyuge pero en relación con una orden de pensión alimenticia. El divorcio que se otorga mediante esta ley es válido en todo Canadá independientemente de la provincia o territorio en que se encuentren los ex cónyuges y disuelve el vínculo matrimonial.¹¹² Es así a grandes rasgos el proceso que se sigue en Canadá para que una pareja consiga el divorcio; se vieron únicamente los aspectos más importantes de esta extensa ley, ya que otras subsecciones tratan temas como las disposiciones transitorias.

IX

Conclusión

El presente trabajo de investigación analizó los procesos para obtener el divorcio en dos legislaciones distintas (Tamaulipas, México, y Canadá) de dos países muy diferentes tanto cultural como socialmente. Se identificó una deficiencia en la legislación tamaulipeca, la cual inspiró compararla con otra que tuviese un procedimiento diferente al que ésta lleva a cabo. Se quiso hacer a gran escala y se tomó la ley de Divorce Act de Canadá porque en este país se han registrado aumentos de divorcios por año al igual que en Tamaulipas y ha sido efectivo el proceso en ese país, además de que, al igual que nuestra legislación, velan por el futuro de las partes (incluyendo a los hijos) cuando se ejecuta el divorcio.

El propósito de esta comparación fue que, dependiendo de los resultados que más adelante se expresarán, poder partir con base en ellos para la elaboración de una reforma en la ley tamaulipeca que termine con la deficiencia que se encontró. Por una parte, el Código Civil de Tamaulipas, por lo que al divorcio se refiere, es exhaustivo y cuida los intereses del cónyuge inocente y establece los supuestos en que el culpable responde para con sus hijos y el cónyuge inocente. Según civilistas, aceptan que la deficiencia es notoria, pero en la práctica no causa problema porque siempre hay en el divorcio necesario una causal que justifique el seguimiento del mismo.

Por otro lado, vimos que en Canadá, un país con un sistema jurídico y político distinto del nuestro, tiene un proceso muy diferente en el cual los tribunales que hay en cada provincia juegan un papel muy importante porque tienen muchas facultades que deciden y van más allá de lo que las partes involucradas en el proceso pueden hacer.

Además, en ese país se aprecian figuras muy propias y actos muy propios, como la idea de que los cónyuges separados viven en la misma casa pero con un trato de desigualdad entre ellos (ésta puede ser sin duda alguna una problemática para la ley que permite esto, porque los hijos están de por medio y les sería un tanto incómoda la vida viviendo en medio de discusiones y pleitos). Aun siendo una ley que brinda muchas facilidades para los procesos, se ve un tanto complicada o tediosa por las cuestiones de las jurisdicciones y las competencias de los tribunales para conocer del caso.

Vimos también figuras como las órdenes de manutención, las provisionales y las de custodia en la cual el DA es muy específico y concede amplias facultades a los tribunales para tomar parte e incluso decidir en estos casos. Se vio que los cónyuges bien pueden solicitar simplemente el divorcio ante un tribunal, o acudir con una orden de custodia y manutención, para que decidan sobre estos aspectos. Ambas legislaciones están muy completas y el seguimiento adecuado de cada una de ellas hace que la vida después de un matrimonio fracasado sea más próspera para todos los involucrados y nos da certeza de que se puede vivir sin problemas después del divorcio. Las deficiencias siempre estarán en las leyes sean de cualquier materia, no habrá ley excelente porque la práctica difiere mucho de lo que los legisladores expresan. Podrá haber una ley excelente que establezca maravillas en el proceso de divorcio, pero carecerá de excelentísimo porque no podrá evitar el fin de una relación.