El presente trabajo da cuenta de la proliferación, en las últimas décadas, de fórmulas referendarias en las constituciones latinoamericanas. El análisis comparado de este mecanismo permite identificar varias características singulares en el tratamiento de esta fórmula de democracia directa, que la distinguen de reflexiones provenientes de otras disciplinas. Por lo pronto, su simple regulación ha supuesto alterar la forma de Estado y de gobierno de varios sistemas constitucionales de nuestra región.
This paper tells of the proliferation in recent decades, formulas referendums in Latin American constitutions. The comparative analysis of this mechanism to identify severalunique features in the treatment of this formula of direct democracy, which distinguish it from reflections from other disciplines. For now the simple regulation has meantaltering the form of state and government of various constitutional systems of our region.
- Sumario
- I.
Formas de Estado y de gobierno: la consolidación de la democracia.
- II.
La incidencia de la participación en las cartas latinoamericanas.
- III.
- IV.
De los 18 países de América Latina, hoy la gran mayoría cumple con los estándares mínimos para ser considerados democráticos. Esto marca una clara diferencia con lo que ocurría hace tan solo veinticinco años, cuando únicamente tres países renovaban sus autoridades a través de elecciones periódicas.1
Así, salvo el caso de Honduras (2009), no se identifican en el último tiempo regresiones autoritarias, en una región acostumbrada a este tipo de vaivenes. A este proceso de democratización se le adiciona, como veremos, sistemáticas reformas constitucionales que han buscado incrementar la participación de la ciudadanía. Con todo, estos cambios se insertan y conviven con viejas prácticas autoritarias y populistas que se han enquistado por décadas en los sistemas institucionales de la región.2
Por esto, la inserción de mecanismos participativos no puede ser analizada únicamente a partir de la normativa constitucional que los reconocen, sin explicar la función que finalmente cumplen aquellos dentro del tramado institucional, las experiencias concretas que surgen de su aplicación y tomando en consideración el contexto económico y social. Factores como la desigualdad y la pobreza tienen una alta incidencia en el desempeño de las instituciones democráticas, generado en Latinoamérica prácticas autoritarias y populistas que terminan debilitando los objetivos de este diseño institucional.3
En este contexto, O'Donnell llega a plantear que no se puede hablar, en el caso de los sistemas institucionales latinoamericanos, de una democracia representativa, sino de una "democracia delegativa", caracterizada por una ciudadanía incapaz de ejercer el control de las acciones de sus representantes, como sí ocurre en los modelos institucionales europeos. Así, surgen liderazgos de tipo populista que asumen mediante elección la Presidencia de la República y gobiernan con niveles de discrecionalidad impensados en sistemas representativos (donde existen otros órganos constitucionales que dan mayor equilibrio al ejercicio del poder).4
La implementación de mecanismos de democracia directa y fórmulas participativas debe ser analizada tomando en cuenta posibles desviaciones autoritarias. Instituciones como el referéndum facultativo, en un contexto europeo, parecieran ser inocuas y acotadas por su reconocimiento en el sistema constitucional, la jurisprudencia o la legislación que desarrolla estos institutos participativos; en Latinoamérica en cambio pueden ser las herramientas que permitan imponer la voluntad de la mayoría gobernante y pavimentar el tránsito hacia gobiernos de tipo autoritario.
En este punto de la discusión nos parece relevante hacer referencia a las categorías constitucionales que nos ofrece Loewenstein. En un debate, que por lo demás que ha sido monopolizado por la ciencia política, la perspectiva constitucional resulta ser muy aclaradora. Este autor alemán distingue en su clasificación "ontológica de las constituciones" tres modelos: normativo, nominal y semántico. El factor que diferencia una categoría de otra está dado por la concordancia entre las normas constitucionales con la "realidad del proceso de poder". Lo determinante en una reflexión constitucional no es el puro análisis del texto normativo, dice Loewenstein, sino lo que los detentadores y destinatarios del poder hacen de ella en la práctica. Así una constitución será normativa o nominal, si la dinámica del proceso político se adapta o no a sus normas. Mientras que será semántica cuando el texto constitucional es instrumentalizado en beneficio exclusivo de quién detenta el poder.5
Pues bien, en este sentido nos parece que el proceso de regulación constitucional de los mecanismos de democracia directa y participativa en América Latina (particularmente en lo concerniente al referéndum) no puede ser entendido como un factor más que contribuye a una tendencia nominal o semántica de las cartas fundamentales. Todo lo contrario, la subordinación de iniciativas populares referendarias al Parlamento o a un porcentaje del electorado, el establecimiento de materias que no pueden ser consultadas, el establecimiento de procedimientos de admisibilidad y de control de estos por tribunales electorales, entre otras medidas que surgen de la regulación de estas instituciones y son finalmente señales de normatividad de los procesos participativos. Ésta será la tesis que sostendremos en este trabajo, vale decir, que las fórmulas participativas constitucionalizadas han contribuido al asentamiento de los sistemas democráticos latinoamericanos, permitiendo acotar o disminuir las consultas ad hoc, verdadero germen de liderazgos populistas y autoritarios en esta región.
IILa incidencia de la participación en las cartas latinoamericanasLa consagración del derecho de participación en las Constituciones latinoamericanas surge principalmente en las últimas décadas (en los años ochenta y comienzos de los noventa), impactando en la forma de Estado y de gobierno en varios países, donde el caso más paradigmático lo constituye Uruguay. A partir de la vigencia de la Constitución de 1919, en este país se fueron adoptando algunos institutos de democracia directa. En particular, el artículo 141 de dicha carta consagraba el derecho de iniciativa popular sobre asuntos de competencia de una localidad si era apoyada por 25% de los inscritos en una circunscripción. En diciembre de 1919 se aprobó una ley sobre los gobiernos departamentales que consagraba la existencia del plebiscito y del referéndum departamental.6 Posteriormente, con la entrada en vigor de la Constitución de 1934 se establecieron en Uruguay varias formas de participación directa, las que se han mantenido a pesar de las distintas reformas constitucionales (1942, 1952, 1966). Actualmente, el artículo 82 reconoce como una característica del Estado uruguayo el ejercer la soberanía de forma directa y representativa. Gros Espiell califica a la forma de Estado uruguaya como una "democracia semi-directa", a partir de estos mecanismos de democracia directa reconocidos en su carta fundamental.7
Otras cartas han seguido el ejemplo uruguayo, adoptando la democracia directa y participativa como una característica del Estado; incluso a veces de manera un poco grandilocuente a nuestro juicio se declaran alternativas al sistema representativo. La Constitución de Nicaragua de 1987 señala: "Nicaragua es una república democrática, participativa y representativa" -la cursiva es añadida por nosotros- (artículo 7o.). Esta fórmula de vincular explícitamente como principio a las formas de Estado y de gobierno también aparece en cartas aprobadas recientemente, como la Constitución de Bolivia y Ecuador (de 2009). Se trata de un rasgo distintivo respecto al constitucionalismo europeo que suele enfatizar sólo el carácter representativo y si acaso el pluralista.
El artículo primero de la carta ecuatoriana establece que el ejercicio de la soberanía tiene dos cauces: el representativo y "…las formas de participación directa previstas en la Constitución". Esto no significa en todos los casos que el reconocimiento de fórmulas de democracia directa suponga la implementación de estos mecanismos, como sí ocurre en Uruguay.
A partir de la década de los noventa algunas reformas constitucionales van estableciendo la participación, además de como principio estructural o definidor de la forma de Estado, como derecho fundamental y su ejercicio lo vinculan con la elección de autoridades o la puesta en vigor de mecanismos de democracia directa y participativa. La Constitución paraguaya de 1992 señala en su artículo 1o.: "La República del Paraguay adopta para su gobierno la democracia representativa, participativa y pluralista, fundada en el reconocimiento de la dignidad humana". La carta fundamental del Perú de 1993 consagra el derecho de toda persona a "participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación", estableciendo que este derecho (artículos 2.17 y 31) debe ser ejercido en conformidad a ley -que comprende los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum-.
También la Constitución de Colombia de 1991 concibe la participación ciudadana como un derecho y un deber. En principio, establece el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (artículo 40).
A su vez, la Constitución del Ecuador de 2008 establece en el artículo 61 el derecho de participación a través de un listado donde se enumeran las modalidades de participación: elegir y ser elegido, participar en los asuntos de interés público, entre otras.
Este reconocimiento de la participación como derecho fundamental en varias cartas fundamentales tiene como antecedente la regulación internacional. En este sentido, otro factor de influencia en la consagración de fórmulas de democracia directa y participativa ha sido la suscripción de documentos normativos internacionales. Desde mediados del siglo veinte podemos encontrar definiciones explícitas sobre el carácter de derecho fundamental de la participación ciudadana y de la complementariedad de las fórmulas de democracia directa con los sistemas representativos. El artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 resulta explícito en este sentido: "Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos". Del mismo modo es recogida en el artículo 20 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establecida ese mismo año. El artículo 25 letra A del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y el artículo 23.1 letra A de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada "Pacto de San José de Costa Rica" de 1969, establecen "el derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes".
Algunas cartas fundamentales latinoamericanas han asignado rango constitucional a los referidos documentos normativos internacionales. Así, por ejemplo, la Constitución de Guatemala de 1985 establece en su artículo 46 el principio de preeminencia en materia de derechos humanos de Tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala. También la carta de Brasil de 1988 establece dicho principio en su artículo 4o.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido al derecho de participación con relación al resguardo de los derechos políticos. Así lo establecen principalmente dos sentencias del año 2005 y 2008 que afectan a los Estados de Nicaragua y México, respectivamente. En estos casos la Corte se explaya sobre el valor que la Convención asigna a los derechos políticos, señalando que en una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de derecho constituyen una tríada, en la que cada componente se define, completa y adquiere sentido en función de los otros. Al ponderar la importancia que tienen los derechos políticos la Corte observa que incluso la Convención, en su artículo 27, prohíbe su suspensión y la de las garantías judiciales indispensables para la protección de éstos.8
En ambas sentencias se señala que los contenidos de los derechos políticos establecidos en el artículo 23 de la Convención, incluyen amplias y diversas actividades que las personas realizan individualmente u organizadas, con el propósito de intervenir en la designación de quienes gobernarán un Estado o se encargarán de la dirección de los asuntos públicos, así como influir en la formación de la política estatal a través de mecanismos de participación directa.9
Así, la Corte entiende que, de conformidad con los artículos 23, 24, 1.1 y 2o. de la Convención, el Estado tiene la obligación de garantizar el goce de los derechos políticos, lo cual implica que la regulación del ejercicio de dichos derechos y su aplicación sean acordes al principio de igualdad y no discriminación, y debe adoptar las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio. Dicha obligación de garantizar no se cumple con la sola expedición de normativa que reconozca formalmente dichos derechos, sino requiere que el Estado adopte las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio, considerando la situación de debilidad o desvalimiento en que se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales. Así los tratados internacionales establecen estándares mínimos para regular la participación política que los Estados deben reconocer. Dichos estándares, deben garantizar, entre otras, la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal, igual y secreto como expresión de la voluntad de los electores que refleje la soberanía del pueblo, tomando en cuenta que, según lo dispuesto en el artículo 6o. de la Carta Democrática Interamericana, "promover y fomentar diversas formas de participación fortalece la democracia", para lo cual se pueden diseñar normas orientadas a facilitar la participación de sectores específicos de la sociedad, tales como los miembros de las comunidades indígenas y étnicas.10
IIIEl referéndumSe pueden distinguir cuatro grupos de sistemas institucionales en América Latina: aquellos donde el referéndum simplemente no es reconocido en la Constitución (México y República Dominicana); donde existen pero hasta ahora no han sido empleados o en donde los casos registrados son consultas ad hoc que se implementan al margen o en ausencia de los mecanismos constitucionales (Chile, El Salvador, Nicaragua, Honduras y Paraguay); y, finalmente, aquellos donde la existencia de este mecanismo ha permitido su uso (Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Panamá, Perú, Uruguay y Venezuela).
En estos once países donde reconocemos una previsión práctica participativa a nivel constitucional, la tendencia es hacia un aumento en el empleo de estas instituciones. En la década de los ochenta se realizaron nueve consultas populares; durante la siguiente década esta cifra se duplicó. Con el inicio del nuevo siglo se han registrado veinte consultas: cinco en Venezuela, cinco en Bolivia, cuatro en Uruguay, dos en Brasil, una en Colombia, en Costa Rica, Panamá y Ecuador. En consecuencia, resulta evidente el masivo reconocimiento de esta institución en el continente. Sin considerar su uso, sólo dos Estados no lo contemplan en sus cartas fundamentales nacionales (México y República Dominicana), mientras dieciséis países cuentan expresamente con esta institución.11
En general, las reflexiones sobre el impacto de los mecanismos de democracia directa y participativa (en particular el referéndum) en la forma de Estado y de gobierno en Latinoamérica provienen de las ciencias políticas y no del derecho constitucional. Los análisis jurídicos en este tema se limitan al estudio de sistemas constitucionales estatales, pero no desarrollan perspectivas comparadas con similares fórmulas de otros Estados de la región. En este sentido, las reflexiones de la ciencia política que comparan los mecanismos de democracia directa y participativa tienen por común denominador enfatizar la práctica más que las características normativas de tales mecanismos. Así, la evaluación de estas fórmulas de los sistemas institucionales del continente que en 2002 realizó Zovatto ha sido determinante en este sentido. Dicho análisis se basa en las consultas efectuadas entre 1978 y 2002, destacando básicamente uno de los efectos de las instituciones participativas, que es el origen de la iniciativa, en particular la relevancia que hasta esa fecha tuvieron órganos estatales constitucionales en activar estos procesos. De los treinta casos de referéndum efectuados hasta el 2002, veintitrés tenían su origen en iniciativas de algún órgano del Estado. Este autor constata una clara intención de utilizar estos mecanismos de democracia directa por congresos y gobiernos latinoamericanos con el objetivo de legitimar reformas institucionales, más que entregar algún poder de decisión efectivo a la ciudadanía. Expresar la voluntad de la ciudadanía sobre materias públicas, afirma Zovatto, no necesariamente es el objetivo de la regulación constitucional en Latinoamérica. Este autor establecía como excepción los referidos casos de Uruguay y Colombia.12
Desde la perspectiva del derecho constitucional comparado pensamos que este juicio resulta precipitado. La revisión de modelos institucionales nos indica que los mecanismos de democracia directa y participa-tiva suponen varias décadas de funcionamiento para ser evaluados con cierta perspectiva. Las experiencias más paradigmáticas, como la suiza o italiana, así lo indican. El modelo suizo supuso más de un siglo para conformarse, y todavía vemos importantes reformas que buscan permitir una mejor coordinación entre el sistema representativo y el uso de estos mecanismos. Italia, por su parte, requirió casi treinta años para hacer operativas las fórmulas contempladas en la Constitución de 1947, y nadie cuestiona hoy su relevancia.
Por lo tanto, el modelo que nos presenta el derecho comparado supone primero efectuar una revisión de los textos constitucionales, viendo su impacto en la forma de Estado y de gobierno, para luego recién evaluar la práctica. En este último sentido, también resulta fundamental distinguir por tipos de referéndum: de reforma constitucional, abrogatorio, de revocación de mandato y de especial trascendencia.
En los análisis sobre mecanismos de democracia directa y participa-tiva, la tendencia ha sido agrupar en un mismo nivel los distintos tipos de fórmulas referendarias, valorando de igual manera referéndum vinculados a la abrogación de leyes con aquellos orientados a las reformas constitucionales.13 Así, las experiencias de reformas constitucionales obviamente, sobre todo si surgen de iniciativas populares, son más escasas que las que buscan reformar normas de menor jerarquía. Por tanto, en el análisis no basta en comparar cantidad sino también calidad.
A continuación revisaremos las distintas modalidades de referéndum reconocidas en las cartas latinoamericanas, para luego volver a reflexionar sobre sus características generales y su incidencia en la forma de Estado y de gobierno.
1Los referendos constitucionalesUna primera forma de dimensionar la importancia del referéndum en los sistemas normativos que hemos revisado es si se utiliza para reformar la Constitución y de qué manera la participación directa de la ciudadanía incide en esta modificación. Por lo pronto, en nueve estados latinoamericanos se establece el referéndum, ya sea como iniciativa o ratificación de reformas totales o parciales de la constitución (Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Uruguay, Panamá y Venezuela). Mientras, Argentina, Brasil, México, El Salvador, Nicaragua y Paraguay no establecen mecanismos de democracia directa para la reforma de su carta fundamental.
Los casos más novedosos en cuanto a los referendos constitucionales son Uruguay, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Bolivia, Perú y Venezuela, ya que permiten establecer iniciativas populares de reformas constitucionales, las cuales finalmente terminan siendo ratificadas mediante referéndum.
Nuevamente es Uruguay la primera de las cartas fundamentales de la región en regular fórmulas participativas en el proceso de reforma constitucional: por iniciativa de 10% de los ciudadanos inscritos en el Registro Cívico Nacional, presentando un proyecto articulado que se elevará al Presidente de la Asamblea General (en esta alternativa se permite la posibilidad que la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras, formule proyectos sustitutivos); y por proyectos de reforma que reúnan dos quintos del total de componentes de la Asamblea General, presentados al Presidente de la misma. En ambos supuestos (artículo 331, letras A y B) el resultado deberá ser ratificado mediante plebiscito, que se realizará en la primera elección que tenga lugar. También para estos dos supuestos, y en el caso que la reforma sea aprobada, se requerirá que vote por "sí" la mayoría absoluta de los ciudadanos que concurran a los comicios, la que debe representar por lo menos 35% del total de inscritos en el Registro Cívico Nacional.
Con frecuencia se utilizan en las constituciones latinoamericanas, como hemos dicho, los términos "plebiscito" y "referéndum" como sinónimos, pero en Uruguay esto no opera así, ya que se distingue nítidamente uno de otro. La carta fundamental uruguaya reserva el término plebiscito para calificar el pronunciamiento del cuerpo electoral cuando es convocado para decidir si aprueba o no un proyecto de reforma constitucional. Mientras que la voz referéndum se utiliza para las consultas propias del ámbito legal. No existe ley que desarrolle el plebiscito de reforma constitucional. No obstante, en una reforma constitucional realizada en 1952 se atribuyó a la Corte Electoral la calidad de juez de los actos de plebiscito y referéndum (artículo 233 letra C de la Constitución de 1967). Mientras es la Suprema Corte de Justicia la encargada de velar por la constitucionalidad de las materias consultadas (artículo 239.1).14
Se ha implementado más de una quincena de plebiscitos desde 1958;15los primeros en ser aprobados tienen que ver justamente con proposiciones generadas por iniciativa legislativa popular de jubilados (reformas constitucionales en materia de reajuste de pasividades por índice medio de salario y seguridad social en 1989 y 1994, respectivamente). También se aprobó en 2008 una emblemática iniciativa popular sobre la reforma constitucional que prohíbe la venta de las reservas naturales de agua y la privatización de los servicios de agua potable y saneamiento. Finalmente, en 2009 se ratifica la última de las reformas constitucionales que permite a los ciudadanos uruguayos votar desde el país donde residan por correspondencia o por otros procedimientos.
La carta fundamental colombiana de 1991 señala en su artículo 374 que la Constitución Política podrá ser reformada, entre otras fórmulas, por el pueblo mediante referéndum, pudiendo presentar proyectos que cuenten con el respaldo de un número equivalente al menos a 5% del censo electoral vigente. El artículo 377 de esta carta establece que también deberán someterse a referéndum las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos reconocidos en el capítulo 1o. del título II (referido a "los derechos, garantías y deberes"), a los procedimientos de participación popular, o al Congreso, si así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del acto legislativo, un 5% de los ciudadanos que integren el censo electoral.
En Colombia, la única experiencia referendaria de reforma constitucional surge en 2003. El gobierno del presidente Uribe llega al poder en 2002 con un importante apoyo electoral y una ambiciosa posición frente a la necesidad de reforma política (disminución del número de congresistas, reforma al sistema electoral, ajuste fiscal y recorte al gasto público, junto con una serie de medidas para enfrentar la corrupción administrativa). Así, al inicio de su gobierno convoca a un referendo de reforma constitucional; dicha convocatoria supuso la aprobación previa por el Congreso, según establece el artículo 378 de la Constitución, a través de una ley, que fue en este caso la 796/2003, del 21 de enero. En primer lugar, tuvo que salvar el control previo a la convocatoria, ya que el artículo 241.1 de la Constitución establece que la Corte Constitucional debe decidir con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo (también de una Asamblea Constituyente) para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. No obstante, en la sentencia 551/2003, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de gran parte del articulado que contenía las preguntas que se harían al pueblo para incorporar nuevos enunciados jurídicos a la Constitución. Según Cajas Sarria con esta sentencia la Corte Constitucional altera la tendencia restrictiva que tenía hasta esa fecha, considerando que la extralimitación de la facultad de reforma constitucional es un vicio de procedimiento que la obliga a ejercer su control para establecer si el Congreso alteró este límite.16 No obstante, lo que no pudo salvar esta reforma fue el bajo nivel de participación, ya que la consulta (reformada) no logró superar el mínimo de participación ya de 25% exigido por la Constitución.17
En el caso de la carta fundamental de Ecuador los artículos 441 y 442 establecen respectivamente dos modalidades de reforma. El primero señala que la enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no alteren su estructura fundamental, el carácter y elementos constitutivos del Estado, no establezcan restricciones a los derechos y garantías o que no modifiquen el procedimiento de reforma de la constitución, se realizará por referéndum solicitado por el presidente de la República, por la ciudadanía (con el respaldo de al menos 8% de las personas inscritas en el registro electoral) o por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional. El proyecto se tramitará en dos debates; el segundo debate se realizará de modo impostergable en los treinta días siguientes al año de realizado el primero. La reforma sólo se aprobará si obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional. En cambio, la reforma parcial que se regula en el artículo 442 de esta carta, y también supone que no contenga una restricción en los derechos y garantías constitucionales, ni modifique el procedimiento de reforma de la Constitución, tendrá lugar por iniciativa del presidente de la República, a solicitud de la ciudadanía con el respaldo de al menos 1% de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro electoral o mediante resolución aprobada por la mayoría de los integrantes de la Asamblea Nacional.
Aunque de la lectura de estos artículos no queda nítidamente establecida las diferencias entre ambos supuestos de reformas parcial, en el segundo caso el número de firmas requerido para la iniciativa popular y el quórum de aprobación por la Asamblea Nacional es considerablemente menor.
En cualquiera de los dos casos una vez aprobado el proyecto de reforma constitucional se convocará a referéndum dentro de los cuarenta y cinco días siguientes. Para la aprobación en referéndum se requerirá al menos la mitad más uno de los votos válidamente emitidos. Una vez aprobada la reforma en referéndum, y dentro de los siete días siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondrá su publicación. La Corte Constitucional calificará cuál de los procedimientos antes descritos corresponde en cada caso (artículo 443), junto con emitir dictamen previo y vinculante de constitucionalidad de la convocatorias a consultas populares de carácter nacional o a nivel de los gobiernos autónomos descentralizados (artículo 438.2).
La primera experiencia de referéndum constitucional vinculado a la carta de 2008 se produce el 7 de mayo de 2011. El presidente Rafael Correa convocó a una consulta sobre diez puntos, tan diversos que van desde el combate a la delincuencia, la creación de un procedimiento de excepción para nombrar jueces, fiscales, defensores, notarios, y registradores, hasta la creación de un Consejo de Regulación de los Medios de Comunicación. La oposición vinculó esta iniciativa gubernamental a una estrategia por incrementar aún más el poder del presidente de la República (el apoyo popular superaba 70% a la fecha del referéndum).18 El resultado aunque positivo para el gobierno de Correa (se aprobaron nueve de las diez preguntas consultadas), significa un claro retroceso en el apoyo popular de este presidente. La tendencia es que mientras que el rechazo osciló en cada uno de los puntos consultados entre el 40 al 45 por ciento de los votos válidamente emitidos, sólo la primera de las consultas logró superar holgadamente el porcentaje del 50% (referida a enmendar el numeral 9 del artículo 77 de la Constitución, incorporando un inciso que establece restricciones a la caducidad de la prisión preventiva).19 Nuevamente podemos advertir cómo los mecanismos de democracia directa regulados constitucionalmente operan como un mecanismo de control de los gobiernos y fortalecen a la minoría parlamentaria.
En el caso de la Constitución de Bolivia el artículo 411.1 establece un supuesto de referéndum para la ratificación de la reforma total o parcial de la carta. El control de constitucionalidad de este proceso lo ejerce, según lo establece el artículo 179, el Tribunal Constitucional Plurinacional. A la fecha no se registran experiencia de consultas en Bolivia referidas a la modificación del texto constitucional.
La Constitución del Perú de 1993 indica en el artículo 32, qué materias pueden ser sometidas a referéndum, estableciendo en su numeral 1 y 4 que son materia de referéndum la reforma total o parcial de la constitución y las materias relativas al proceso de descentralización. Además, el citado artículo señala que no pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.
El artículo 206 de la carta fundamental del Perú desarrolla cómo opera el referéndum de reforma constitucional. En primer lugar, precisa que toda reforma debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse esta consulta cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. En cuanto a la iniciativa de reforma constitucional corresponderá al presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros, a los congresistas y a un número de ciudadanos equivalente a 0.3% de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.
Nos encontramos con dos experiencias de reforma constitucional en el Perú. La primera fue un intento frustrado de referéndum sobre la ley 26.657, que pretendía la reelección del entonces presidente Fujimori, la cual fue observada tanto por el Congreso como por el Jurado Nacional de Elecciones. El segundo se realizó de manera exitosa el 30 de octubre de 2005, con el objeto de ratificar la conformación de cinco regiones según establece el artículo 19020 de la carta peruana.21
La carta de Costa Rica, en el artículo 105, señala que el pueblo puede mediante referéndum efectuar reformas parciales a la Constitución, cuando este sea convocado por al menos 5% de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral, la Asamblea Legislativa (mediante la aprobación de las dos terceras partes del total de miembros), o el Poder Ejecutivo junto con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa. Se trata de un referéndum facultativo ya que ninguno de los sujetos legitimados se encuentra obligado a este referéndum.
Finalmente, nos encontramos con la fórmula establecida en el artículo 71 de la Constitución de Venezuela. Se trata de un referéndum facultativo, limitado a consultas en materias calificadas de "especial trascendencia" y que puede ser solicitada por el presidente de la República, la Asamblea Nacional (la mayoría de sus integrantes) o a solicitud de un número no menor de 10% de los electores inscritos en el Registro Civil y Electoral. Dos son las experiencias registradas hasta la fecha. En el 2004 el presidente de la República presentó tres reformas constitucionales a la carta de 1999, las cuales fueron rechazadas por la ciudadanía y la última (2009) permitió reelección indefinida del presidente de la República.
En consecuencia, a nivel de reforma constitucional podemos constatar la existencia de referéndum en la mitad de los Estados latinoamericanos; en seis de ellos tienen el común denominador de la existencia de iniciativa popular. La característica que singulariza este tipo de fórmulas es incorporar en las reformas constitucionales a la ciudadanía, ya sea para ratificar una iniciativa o incluso para proponerla. Además, la iniciativa de reforma constitucional es entregada en todos los casos a la mayoría parlamentaria o al presidente de la República. De esta forma sólo en los casos revisados en que se contempla iniciativa popular para la reforma constitucional (Uruguay, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Bolivia y Perú) surge la alternativa para que sectores minoritarios, a través de movimientos ciudadanos y partidos políticos, puedan presentar reformas constitucionales. No obstante, en la práctica esto sólo ha ocurrido en Uruguay, en los otros casos nos encontramos con reformas orientadas a ratificar decisiones de los gobiernos. Por otra parte, si bien las reformas constitucionales en los Estados latinoamericanos analizados tienen un sello participativo (ya que permite la iniciativa popular y establece en varios casos el referéndum como mecanismo de ratificación de una reforma), en todos los casos estamos ante modelos de democracia constitucional, ya que la modificación de las normas de rango superior no está entregada sólo a la voluntad popular, sino que existen además instancias de control constitucional.
2Referéndum abrogatorio de leyes y de otras normasNuevamente es la Constitución de Uruguay la primera en reconocer esta modalidad de participación. El artículo 79 de carta de 1976 señala que 25% del total de inscritos habilitados para votar podrá interponer, dentro del año de su promulgación, el recurso de referéndum contra leyes. El inciso segundo del citado artículo excluye de este mecanismo la normativa que establezca tributos y los casos en que la iniciativa sea privativa del Poder Ejecutivo.
El primer referéndum implementado en Uruguay para abrogar una ley fue presentado por un conjunto de organizaciones de madres y detenidos desaparecidos con el apoyo del Frente Amplio de Centrales Sindicales, con el objeto de derogar la ley 18.548 de la Caducidad de la Pretensión Punitiva de Estado, mediante la cual se establecía la amnistía de los delitos cometidos hasta el 1 de marzo de 1985 por funcionarios militares y policiales.22
En 1992 se realiza otro referéndum sobre la privatización de servicios públicos y telefónicos, regulado en la ley 16.211/1991, del 1o. de octubre, conocida como la ley de Empresas Públicas. Esta iniciativa fue presentada por las Centrales Sindicales y apoyada por el Frente Amplio y el Partido Colorado.23 En el año 2003 se realizó el último de los referendos por la derogación de la llamada ley de ANCAP -la norma que permitía la desregulación del monopolio que esta empresa petroquímica mantenía sobre la importación, exportación y refinación de petróleo crudo y sus derivados-, culminando con este proceso un acalorado debate dentro de la escena política de este país.24
En una perspectiva similar a la uruguaya se puede destacar también el referéndum abrogatorio establecido en la Constitución Colombiana. El artículo 170 de la carta de 1994 establece que un número de ciudadanos equivalente a la décima parte del censo electoral puede solicitar un referendo para abrogar una ley. La ley quedará derogada si así lo determina la mitad más uno de los votantes que concurran al acto de consulta, siempre y cuando participe en éste una cuarta parte de los ciudadanos que componen el censo electoral. En este caso, no procede el referéndum respecto de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, ni de la de presupuesto, ni de las referentes a materias fiscales o tributarias. También podrán ser sometidos a referéndum abrogatorio los decretos con fuerza de ley que dicte el presidente de la República (se exige un número no menor del 5% de los electores inscritos en el Registro Civil y Electoral). Tanto para abrogación de una ley o de decretos con fuerza de ley, el citado artículo considera indispensable la concurrencia de 40% de los electores inscritos en el Registro Civil y Electoral. No podrán ser sometidas a referéndum abrogatorio las leyes de presupuesto, las que establezcan o modifiquen impuestos, las de crédito público y las de amnistía, así como aquellas que protejan, garanticen o desarrollen los derechos humanos y las que aprueben tratados internacionales. Tampoco podrá hacerse más de un referendo abrogatorio en un período constitucional para la misma materia.
Mientras, el artículo 104 de la Constitución del Ecuador establece que la ciudadanía podrá solicitar la convocatoria de referéndum abrogatorio de ley un número no inferior a 5% de las personas inscritas en el registro electoral; cuando se refiera a una norma de carácter local el respaldo será de un número no inferior a 10% del correspondiente registro electoral; y si la consulta es solicitada por ecuatorianos en el exterior, para asuntos de su interés y relacionados con el Estado ecuatoriano, requerirá el respaldo de un número no inferior a 5% de las personas inscritas en el registro electoral de la circunscripción especial.
La Constitución venezolana también contempla el referéndum abrogatorio (artículo 74). Así la ciudadanía puede abrogar total o parcialmente una ley cuando así lo solicite un número no menor a 0.1% de los electores inscritos en el Registro Civil y Electoral o por el presidente de la República en consejo de ministros. La discusión de los proyectos de ley presentados se iniciará por la Asamblea Nacional a más tardar en el período de sesiones ordinarias siguiente al que se haya presentado. Si el debate no se inicia dentro de dicho lapso, el proyecto se someterá a referéndum aprobatorio de conformidad con la ley. No se requiere recolectar las firmas nuevamente si una iniciativa no es debatida dentro del año legislativo, postergándose su revisión para el siguiente período. Por otro lado, si el proyecto es rechazado, los promotores pueden solicitar la convocatoria a un referéndum aprobatorio. Para ello, deben completar un número de respaldos no menor a 10% del censo electoral de la circunscripción respectiva, pudiendo usar los mismos formularios utilizados para recolectar las firmas de la iniciativa original.
Finalmente, el artículo 105 de la Constitución de Costa Rica establece un particular mecanismo para derogar leyes mediante referéndum, convocado por al menos 5% de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral.
En conclusión, podemos constatar diferencias significativas al momento de comparar el número de firmas necesarias para la iniciativa de referéndum: 25% del total de inscritos habilitados (Uruguay), décima parte del censo (Colombia), 5% de las personas inscritas en el Registro Electoral (Ecuador y Costa Rica), y 0,1% de los electores inscritos en el Registro Civil (Venezuela). En cuanto a las materias excluidas sí podemos establecer parámetros comunes, como las materias que comprometan recursos, temas de rango constitucional, de iniciativa exclusiva del presidente de la República, entre otras. En cuanto a su utilización el balance es desigual. Por una parte, se encuentra la experiencia uruguaya que en un breve tiempo da cuenta de procesos altamente participativos. Mientras, en el resto de las regulaciones nos encontramos con ausencia de regulación de desarrollo (salvo Colombia y Costa Rica) y total ausencia de práctica relevante.
3Referéndum de revocación de mandatoOtro mecanismo de democracia directa que reconocen las constituciones latinoamericanas es la revocatoria de mandato. Consiste básicamente en la facultad de dejar sin efecto el mandato del titular de un cargo de elección popular mediante referéndum. En la generalidad de los casos esta fórmula participativa se encuentra limitada al ámbito regional o local, salvo en los casos de Bolivia, Ecuador, Venezuela, Perú y Panamá que sí lo contemplan a nivel constitucional.
Como experiencia relevante de los sistemas constitucionales que restringen a autoridades regionales o locales la revocación de mandato se encuentra el caso de Colombia. La Constitución de 1991 menciona esta figura en los artículos 40.4 y 103, señalando que una ley los reglamentará. Así, la ley 131/1994, del 9 de mayo, regula el "voto programático" y la ley 134/1994, de 31 del mayo, dictan normas sobre instituciones y mecanismos de participación ciudadana. Con posterioridad, con la reforma de la ley 741/2002 se agregó que procederá la revocatoria del mandato para gobernadores y alcaldes, al ser ella aprobada en el pronunciamiento popular por la mitad más uno de los votos ciudadanos que participen en la respectiva convocatoria, siempre que el número de sufragios no sea inferior a 55% de la votación válida registrada el día en que se eligió al respectivo mandatario.25
En los cuatro sistemas constitucionales en que la revocación de mandato se admite para autoridades nacionales, la iniciativa es otorgada a un porcentaje de personas inscritas en el registro electoral correspondiente a la circunscripción donde fue electa la referida autoridad, salvo en Panamá, donde el artículo 151 de su carta fundamental establece que los partidos políticos podrán revocar el mandato de los diputados principales o suplentes que hayan postulado, para lo cual cumplirán una serie requisitos y formalidades que establece la ley. En dicho Estado esta institución se encuentra regulada en la ley 60/2006, del 29 de diciembre, norma que amplió los sujetos legitimados a los ciudadanos correspondientes al distrito electoral, según si la postulación del diputado cuestionado sea por un partido político o de forma independiente.26
La Constitución de Ecuador de 2008 establece que la solicitud de revocatoria deberá respaldarse por un número no inferior a 10% de las personas inscritas en el registro electoral correspondiente. Para el caso del presidente de la República, se requerirá el respaldo de un número no inferior a 15% de los inscritos en el registro electoral. En Ecuador sólo se puede realizar un proceso de revocatoria del mandato durante el periodo de gestión de una autoridad, en la medida que se comprueban actos de corrupción o incumplimiento injustificado de su plan de trabajo (artículo 105).
El Consejo Nacional Electoral, una vez que acepte la solicitud presentada por la ciudadanía, convocará en el plazo de quince días a referéndum la revocatoria del mandato, que deberá efectuarse en los siguientes sesenta días. Ya en el año 2010 se registraron las primeras dos experiencias referidas a la revocación mandato de alcaldes en las Municipalidades de Tiwintza y San José. Sólo en el primero de los casos se logró contar con los votos suficientes para remover a esta autoridad. Durante 2011, más de una centena de solicitudes de revocación de mandato se han registrado en distintos municipios, obligando al Consejo Nacional Electoral a agrupar las consultas por período (enero, febrero, marzo y julio). Queda pendiente la evaluación ponderada de estas experiencias participativas.
Es en Venezuela, donde se implementó el proceso de revocación de mandato más conocido de la región: la iniciativa de revocar el mandato del presidente Hugo Chávez en 2003. El artículo 72 de la Constitución Venezolana establece el mecanismo que permite revocar el mandato de todos los cargos y magistraturas de elección popular. Transcurrida la mitad del período para el cual fue elegido el funcionario, un número no menor de 20% de los electores inscritos en la correspondiente circunscripción podrá solicitar la convocatoria a un referéndum para revocar su mandato. Cuando igual o mayor número de electores que eligieron al funcionario hubiere votado a favor de la revocación, siempre que haya concurrido al referéndum un número de electores igual o superior a 25% de los electores o inscritos, se considerará revocado su mandato y se procederá de inmediato a cubrir la falta absoluta conforme a lo dispuesto en la Constitución y en la ley.
La Constitución del Perú de 1993 prevé la revocatoria de los alcaldes y regidores (artículo 191), del presidente de Región (artículo 198) y de los Magistrados (artículo 139 inciso 17). Desde 1997 a la fecha se han convocado, organizado y ejecutado cinco procesos electorales de revocatoria de autoridades locales (alcaldes y regidores).27
La otra experiencia importante ocurrió en Bolivia en el año 2008. La diferencia es que en este caso la consulta se sustentaba en una ley (3850/2008, del 12 de mayo) establecida sólo para una ocasión. No existía en Bolivia la figura de revocación de mandato, como si ocurrió en Venezuela, por tanto se utilizó el referéndum como fórmula para revocar el mandato de autoridades políticas como el presidente de la República, el vicepresidente y los prefectos de departamentos. Con la Constitución boliviana de 2009 se establece esta figura en la carta fundamental; su análisis lo postergaremos para un apartado especial.
Al analizar de manera comparada el tratamiento que las constituciones latinoamericanas dan al referéndum revocatorio de mandato nos encontramos con significativas diferencias. Hay exigencias de firmas que van desde 55% del total de los votos válidamente emitidos que hayan sufragado en la elección de la autoridad que se pretende revocar (Colombia) hasta 10% de las personas inscritas en el registro electoral correspondiente. También existen diferencias con los casos de las autoridades que pueden ser sujetas de revocatoria: gobernadores y alcaldes (Colombia), alcaldes, regidores, presidente de Región y magistrados (Perú), parlamentarios (Panamá) y toda autoridad electa popularmente (Ecuador y Venezuela). En todos los casos se exige el cumplimiento de un determinado tiempo en el cargo de la autoridad que se pretende revocar; y el efecto es el llamado a una nueva elección de autoridad si la iniciativa resulta aprobada.
Al revisar la práctica de esta fórmula referendaria de las cartas fundamentales analizadas, Venezuela parece como la experiencia más consolidada, ya que no sólo en 2003 se llevó a cabo el referéndum revocatorio del presidente de la República, sino que con posterioridad, en 2005, se celebró un total de nueve referendos revocatorios en contra de alcaldes, revocándose el mandato a un total de cuatro autoridades locales. También hemos hecho referencia a la práctica peruana vinculada exclusivamente a alcaldes y regidores.28
Con todo, nos encontramos con una institución cuyo objetivo pone en cuestión las amplias facultades de los órganos de gobierno en Latinoamérica. Más allá de su implementación nos encontramos con una herramienta que apunta a incrementar el control ciudadano en sistemas donde los otros órganos constitucionales se encuentran en un claro desequilibrio e impedidos de limitarse entre ellos.
4Referéndum sobre materias de especial trascendenciaIdentificamos esta modalidad de consulta en cuatro sistemas constitucionales: Colombia, Ecuador, Guatemala y Venezuela.
El artículo 104 de la Constitución colombiana establece esta modalidad de referéndum con carácter vinculante,29 el que supone la iniciativa del presidente de la República con la firma de todos los ministros y previo pronunciamiento favorable del Senado de la República; se podrá consultar al pueblo decisiones de trascendencia nacional.
La Constitución de Guatemala, en su artículo 173, establece una modalidad consultiva de referéndum, facultando al presidente o Congreso de la República para convocar consultas sobre materias de especial trascendencia. En tal caso, la autoridad que asume la iniciativa debe fijar con precisión la o las preguntas que se someterán a consulta de los ciudadanos. Este artículo remite a una ley electoral la regulación de tal fórmula participativa. Dicha disposición es la ley Electoral y de Partidos Políticos establecida en el Decreto Número 1-85 y que en su artículo 250 bis faculta al Tribunal Supremo Electoral regule el procedimiento y la convocatoria.
En el caso de Venezuela, el artículo 71 distingue dos modalidades de referéndum en este sentido, ambos consultivos. Uno se refiere a materias de especial trascendencia nacional que podrán ser sometidas a consulta por iniciativa del presidente de la República en Consejo de Ministros, por acuerdo de la Asamblea Nacional (aprobado por el voto de la mayoría de sus integrantes), o a solicitud de un número no menor de 10% de los electores inscritos en el Registro Civil y Electoral. La otra modalidad de referendo es también para materias de especial trascendencia pero de nivel local. La iniciativa le corresponde a la Junta Parroquial, al Concejo Municipal y al Consejo Legislativo, por acuerdo de las dos terceras partes de sus integrantes; al alcalde y al gobernador de Estado o a solicitud de un número no menor de 10% del total de inscritos en la circunscripción correspondiente.
Hasta la fecha esta modalidad de referéndum no ha sido utilizada y no se ha dictado normativa que la desarrolle. Igual cosa sucede con la modalidad de consulta establecida en el artículo 104 de la Constitución del Ecuador, que faculta al presidente de la República a solicitar al Consejo Nacional Electoral que convoque a consulta popular sobre los asuntos que estime convenientes.
La posibilidad de que el presidente de la República pueda hacer mediar al pueblo en materias que no cuenten con el apoyo de la oposición es una fórmula frecuentemente utilizada por los gobiernos latinoamericanos, pero se ha empleado fundamentalmente en ausencia de legislación constitucional (de facto). Así se realizaron varias de las primeras consultas en Latinoamérica, como es el caso de Bolivia, Perú y Chile. De los cuatro sistemas que la contemplan sólo en dos cuentan con leyes que desarrollan estas fórmulas referendarias y no existe práctica asociada a esta modalidad de consulta en Latinoamérica.
5Referendos vinculados a temas territoriales, regionales y localesGeneralmente el referéndum en las constituciones latinoamericanas sólo opera en el ámbito nacional mediante los mecanismos ya analizados. Esta institución se contempla para decisiones que comprometen a la ciudadanía en su conjunto y no para resolver conflictos o materias regionales o locales. Incluso en algunos países (Guatemala, Salvador y Panamá) existe vinculación expresa entre el referéndum y decisiones que conciernen a la soberanía nacional. En el caso de Costa Rica la Constitución establece, en su artículo 168 un mecanismo de participación ciudadana para decidir sobre la creación de provincias, o bien, el aumento o disminución de su territorio.
Uruguay, Ecuador, Brasil, Bolivia, Chile, Colombia, Panamá y Perú contemplan este mecanismo de participación en el plano regional o local. En la mayoría de estos países (salvo en Colombia y Chile) tal tipo de consultas se utiliza para ratificar la creación de nuevas provincias, así como para modificaciones al orden administrativo-territorial. En Chile (artículo 118 de la carta de 1982) y Colombia (artículo 105 de la carta de 1991) son los propios actores locales los que cuentan con la facultad para someter a plebiscito cuestiones de su competencia. En el caso de este último país (al igual que en Ecuador), el referéndum abrogatorio, de revocación de mandato y de iniciativa popular de norma operan en los distintos niveles de la estructura territorial. En el caso de Uruguay sucede lo mismo a nivel departamental con el referéndum abrogatorio y la iniciativa legislativa popular (artículo 304 de la carta de 1967).30
Particular mención merecen las experiencias de Estados compuestos donde las constituciones de nivel de Estados federados han regulado distintas formas de referéndum. Cabe señalar que México, si bien no reconoce a nivel nacional mecanismos de democracia directa y participativa, sí se contemplan a nivel de estados federados. Este país viene implementando en los últimos años una serie de reformas en su tradicional sistema de gobierno presidencialista establecido en la Constitución de 1917. No obstante, ninguna de estas modificaciones constitucionales ha logrado incorporar mecanismos de democracia directa y participativa.31 Mientras, a nivel de las entidades federativas, el panorama cambia: veintitrés constituciones estatales reconocen el referéndum (ámbito legislativo), veinte establecen la posibilidad de plebiscitos (temas considerados de trascendencia para los gobiernos federados) y un estado (Chihuahua) contempla la revocación de mandato. Es importante destacar algunas experiencias participativas relevantes en México, como la consulta popular (no vinculante) del Distrito Federal para modificar su estatus legal en 1993.32
También podemos hacer referencia a la regulación del referéndum en las provincias de Argentina. En la Constitución nacional de 1994 se establecen dos modalidades referendarias, ambas contempladas en el artículo 40. Una tiene carácter vinculante y opera a iniciativa de la Cámara de Diputados, la que puede someter a consulta popular un proyecto de ley (artículo 40.2). El otro tipo de consulta, establecido en el artículo 40.2 de la Constitución argentina, faculta al Congreso o al presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, para convocar a consulta popular no vinculante. Pues bien, ambas modalidades se encuentran presentes en la mayoría de las provincias. La excepción está dada por la provincia de Buenos Aires, donde es necesario contar con la mayoría absoluta de ambas cámaras para que la consulta sea vinculante y obligatoria. Además, en la Pampa sólo está reglamentada el referéndum no vinculante. La única novedad con el ámbito nacional se encuentra en que en algunas provincias argentinas se contempla el referéndum de revocación de mandato (Ciudad de Buenos Aires, Provincias del Chaco, San Luis, Río Negro, La Rioja, Entre Lagos, Corrientes, Córdoba, Chubut, Santiago del Nuevo Estero, San Juan, Tierra del Fuego y Neuquén).33
En el caso de México y Argentina, podemos detectar cómo, al igual que lo que sucede en las experiencias analizadas en Europa, el nivel territorial ofrece un fértil campo de desarrollo para regular novedosos mecanismos de democracia directa, que el ámbito nacional no permite. El caso de México es más extremo ya que los estados federados han podido establecer un nivel de regulación que sería muy difícil de imaginar en la carta fundamental nacional.
IVConclusiónAunque en Latinoamérica el reconocimiento constitucional del derecho de participación se encuentra en varias de constituciones y la proliferación de fórmulas como el referéndum es generalizada, sus usos y prácticas distan con experiencia más desarrolladas (como la europea). El total de experiencias referendarias latinoamericanas es similar a lo que en cuarenta años se ha consultado sobre la Unión Europea en el viejo continente.
No obstante, desde un análisis puramente normativo, vale decir, si ponderamos el potencial de la incidencia de las fórmulas de democracia directa y participativa en los respectivos sistemas representativos, el panorama cambia. El impacto de estas instituciones en la forma de Estado y de gobierno es gravitante. Esto se explicita en varias cartas fundamentales por lo demás (Bolivia, Ecuador, Perú, Paraguay y Nicaragua). Nos encontramos con sistemas representativos que adicionan instituciones de democracia directa y participativa, entregando en varios casos la definición final de una serie de materias relevantes a la voluntad popular expresada mediante estos mecanismos.
Mención especial merece el caso de Bolivia donde el modelo de Estado, caracterizado como "unitario social de derecho plurinacional y comunitario", tiene por objetivo no sólo avanzar en mayor participación sino en la integración de la sociedad boliviana.
El alto grado de valoración a la participación expresado en la formas de Estado y de gobierno que las propias constituciones señalan tiene correspondencia a nuestro juicio con los mecanismos de democracia directa y participativa que ellas contemplan. Los Estados que reconocen referendos de reforma constitucional, abrogatoria, de revocación de mandato y para decisiones de especial trascendencia, generalmente asignan al pueblo la decisión final de la materia consultada, impactando de esta manera en la forma de Estado y de gobierno.
En cuanto a los efectos de los referendos en dieciséis cartas fundamentales latinoamericanas, nos encontramos con referendos facultativos, vale decir, la iniciativa depende de una autorización de un órgano competente. Sólo Brasil y El Salvador no contemplan consultas facultativas, los requisitos para una consulta se encuentran descritos en las propias normas constitucionales. En consecuencia, en la mayoría de las constituciones latinoamericanas las consultas populares facultativas son definidas por alguno de los órganos del Estado. Junto a esto, las materias a consultar están taxativamente determinadas en la Constitución (Ecuador, Perú, Guatemala y Colombia) o determinadas por exclusión (Paraguay y Perú). En general, las materias que se marginan de ser consultadas mediante referéndum son las materias tributarias o que comprometen recursos (Argentina, Perú, Colombia y Paraguay). Argentina excluye materias de rango constitucional y Ecuador las materias penales y de iniciativa exclusiva del presidente de la República. La Constitución de Paraguay establece la descripción más extensa de materias que no pueden ser consultadas donde incluye las relaciones internacionales, tratados, convenios o acuerdos internacionales; las expropiaciones; la defensa nacional; la limitación de la propiedad inmobiliaria; las cuestiones relativas a los sistemas tributarios, monetarios y bancarios; la contratación de empréstitos; el Presupuesto General de la Nación; y las elecciones nacionales, las departamentales y las municipales (artículo 122).
Al revisar caso a caso los referendos facultativos podemos identificar variadas combinaciones de iniciativas. La alternativa más utilizada es la entrega de esta facultad al presidente de la República, a una mayoría del Congreso o Asamblea Legislativa o al pueblo (Costa Rica, Bolivia, Honduras, Nicaragua, Venezuela, Colombia y Paraguay). Otra fórmula es entregar la iniciativa al presidente de la República o a una mayoría del Congreso o Asamblea Legislativa (Argentina, Guatemala, Panamá y Paraguay). También está el caso que se entrega únicamente al presidente y al pueblo (Colombia y Ecuador). En el caso de Perú y Uruguay se entrega esta iniciativa sólo al pueblo (Perú y Uruguay). Solamente Brasil entrega esta iniciativa únicamente a una mayoría del Congreso Nacional. La constante, como hemos dicho, es que en ningún caso se entrega iniciativa a una minoría parlamentaria.
Las fórmulas referendarias latinoamericanas pueden dividirse también en si tienen o no carácter vinculante. Son once las cartas fundamentales que otorgan valor jurídicamente ineludible las obligaciones generadas por alguno de los referendos que contemplan (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Perú, Uruguay, y Panamá). Sin duda, éste es un factor relevante a considerar al momento de evaluar las fórmulas referendarias, ya que supone ponderación de las posibles consecuencias por parte de los órganos constitucionales que cuentan con la facultad de iniciativa. Así, pese a que en variadas ocasiones nos encontremos ante fórmulas facultativas que dependen exclusivamente del Gobierno o Congreso, su efecto vinculante morigera el poder de éstos y supone entregar en definitiva la decisión al pueblo. Con todo, llama la atención que los sujetos legitimados en los casos de referendos consultivos revisados sea la mayoría gobernante, a través de la entrega de la iniciativa al presidente de la República. El objetivo de favorecer a la minoría parlamentaria con mecanismos de democracia directa tampoco opera bajo estas modalidades de consulta en Latinoamérica.
Hemos destacado el análisis crítico en línea con lo señalado por Zovatto. También existen evaluaciones de los mecanismos participativos regulados en la Constitución colombiana, que con más de diez años de existencia, y que dan cuenta de la casi nula incidencia en la forma de gobierno. Debemos reconocer que la precaria situación económica y social de la región, sumada a la inestabilidad política, establece un manto de dudas sobre su adecuada implementación que sólo el tiempo despejará. Con todo, es muy temprano para ponderar adecuadamente estas instituciones. La ausencia de una experiencia significativa vinculada a los referendos y el direccionamiento de los gobernantes de las consultas realizadas, no le restan valor al potencial normativo de este conjunto de instituciones. La promisoria práctica participativa presente en otros ámbitos nos puede anticipar la consolidación de una sociedad civil capaz de aprovechar en un futuro estas instituciones.
En definitiva, y como balance general, podemos señalar que a pesar que las fórmulas participativas latinoamericanas son recientes en el contexto de la experiencia comparada, han cobrado una inusitada importancia por el carácter estructurante que asumen dentro de la forma de Estado. Hay una pluralidad de referendos, se establecen varias iniciativas ciudadanas y la revocación de mandato. En el análisis pormenorizado de estas instituciones hemos dado cuenta además que su regulación no se orienta en un sentido nominal o semántico, sino normativo. Esto quiere decir que con su regulación se limita o restringe sustancialmente la posibilidad de consultas de facto o de manera improvisada.
Artículo recibido el 18 de noviembre de 2011 y aceptado para su publicación el 31 de julio de 2012.
Abogado, magister y doctor en derecho, académico del Programa de Doctorado, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
Programa de las Naciones Unidas para El Desarrollo: Informe sobre la democracia en América Latina: hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos, Buenos Aires, Alfaguara, 2004, pp. 37 y ss.; Huntington, Samuel P., La tercera Ola, la democratización a finales del siglo XX, Barcelona, Paidós-Estado y Sociedad, 1994, pp. 154 y ss.
Carpizo, Jorge, "En búsqueda del ADN y las influencias en algunos sistemas presidenciales y parlamentarios", en Venegas Gil, Pedro Pablo (coord.), La democracia constitucional en América Latina y las evoluciones recientes del presidencialismo, memorias Encuentro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional-Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional-Universidad Externado de Colombia-UNAM, pp. 11-37; Torre Villar, Ernesto de la y García Laguardia, Jorge Mario, Desarrollo histórico del constitucionalismo hispanoamericano, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1976.
Nohlen, Dieter, El institucionalismo contextualizado. La relevancia del contexto en el análisis y diseños institucionales, México, Porrúa-UNAM, pp. 31 y ss.; O'Donnell, Guillermo (coord.), La democracia en América Latina, hacia una democracia de ciudadanos y ciudadanas, Buenos Aires, PNUD-ONU, 2004, p. 41.
O'Donnell, Guillermo, "Delegative Democracy", Jornal of Democracy, vol. 5, núm. 1, 1994, pp. 55-69.
Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1979, pp. 216-222.
González Rissoto, Rodolfo, "La democracia directa en Uruguay", Revista Digital de Derecho Electoral, San José, Tribunal Supremo de Elecciones, núm. 6, 2o. semestre 2008, p. 2,http://www.tse.go.cr/revista/revista.htm
Gros Espiell, Héctor, "La democracia semidirecta y el sistema representativo en el derecho constitucional uruguayo", en varios autores, Sistema representativo y democracia semidirecta, en Concha Cantú, Hugo (coord.), Memoria del VII Congreso del Derecho Constitucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, pp. 291-308.
Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Yatama versus Nicaragua, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 23 de junio de 2005, serie C-127, p. 98, y caso Castañeda Gutman versus Estados Unidos Mexicanos, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 6 de agosto de 2008, serie C-184, pp. 43-45.
Ibidem, caso Yatama versus Nicaragua, p. 89 y caso Castañeda Gutman versus Estados Unidos Mexicanos, p. 43.
Ibidem, caso Yatama versus Nicaragua, pp. 90-93 y caso Castañeda Gutman versus Estados Unidos Mexicanos, p. 44.
Zovatto, Daniel, "Instituciones de democracia directa en América Latina", La política importa. Democracia y desarrollo en América Latina, Washington, D. C., Banco Interamericano de Desarrollo, 2006, pp. 900-906.
Ibidem, p. 907.
Zovatto, Daniel y Orozco Henríquez, Jesús, "Reforma política y electoral en América Latina 1978-2007: lectura regional comparada", pp. 136-143; Cedeño, Manuel, "Efectos de los mecanismos constitucionales de participación directa en los sistemas políticos de América Latina", Revista de Reflexión Política, vol. 6, núm. 11, junio de 2004, Universidad Autónoma de Bucaramanga, pp. 6-28.
González Rissoto, Rodolfo, "La democracia directa en Uruguay"…, op. cit., nota 7, pp. 1-26.
Ibidem, p. 18.
Cajas Sarria, Mario Alberto, "Acerca del control judicial de la reforma constitucional en Colombia" Revista Iberoamerica de Derecho Procesal Constitucional, núm. 7, enero-junio de 2007, pp. 19-40.
Calle, Humberto de la, "Reforma electoral en Colombia", Reformas políticas y electoral en América latina, 1978-2007, p. 424.
Romo, María Paula, "La Consulta Popular en Ecuador: ¿Qué está en juego?", La-razonpublica.com, (consultada el 15 de mayo de 2011). También http://www.razonpublica.com/index.php?option=com_content&view=article&id=2036:la-consulta-popular-en-ecuador-ique-esta-en-juego-&catid=23:internacional&Itemid=32 (consultada el 5 de julio del 2011).
Véase "Consulta popular: dos meses sin resultados oficiales", en http://www.ecuadorinmediato.com/index.php?module=Noticias&func=news_user_view&id=153235&umt=consulta_dos_meses_sin_resultados_oficiales (consultada el 7 de julio de 2011).
El artículo 190 de la Constitución del Perú señala que mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones departamentales contiguas para constituir una región, conforme a ley. Igual procedimiento siguen las provincias y distritos contiguos para cambiar de circunscripción regional.
Tuesta Soldevilla, Fernando, "Reforma política en Perú", Reformas políticas y electoral en América latina, 1978-2007, pp. 843-845; Maraví Sumar, Milagros, "El funcionamiento de las instituciones de democracia directa en el Perú a partir de la Constitución de 1993", Ius et Praxis, Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales-Universidad de Talca, año 4, núm. 2, pp. 135-148.
Este proceso despertó un fuerte impacto en la opinión pública uruguaya (participó 89% de los ciudadanos habilitados para votar), que con 53% frente a un 47% de los votantes, se manifestó en contra de esta iniciativa y confirmó la vigencia de esta ley.
También generó un fuerte debate público comprometiendo la participación de un 83,80% de padrón electoral. Triunfó ampliamente el "sí" que recibió 1.293.016 de las preferencias contra 489.302 del "no". Este resultado sorprendió a muchos gobiernos de la región que justamente se encontraban en similares procesos privatizadores. Sin embargo, otros consideraron que más bien quedó en evidencia la impopularidad del presidente que se encontraba en el gobierno, principal impulsor de esta iniciativa (Luis Alberto Lacalle). Waksman, Guillermo, "Uruguay, La gran derrota de Lacalle",Nueva Sociedad, Montevideo, núm. 124, marzo-abril de 1993, pp. 17-21.
Fue promovida por los partidos de centro-izquierda (Encuentro Progresista y Frente Amplio), liderados por el entonces candidato y posterior presidente de la República Tabaré Vásquez. Mientras, los opositores de esta iniciativa, contrarios de la derogación, estaban apoyados no sólo por el presidente Batlle y las figuras del oficialismo, sino también por los ex presidentes Julio María Sanguinetti (Partido Colorado), Luis Lacalle (Partido Blanco) -ambos precandidatos a la Presidencia en octubre de 2004- y hasta por el sector del Frente Amplio que encabezaba el senador Danilo Astori. Esta iniciativa logró imponerse por 62,2% de los uruguayos, con un 83,25% de participación. El desarrollo del referéndum tuvo una directa relación con las elecciones presidenciales de octubre de 2004, comprometiendo la participación del presidente de Argentina y Brasil. Cedeño, Manuel, "Efectos de los mecanismos constitucionales de participación directa en los sistemas políticos de América Latina", p. 26.
Pellegrino, C., "Una introducción al estudio del referendo como mecanismo de participación ciudadana en la Constitución de 1999", El derecho público a comienzos del siglo XXI. Estudios en Homenaje al profesor Allan R. Brewer Carías, Madrid, Civitas, S. L., 2003, t. I, pp. 441-483.
Valdés Escoffery, Eduardo, "Reforma electoral: el caso de Panamá", Reformas políticas y electoral en América Latina, 1978-2007, pp. 760 y ss.
Tuesta Soldevilla, Fernando, "Reforma política en Perú", Reformas políticas y electoral en América Latina, 1978-2007, p. 845; Maraví Sumar, Milagros, "El funcionamiento…, op. cit., nota 22, p. 142.
Ibidem, p. 23.
Artículo 55 de la ley 134/1994 señala: "La decisión tomada por el pueblo en la consulta, será obligatoria. Se entenderá que ha habido una decisión obligatoria del pueblo, cuando la pregunta que le ha sido sometida ha obtenido el voto afirmativo de la mitad más uno de los sufragios válidos, siempre y cuando haya participado no menos de la tercera parte de los electores que componen el respectivo censo electoral".
Thibaut, Bernhard, "Instituciones de democracia directa", pp. 71 y ss.
Serna de la Garza, José María, "La reestructuración del sistema presidencial mexicano: opciones y perspectivas", La democracia constitucional en América Latina y las evoluciones recientes del presidencialismo, pp. 91-108.
Córdova Vianello, Lorenzo, "La reforma electoral y el cambio político en México", Reformas políticas y electoral en América latina, 1978-2007, pp. 689 y 690.
Triguboff, Matías y Anaya, Berenice, "Mapa institucional de los mecanismos de participación y control ciudadano en la Argentina a escala nacional y provincial: similitudes y diferencias", en Abal Medina, Juan (comp.), Evaluado el desempeño democrático de las instituciones políticas argentinas, pról. de O'Donnell, Guillermo, Buenos Aires, Prometeo libros, 2007, pp. 161-164.