Ventajas y desventajas de la Sociedad por Acciones Simplificada para la empresa familiar en Colombia. Estudio exploratorio

Resumen

La Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) representa la evolución más significativa del sistema societario colombiano en las últimas 4 décadas. Desde su aparición representa cerca del 90% del total de sociedades matriculadas en el país. Este estudio exploratorio descriptivo busca determinar si los empresarios conocen las ventajas y desventajas de las SAS, y si las tienen en cuenta en la toma de decisiones. Se aplicó un cuestionario estructurado a 57 empresas, de las cuales el 84% eran familiares. Se observó un amplio desconocimiento de algunas ventajas y desventajas de la SAS que implica el desaprovechamiento de sus bondades y, en casos puntuales, riesgos para las empresas familiares.

Abstract

The Simplified Stock Corporations (SAS for its acronym in Spanish) represents the most significant progression of the Colombian corporate system in the last four decades. Since its incorporation, this legal entity accounts for 90% of all registered companies in the country. This descriptive exploratory study aims to determine if employers know the advantages and disadvantages of the SAS, and if they are taken into account in their decision-making. A structured questionnaire was applied to 57 companies, of which 84% were a family business. There was widespread ignorance of some advantages and disadvantages of the SAS, which means the waste of its benefits and, in certain cases, risks to family business.

Resumo

A Sociedade por Acções Simplificada (SAS) representa a evolução mais significativa do sistema societário colombiano nas últimas 4 décadas. Desde o seu aparecimento representa cerca de 90% do total de sociedades inscritas no país. Este estudo exploratório descritivo procura determinar se os empresários conhecem as vantagens e desvantagens das SAS e se as levam em consideração na tomada de decisões. Aplicou-se um questionário estruturado a 57 empresas, das quais 84% eram familiares. Observou-se um alargado desconhecimento de algumas vantagens e desvantagens das SAS, o que implica o não aproveitamento das suas vantagens e, em casos pontuais, riscos para as empresas familiares.

1

Introducción

Colombia es un país en el que constitucionalmente se permite la libertad de empresa, y se han generado políticas para incentivar el emprendimiento, la formalización de la actividad económica, así como la creación y consolidación de nuevas empresas, siendo esta una estrategia para que el sector privado contribuya significativamente al fortalecimiento de las finanzas del Estado. En ese contexto, surge la Ley 1258 de 2008, que contiene en su articulado la figura de la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS). Según Reyes (2009), esta ley representa la evolución más significativa del sistema societario colombiano en las últimas 4 décadas, pues no solo se incorporaron los antecedentes normativos locales, sino también las principales vertientes del derecho extranjero contemporáneo que tiene influencia global en los procesos de reforma legislativa.

Esta nueva figura se ha convertido en todo un fenómeno societario, resaltando que solo en el mes de noviembre de 2009 el número de SAS creadas o transformadas fue 7 veces mayor que el de sociedades anónimas y cuadruplicó el número de sociedades de responsabilidad limitada creadas en el mismo periodo (Reyes, 2010). Este fenómeno sin precedentes, en el que más de 11.000 sociedades por acciones simplificadas fueron creadas en todo el país y que ha llevado al desvanecimiento de los tipos tradicionales de sociedad, puede obedecer a la búsqueda de la eficacia jurídica y económica a través de una nueva tecnología más práctica, más flexible y menos costosa, como la de la nueva sociedad (Reyes, 2010).

Según Domínguez (2011), en 2011 hubo 227.555 matrículas entre personas naturales y sociedades, y para el conjunto de sociedades jurídicas, que representan el 24% (53.930) del total, en los últimos 2 años se ha dado en el interior una transformación importante relacionada con las SAS, las cuales pasaron a representar cerca de 90% del total de sociedades matriculadas, desplazando principalmente a las sociedades limitadas. Así, mientras las SAS crecieron en 2011 el 43%, las sociedades limitadas registraron una reducción del 47%.

Sin embargo, de este amplio porcentaje de empresarios que han adoptado la SAS, muchos desconocen total o parcialmente los pros y contras de este modelo societario, por una falta de conocimiento que los lleva a adoptar sin cuestionamientos una herramienta que a todas luces parece perfecta.

Vale la pena resaltar que este artículo no busca defender un dogma jurídico, sino abrir un debate sobre los riesgos y beneficios que representa seguir las tendencias de otras latitudes. En especial, se requiere aprovechar este significativo avance frente a las formas tradicionales de sociedad existentes en el derecho colombiano para fomentar este tipo de iniciativas (Cuberos, 2009).

Para entender el debate en torno a este nuevo híbrido societario que rompió los paradigmas sobre la forma de estructurar una empresa, se hace necesario repasar algunos de los antecedentes de la SAS, haciendo énfasis en los instrumentos normativos extranjeros que hablan sobre la creación y generación de empresas, y con ello entender cuál es el papel de este tipo de instrumentos en un país como Colombia. Para ello se procedió a determinar si los empresarios familiares conocen las ventajas y desventajas de la SAS y si las tienen en cuenta en la toma de decisiones, para que de esta forma en futuros estudios se pueda evaluar el impacto de esta figura legal en las empresas familiares, no solo en el ámbito societario sino en el patrimonial, empresarial y familiar (Gómez-Betancourt, López y Betancourt, 2008; Gómez-Betancourt, López y Betancourt, 2009; Betancourt, Gómez-Betancourt y López, 2011), incluso en relación con la sucesión, que es una preocupación presente en las investigaciones de empresa familiar del país (Gómez-Betancourt et al., 2008; Lozano y Urbano, 2008).

De conformidad con lo anterior, el presente artículo se estructura de tal forma que en un comienzo se exponen los antecedentes normativos que antecedieron la publicación de la Ley 1258 de 2008 que trajo consigo la SAS al ordenamiento colombiano, para con ello ubicar al lector en el origen de esta figura. Una vez descritos los antecedentes (tanto a nivel mundial como en Colombia), el documento expone la metodología que se diseñó para la realización de las consultas a los empresarios familiares, detallando las muestras utilizadas, el tipo de preguntas y los resultados obtenidos, entre otras características. Seguido, se exponen las principales características de la SAS, clasificándolas, según la opinión de los autores, como ventajas o desventajas para los empresarios familiares de acuerdo con su regulación. En el numeral 5 se exponen los resultados arrojados por la encuesta y en las conclusiones se resaltan los principales hallazgos de esta investigación y se proponen futuras líneas de investigación para identificar el impacto de este instrumento jurídico en el interior de las empresas familiares.

2

Antecedentes

2.1

Antecedentes de la Ley 1258 de 2008 (Ley SAS)

Antes de describir los antecedentes más sobresalientes de la ley en Colombia, es importante precisar que, como la mayoría de procesos legislativos en estas materias, la Ley 1258 de 2008 es producto de un detallado acercamiento a las normas societarias y empresariales de América Latina, Europa y Estados Unidos, en lo que se conoce como a functional approach, que es la liberación conceptual del propio sistema para fijarse más en el objetivo social que se busca alcanzar (Glendon, 1994). De esta forma, se trata de un trasplante legislativo y no de una creación ex novo, lo cual es tradicional en América Latina, donde la mayoría de leyes exitosas son, por lo general, el producto de un ejercicio de legislación comparada, sin que esto signifique una copia de estas legislaciones (Mirow, 2001).

En ese orden de ideas, la SAS tiene sus antecedentes de derecho en 2 legislaciones que son modelo a nivel mundial en el tema empresarial. Una es la legislación norteamericana sobre sociedades de personas y de responsabilidad limitada; la otra es la legislación francesa sobre la sociedad por acciones simplificada (Société par actions simplifiée), las cuales tuvieron que ser analizadas en su contexto legal, económico y cultural (Glendon, 1994) para luego ser adaptadas al entorno colombiano.

En relación con la normatividad norteamericana, la sociedad de responsabilidad limitada (LLC, por sus siglas en inglés) surgió como una alternativa para evitar la doble tributación de las sociedades de capital, pero el sistema terminó dándole al empresario una amplia flexibilidad (Reyes, 2009). Es por esta razón que entre 1996 y 2004 se produjo un incremento de 221.000 a 1.270.000 sociedades de este tipo (Ribstein, 2009). Por otro lado, en relación con la legislación francesa, las características simplificadas de este tipo de sociedad en particular es que derivan en gran libertad para que los socios escojan las pautas contractuales, lo que sin duda es el mayor atractivo para los empresarios (Reyes, 2009). El éxito de éste modelo societario ha sido tal que, según Périn (2008), en enero de 2007 existían 104.613 SAS en Francia, frente a 73.415 sociedades anónimas y 1.142.331 sociedades de responsabilidad limitada, razón por la cual se reconoció como la mayor revolución del régimen societario desde 1927.

La ley chilena de reforma al régimen societario de 2007, la legislación brasilera de sociedades (ley 10.303 de 2001 y Código Civil brasileño, principalmente) y la legislación británica sobre sociedades de personas de riesgo limitado (Limited Liability Partnership Act del 20 de julio de 2000) son también algunos de los instrumentos normativos destacados en el mundo que sirvieron de base para desarrollar el articulado que dio origen a la SAS en Colombia.

2.2

Antecedentes en el derecho colombiano

Las raíces de la ley sobre la SAS surgen de la regulación de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada prevista en la Ley 222 de 1995, incorporando además las más modernas corrientes del derecho extranjero de sociedades, eliminando prohibiciones legales que han dificultado la inversión y desmotivado a los empresarios en las últimas décadas (Reyes, 2009).

Esta noción de una estructura jurídica que permitiera a los empresarios colombianos acoplarse con las tendencias modernas se remonta más allá de la década de los noventa, con el decreto 2521 de 1950 sobre sociedades anónimas preparado por los profesores Gabino Pinzón y Luis Carlos Neira Archila, que se constituyó en una primera aproximación hacia un régimen societario adaptado a las necesidades locales. Pinzón posteriormente preparó una iniciativa de legislación que se convirtió en el Libro Segundo del Código de Comercio de 1971, que aunque estaba influenciado por corrientes extranjeras, se adaptaba a los problemas societarios existentes en Colombia en esa época; incluso el controvertido artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 constituyó un importante avance que forma parte de la evolución legislativa, debido a que introdujo el concepto de sociedad unipersonal en Colombia¹ (Reyes, 2010).

Aunque no exista consenso sobre los beneficios que trae consigo este novedoso modelo para crear empresa, es indiscutible que esta nueva normativa recoge todos los antecedentes existentes en la legislación en materia societaria, como son la Ley 222 de 1995, y le suma los beneficios de las sociedades unipersonales microempresarias y las innovaciones más recientes e importantes del derecho societario contemporáneo, especialmente el desarrollado en Estados Unidos y en Francia (Arcila, 2009).

3

Metodología

El presente es un estudio exploratorio que busca identificar si los empresarios familiares y no familiares que han convertido o creado su empresa a la figura jurídica SAS, o piensan hacerlo próximamente, conocen sus implicaciones, y si las tienen en cuenta en la toma de decisiones. Para tal fin el grupo de investigación analizó en profundidad las características puntuales de la SAS clasificándolas en ventajas o desventajas para el empresario de familia a la luz de la revisión de literatura del área y la experiencia empírica.

Posteriormente se diseñó un cuestionario estructurado en Internet². Se tomó como marco muestral una base de datos de 2.276 egresados y participantes de INALDE Business School de la Universidad de La Sabana, que son gerentes y/o propietarios de empresa de distintas partes del país. Se aplicó un muestreo aleatorio estratificado. La variable de estratificación fue el tipo de empresa bajo las categorías de empresa familiar y empresa no familiar. Se trabajó con una confiabilidad del 90%, un error máximo permitido del 10% (Varianza: p = 0,7; Q = 0,3; Varianza = 21%). Las fechas de captura de información fueron del 24 de noviembre al 2 de diciembre de 2010 y se obtuvo un 2,5% de respuestas frente al universo consultado. Debido al tamaño de la muestra, se usó estadística descriptiva para proporciones muestrales con el fin de resumir los resultados y analizar la información. En la sección de conclusiones se analizaron los hallazgos más relevantes del estudio.

3.1

Descripción de la muestra

El tamaño de la muestra fue de 57 empresas, de las cuales 84% eran familiares y el 16% no familiares. Su trayectoria era en el 14% de los casos inferior a un año, el 44% tenían entre 1 y 5 años de constituidas, el 11% entre 6 y 10 años, el 16% entre 11 y 20 años, y el 15% restante tenían más de 20 años de antigüedad en el mercado.

La muestra pertenecía a diversos sectores que fueron clasificados así: 5% agroindustria, 5% alimentos, 19% comercio, 16% construcción, 12% industria, 5% inversiones, 29% servicios y 9% tecnología. De las empresas estudiadas el 56% eran microempresas con menos de 10 trabajadores en nómina, el 23% eran pequeñas con un rango de trabajadores de 11 a 50, el 16% eran medianas con un rango de 51 a 200 trabajadores y el 5% eran grandes compañías con más de 200 colaboradores.

Las personas que respondieron la encuesta tenían varios roles simultáneos. El 82% eran accionistas, el 33% eran miembros de Junta Directiva, el 63% tenían un cargo directivo en la compañía y el 11% tenían un cargo operativo. Al analizar el traslapo de roles de cada encuestado, el 8% eran accionistas y miembros de Junta Directiva, el 19% eran simultáneamente accionistas, miembros de Junta Directiva y ostentaban un cargo directivo, el 22% eran accionistas y tenían cargos directivos, el 1% eran accionistas y tenían cargos operativos, el 2% eran directivos y tenían al tiempo un cargo operativo, e incluso se observó que el 5% desempeñaban los 4 roles, lo cual es muy común en los primeros años de las empresas familiares (Gallo, 1995; Gómez-Betancourt, 2005).

En la muestra se observó que en el 93% de las compañías estudiadas el dueño o gerente de la empresa era un miembro de la familia propietaria, en el 68% de los casos existían miembros de la familia trabajando en la empresa, y en el 75% de las empresas los miembros de la familia tenían expectativas de recibir la empresa ante una sucesión.

De las empresas observadas, el 68% tenían accionistas y/o directivos de la familia propietaria de primera generación, el 18% tenían miembros de segunda generación en esos roles, el 3% de las empresas estaban a cargo de la tercera generación y el 11% tenían accionistas y/o directivos de la familia de primera y segunda generación.

4

Características específicas de la Sociedad por Acciones Simplificada en la empresa familiar

Tras un breve barrido sobre la legislación que antecedió a la SAS, es necesario analizar en el marco del presente estudio las ventajas y desventajas que están detrás de esta normatividad, más aún frente a la urgente necesidad de los empresarios de encontrar vehículos ágiles, tecnológicos y eficientes para ejecutar los negocios de forma organizada y asegurar valores tan significativos como el patrimonio y la unión alrededor de la empresa familiar, en la que sus particulares dinámicas (Gómez-Betancourt, 2004) pueden otorgarles grandes ventajas competitivas o llevarlos a caer en trampas genéricas (Gallo, 1995; Gómez-Betancourt, 2005).

4.1

Ventajas de la Sociedad por Acciones Simplificada

4.1.1

Simplificación de los trámites

Los principales beneficios identificados respecto a la reducción de trámites son:

• •

  Inscripción de la sociedad con documento privado. Cualquier tipo de sociedad en Colombia, diferente a la SAS, se establece mediante escritura pública, que luego es registrada ante notaría, pero la SAS no necesita dar fe mediante ese documento si no posee bienes inmuebles. Solo cuando hacen parte de ella bienes inmuebles obligatoriamente se debe pasar por el proceso de escritura pública, lo cual reduce de modo significativo los costos de transacción previstos en el Código de Comercio. La filosofía de flexibilización de la normativa societaria impulsada desde la Ley 222 de 1995 continúa con esta supresión del requisito de la escritura pública, antes obligatorio (Reyes, 2009). Esta costosa duplicidad de trámites en el proceso constitutivo era en el pasado una de las razones que detenían a las micro y pequeñas empresas para formalizar su negocio, pero ahora es un claro incentivo a la creación de empresa y la efectiva consolidación de un patrimonio en una persona jurídica independiente del patrimonio familiar.

• •

  Carácter siempre comercial de la SAS. En la legislación colombiana hay empresas a las que se les aplica el derecho civil y a otras el derecho comercial, pues Colombia es un país en el que persiste una dicotomía en el derecho privado entre las normas de carácter civil y comercial, para algunos inexplicable (Eder, 1951) y que presenta desafortunadas confusiones, y para otros justificable (Rodríguez, 2003). En el régimen de la SAS se suprime por completo la dicotomía en materia de sociedades. El artículo 3.° de la Ley 1258 de 2008 establece de modo definitivo que la sociedad por acciones simplificada es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social. Esta norma concuerda con la previsión contenida en el ordinal 5.° del artículo 5.° de la misma Ley 1258 de 2008, que permite la estipulación de objeto social indeterminado. Si bien esta última norma prevé la necesidad de formular en los estatutos de la SAS una enunciación clara y completa de las actividades principales, permite que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita (Reyes, 2009). Lo anterior libera a los administradores de realizar posteriormente trámites por las restricciones de tener un objeto determinado, sin embargo se pueden pactar actividades definidas que obliguen al representante legal a desarrollarlas según las reglas previstas en el Código de Comercio (Reyes, 2009).

• •

  Eliminación del requisito que exige un mínimo de 2 personas para crear una sociedad. En Colombia, en los modelos societarios existentes antes de la creación de la SAS, una sola persona natural no podía constituirse en sociedad, perdiendo así todos los beneficios y la formalidad que conlleva para la realización de un negocio estar constituida dentro de este marco legal. La sociedad anónima exige como mínimo 5 miembros, y la sociedad limitada o en comandita exige como mínimo 2. Por la simple concepción etimológica de la palabra sociedad, era inconcebible un contrato de este tipo (Engracia-Antunes, 1993) sin la voluntad de al menos 2 personas.

Hoy en día en el contexto jurídico-empresarial mundial se concibe la posibilidad de una sociedad con solo una persona como una verdad indiscutible, y así lo ha adoptado la Ley 1258 de 2008, que de acuerdo con lo establecido por el artículo primero se determina que en los estatutos de la SAS pueden surgir bien a través de un contrato que involucra la participación de al menos 2 personas o bien mediante un acto unilateral; en ambos casos el resultado es la creación de una persona jurídica con beneficios de separación patrimonial absoluta. Esta premisa no solamente resulta útil en el contexto de personas naturales interesadas en acceder al beneficio de limitación de responsabilidad, sino que es particularmente útil para la estructuración de grupos de sociedades, de manera que un empresario de familia puede organizar su negocio sin requerir de más socios (Reyes, 2009).

4.1.2

Acciones especiales

Como tradicionalmente se ha entendido, las actividades económicas que se emprenden en conjunto llevan envueltas una concepción de igualdad para todos los involucrados. En otras palabras, todos ganan y todos pierden por igual. Este paradigma también ha sido parcialmente revaluado en el texto de la Ley SAS por constituirse como un fuerte desestímulo para la inversión en el interior de las compañías, y por ende para la generación y el sostenimiento de las mismas. El inversionista, al no contar con una garantía que le permita obtener un dividendo fijo como contraprestación por su inversión, o que lo obligue a someter su inversión a los riesgos propios de cualquier emprendimiento, preferirá colocar su dinero en cualquier tipo de título de renta fija antes que en la compra de acciones. Bajo este nuevo sistema se facilita la financiación para las sociedades. De ahí que se hayan creado diversas modalidades de títulos que la sociedad puede emitir, que van desde la acción ordinaria, pasando por los bonos obligatoria o voluntariamente convertibles en acciones, las acciones privilegiadas o con dividendo preferencial y sin derecho a voto y, últimamente, las acciones con dividendo fijo (Reyes, 2009).

En respuesta a esta situación, que en gran medida se constituía como un limitante para las empresas de adquirir inyecciones de capital a través de nuevos accionistas, la SAS permite emitir acciones especiales, ya sea con dividendo preferencial pero sin derecho a voto, o con dividendo fijo anual, que se paga de manera preferente y en general se traduce en la posibilidad de separar los porcentajes de participación de cada accionista frente a los dividendos que les corresponde recibir, asegurando así una renta invariable, aunque ella no siempre guarde proporción con el mayor o menor éxito de la empresa (Reyes, 2009).

En el caso específico de la empresa familiar, esta modalidad de acciones ofrece una serie de ventajas para los miembros de este tipo de estructuras. Por ejemplo, permite a los accionistas mayoritarios (que por lo general son los miembros de la familia fundadores y de mayor experiencia) mantener su control en la dirección y administración de los negocios, sin dejar a un lado la posibilidad de vincular a las nuevas generaciones con acciones de la empresa y darles responsabilidades como propietarios, abriendo las puertas a un proceso de formación. Así mismo, al poder emitirse acciones especiales, los empresarios familiares que, por ejemplo, deseen dar acciones a sus hijos sin que esto implique que ellos tomen decisiones, lo pueden hacer, mediante acciones sin derecho al voto. También se puede invitar a otros miembros de la familia o incluso terceros inversionistas a adquirir acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, donde su titular no tiene participación en las decisiones que se adopten en asamblea (manteniéndose el statu quo inicial, en el que los fundadores controlan la compañía) a cambio de contar con un dividendo preferencial.

Igualmente se puede estructurar una empresa mediante la existencia de 2 grupos accionarios: unos con el control de la compañía y que mantienen la relación entre la cantidad de aportes efectuados al fondo social y los beneficios económicos a que tiene derecho cada asociado (fundadores y miembros de la primera generación), y otros que perciban beneficios económicos específicos no sujetos a los vaivenes de la actividad económica, a cambio de sus derechos políticos dentro de la organización.

4.1.3

Limitación de la responsabilidad. Blindar el patrimonio familiar frente a un eventual fracaso en la empresa

Sin duda, una de las más significativas ventajas que provee la SAS para los empresarios es consagrar la limitación del riesgo de los accionistas al monto del capital aportado. En esa medida se ha procurado que la limitación de responsabilidad de los accionistas de la SAS sea plena. Salvo lo previsto en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, los accionistas no son responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad. Vale la pena precisar que si bien este beneficio se desarrolla con mayor detalle en la Ley 1258 de 2008, el mismo no se introdujo propiamente con la SAS. La noción de limitación de responsabilidad de los accionistas al capital aportado es precisamente uno de los rasgos característicos de la sociedad anónima, conocida de tiempo atrás por los empresarios.

La limitación del riesgo es sin lugar a dudas la herramienta más efectiva para proteger el patrimonio familiar. La posibilidad de que no se vulnere la protección que se ofrece al patrimonio de los asociados que actúan dentro de la legalidad, que además se diferencie el patrimonio empresarial del patrimonio familiar, y que sea solo el patrimonio empresarial el que incurra en riesgo de disminuirse por las circunstancias del negocio, se constituye como un incentivo para que los empresarios de familia usen esta figura jurídica. Una de las razones fundamentales que preceden a la constitución de una sociedad es la de crear un límite a la responsabilidad contractual de los accionistas (Folson y Levasseur, 1995).

4.1.4

Autonomía contractual. Posibilidad de estipular libremente las normas que correspondan al negocio familiar

Uno de los principios en que se ha inspirado la Ley SAS es el de permitir la más amplia autonomía contractual en la redacción del contrato social. El concepto de sociedad-contrato es la idea bajo la cual se diseñó toda la regulación de la SAS y permite a las partes definir del modo más amplio las pautas bajo las cuales se gobiernan las relaciones jurídicas que surgen de la sociedad, las cuales tienen carácter dispositivo y pueden ser reemplazadas posteriormente por otras previsiones pactadas por los accionistas (Reyes, 2009).

Esta ventaja representa la posibilidad de acordar en los estatutos sociales las cláusulas que mejor se acomoden al tipo de actividad que se va desarrollar (Bainbridge, 2002); en ese orden de ideas, se pueden modificar la estructura, la participación, el control, la forma de tomar decisiones y un sinnúmero de disposiciones en el interior de la compañía, lo que representa para el empresario de familia el beneficio de poder adaptar con gran flexibilidad su negocio familiar, que ha estado sujeto a valores y paradigmas determinados, a una estructura jurídica eficiente.

No obstante, resulta preciso conocer en detalle los términos en que se negocien los estatutos, porque contrariamente al beneficio que puede implicar un buen acuerdo, una mala negociación puede desmoronar por completo una prometedora actividad económica y hasta una emprendedora familia empresaria (Bainbridge, 2002).

La total libertad para estipular las condiciones bajo las cuales se regirá la sociedad puede hacer más permisibles ciertos acuerdos o decisiones previamente concertadas entre los socios, que quizás no han sido discutidas lo suficiente y terminan adoptándose. Siempre y cuando los acuerdos entre los accionistas no contraríen lo que se entiende en el lenguaje jurídico como normas de orden público, dicho acuerdo prevalecerá y tendrá fuerza vinculante para sus firmantes sobre cualquier otra disposición de cualquier normatividad que le sea contraria. Los pactos de sindicación de accionistas pueden definirse como «todo convenio o contrato destinado a comprometer los derechos emergentes de la tenencia de acciones de una sociedad, en especial el derecho de voto, ya sea mediante la transmisión de acciones, mediante un mandato condicionado o incondicionado a un tercero, o por vía de la obligación del socio de ejercer el derecho involucrado en determinado sentido» (Mascheroni y Muguillo, 1996, p. 201).

4.1.5

Estructura flexible de capital

Otro de los beneficios que ofrece la SAS para los empresarios es la posibilidad de constituir el modelo societario sin necesidad de pagar alguna suma de dinero en el momento de crearla. El capital pagado de la sociedad puede ser de cero pesos, contrario a los demás modelos de capital, en que se exigen aportes mínimos. Por supuesto, la posibilidad de legalizar un negocio familiar sin necesidad de incurrir en gastos por concepto de aportes es una importante ventaja que no puede pasarse por alto. Este tipo de sociedad permite una amplia variedad de instrumentos de financiación que supera en este aspecto a la sociedad anónima, y además admite que el pago del capital suscrito se efectúe en un plazo de 2 años contados a partir de la suscripción (Reyes, 2009).

4.1.6

Versatilidad para planear la sucesión

Una de las principales dificultades de las empresas familiares es la sucesión, que se puede dividir en 2 tipos: patrimonial y ejecutiva. En cuanto a la sucesión patrimonial, es indispensable identificar las necesidades económicas del propietario, el tamaño de la familia y las expectativas de los herederos; y respecto a la sucesión ejecutiva o de la dirección general de la empresa, deben tenerse en cuenta la dinámica del entorno, la complejidad del negocio, las fuentes de ventajas competitivas y por último, y no menos importante, las habilidades y capacidades del sucesor. Usualmente el fundador se resiste a planificar la sucesión, y cuando se decide a hacerlo corre el riesgo de herir a la familia o afectar negativamente a la empresa por involucrar sus emociones en el proceso de elección, razón por la cual los miembros externos independientes de la Junta Directiva deben encargarse de esta tarea.

Las características de la SAS pueden facilitar la planeación y ejecución del proceso de diversas formas. Después de elegir al sucesor y diseñar su vinculación a la empresa familiar (Lozano y Urbano, 2008), con la SAS el empresario tiene la opción de implementar distintas acciones, como el voto múltiple que contribuirá a mantener el control por parte de los fundadores, restringir la negociación de acciones para que sus sucesores no vendan en un corto plazo la empresa cuando él falte, implementar acuerdos de accionistas como un protocolo familiar, instauración de la oficina familiar, del consejo de familia y del consejo de socios (Gómez-Betancourt, 2010) o implementación de acciones con dividendo fijo que aseguren su tranquilidad financiera futura (Gaitán, 2009). Estas bondades, pueden evitarle a los empresarios recurrir a instrumentos legales sofisticados, dentro o fuera del país (Gómez-Betancourt et al., 2008) y fijar las bases para convertir su compañía en una empresa familiar multigeneracional (Gómez-Betancourt, Betancourt y Zapata, 2012).

4.2

Desventajas de la Sociedad por Acciones Simplificada

Si bien el presente estudio ha señalado hasta el momento los beneficios de la SAS para la empresa familiar, no se pueden desconocer lo que algunos autores señalan como notorias desventajas de la implementación de este modelo.

4.2.1

La Sociedad por Acciones Simplificada no cotiza en bolsa

La primera de las normas relevantes en este aspecto determina que las acciones y los demás valores que emita la SAS no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores, ni negociarse en bolsa. En razón de su gran flexibilidad, las SAS no son susceptibles de inscribirse en bolsa de valores por considerarse que no se tiene una total garantía de la transparencia con la que son manejadas. Este precepto es similar al previsto en la ley francesa sobre SAS, en la cual está prohibida la posibilidad de acceder a los recursos provenientes del ahorro privado (appellation à l’épargne) (Reyes, 2009).

4.2.2

Fusiones y escisiones

La Ley 1258 de 2008 señala que las SAS, al igual que otras compañías, pueden acudir a mecanismos como la transformación, la fusión o la escisión. No obstante, la norma establece que para transformar una SAS en una compañía de otro tipo, o para transformar una de estas en una SAS, debe contar con el voto unánime de los socios. Esto, como es apenas evidente, puede conducir a una dictadura de las minorías que por cualquier tipo de consideración (incluso legítima) decidan oponerse irrestrictamente a la transformación de la SAS en otra compañía o viceversa (Cuberos, 2009). En estos casos sería recomendable el uso de una mayoría calificada.

El problema descrito, lejos de ser un asunto puramente jurídico, pasa a tener un contenido económico importante si se piensa, por ejemplo, que una SAS no puede negociar sus títulos en el mercado público de valores y, por tanto, deberá convertirse en otro tipo de compañía cuando tenga necesidades intensivas de capital que así lo aconsejen, lo cual, como ha quedado planteado, no podría hacerse sin el voto unánime de sus accionistas (Cuberos, 2009).

Así mismo se hace importante mencionar que, en el caso de la Fusión Abreviada —es decir, la que se presenta entre una sociedad que controle más del 90% de las acciones de una SAS—, el procedimiento de fusión entre estas sociedades se delega en el representante legal o en la junta directiva, y en esa medida bastará con la aprobación de uno u otro para que el procedimiento se consolide con éxito. Una facultad que se considera excesiva y muy riesgosa para los intereses de los accionistas, que deberían ser los encargados de tomar la decisión final, en especial en momentos en que las empresas familiares colombianas están en la mira de inversionistas extranjeros.

4.2.3

Resolución de conflictos a cargo de una entidad administrativa

Basado en la concepción de que uno de los principales problemas de los regímenes societarios en Latinoamérica tiene que ver con la falta de ejecución efectiva de las normas sustantivas, es decir, de las que consagran los derechos de las partes, la ley SAS en su artículo 44 atribuye funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades para resolver algunos asuntos derivados del manejo de la empresa, como lo son la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos de accionistas, todos los conflictos societarios, abusos del derecho, entre otros.

El sistema judicial colombiano se caracteriza por conflictos entre las Cortes, prolongadas huelgas y, sobre todo, gran lentitud en los procesos. Estos se dilatan con frecuencia, para perplejidad y asombro de quienes esperan una decisión justa y en plazos razonables. Estas tardanzas injustificadas resultan muy nocivas en todos los ámbitos del derecho privado, pero en materia de sociedades y concursos son particularmente nefastas (Reyes, 2010). Sin embargo, al consagrar estas facultades en la Superintendencia de Sociedades, de inmediato se sustrae la posibilidad de acudir ante un juez por este tipo de circunstancias, es decir, que al final termina resolviendo el conflicto una sola persona (el superintendente de turno) sin posibilidad de recurrir a los jueces de la República y a los recursos que de estas instancias se derivan, como son el recurso de reposición y el de apelación.

4.2.4

Administración de hecho

La SAS, como se ha venido describiendo a lo largo de esta investigación, ha sido una figura innovadora para el derecho societario en Colombia. Dentro de esas innovaciones se encuentra el sistema de administrador de hecho que en la Ley 1258 (2008) se configuró y que tiene como propósito extender las responsabilidades legales de los administradores a otras personas que, sin ocupar cargos formales en la empresa, realicen actividades positivas de administración o gestión. Según la doctrina francesa, los administradores de hecho son las personas físicas o jurídicas que, a pesar de estar desprovistas de un mandato social, se inmiscuyan en el funcionamiento de la sociedad para ejercer, con soberanía e independencia, una actividad positiva de gestión, de administración y de dirección (Reyes, 2009).

En Colombia, a través de la ley SAS se introdujo esta novedosa figura en el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1258 de 2008: «las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores» (s.n). Según este texto, se entiende entonces como un administrador de hecho cualquier persona que realice actos positivos de gestión de la sociedad, inclusive sin estar facultada para ello. Es decir, un fundador que otorgó la sucesión de la Gerencia General o de su lugar en la junta directiva a uno de sus hijos, pero que sigue tomando decisiones e interviniendo en la empresa, puede ser un administrador de hecho aunque no tenga ningún vínculo contractual con la organización (Gómez-Betancourt, 2011).

Lo anterior es, sin duda, una desventaja e implica un gran riesgo para la administración de una sociedad, toda vez que, con esta figura, aquel que pueda ser considerado como administrador de hecho, con sus decisiones y acciones puede generar obligaciones y responsabilidades en cabeza de la empresa y de sus accionistas, sin que hubiese mediado siquiera un trámite legal que lo hubiese facultado. En otras palabras, esa calificación permite aplicarle una situación de hecho y la consecuencia de derecho correspondiente (sanciones civiles y penales previstas para los mandatarios sociales, etc.) (Constantin, 2005).

4.2.5

Restricción en la venta de acciones

De acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1258 de 2008, los fundadores de una SAS pueden establecer la prohibición de negociar las acciones emitidas por la sociedad o alguna de sus clases, hasta por un término de 10 años. Esta medida, que en principio busca dar tranquilidad frente a la incorporación de nuevos socios, así como una relativa uniformidad en cuanto a la toma de decisiones que dependerán en principio de las mismas personas durante dicho periodo de tiempo, puede ser contraproducente al atar a un inversionista a la empresa más de lo necesario y, como consecuencia, derivar en una desmejora en el desempeño de las actividades propias de la sociedad e incluso en actitudes negativas en su rol de propietario. En estos casos lo recomendable sería estipular una política de transacción de acciones que dé prioridad a los socios originales, de manera que la compañía quede blindada frente a la entrada de socios externos y garantice la libertad de acción de los nuevos socios.

4.2.6

Simplificación del gobierno corporativo

Tener una Junta Directiva para empresas pequeñas, y más aún microempresas, es un requisito difícil de cumplir por los costos que esto implica, razón por la cual en otros tipos de sociedades solo figuraban en el papel y en muchos casos no se llevaban a la práctica. El artículo 25 de la Ley 1258 (2008) eliminó este requisito y dejó a voluntad de los socios el establecimiento de este órgano de gobierno, e incluso permite la creación de una «Junta» integrada por uno o varios miembros, y se hace énfasis en las Juntas de una persona, debido a que el gobierno corporativo precisamente busca descentralizar el poder. Esta ley también eliminó el requisito de tener un Revisor Fiscal, salvo las excepciones señaladas en el artículo 13 de la ley 43 de 1990 que dispone necesario elegir un revisor fiscal cuando se cumplan los montos de activos o ingresos allí mencionados.

Las 2 iniciativas mencionadas anteriormente van en contra de las prácticas de gobierno que el mundo está tratando de implementar a causa de los descalabros financieros de grandes empresas que no tuvieron los controles y el gobierno adecuados (Ward, 2000). Con esta ley, que busca simplificar los trámites, se está evitando solucionar el gran problema de fondo que es la falta de conocimiento por parte de los empresarios de las bondades de contar con una Junta Directiva que rete a la gerencia y dinamice la estrategia, así como el fortalecimiento de la confianza entre los accionistas al tener un Revisor Fiscal. Un buen gobierno corporativo permite construir a futuro con bases sólidas, pero una empresa sin gobierno puede funcionar en la generación del fundador, pero difícilmente llegará a tener continuidad en manos de la familia.

5

Resultados de las encuestas

Basándose en las ventajas y desventajas identificadas por los autores, se construyó el instrumento de medición con preguntas de selección múltiple que fueron respondidas vía web por los empresarios. A continuación se presentan los resultados.

De las empresas de la muestra, el 41% eran SAS desde su creación (el 30% eran empresas familiares y el 11% no familiares) y el 59% eran producto de una transformación de otro tipo de persona jurídica a una SAS (el 54% eran empresas familiares y el 5% no familiares), lo cual refleja que la SAS es un instrumento utilizado principalmente por los empresarios de familia (84%). Reyes (2010) menciona que la gran acogida de la SAS en empresas familiares de dimensiones pequeñas podría ser un indicio del acceso a la economía formal de un número creciente de comerciantes y profesionales.

Al preguntar a los encuestados cuáles fueron las razones que los motivaron a cambiarse a la SAS, el 68% hicieron referencia a la flexibilidad que provee esta estructura (el 58% eran empresas familiares y el 10% no familiares); el 16% mencionaron la reducción de costos (el 12% eran empresas familiares y el 4% no familiares); el 19% señalaron la posibilidad de crear diversos tipos de acciones (el 18% eran empresas familiares y el 1% no familiares); el 5% se refirieron a su auge en el mercado colombiano (en su totalidad eran empresas familiares); el 26% indicó que se cambió a la SAS por recomendación (el 21% eran empresas familiares y el 5% eran no familiares); el 18% escogieron todas las opciones anteriores (el 12% eran empresas familiares y el 6% no familiares). En casos puntuales mencionaron los beneficios parafiscales, la confidencialidad, el anonimato de los accionistas y la responsabilidad de los socios contra eventuales problemas financieros.

De las empresas de la muestra, el 42% constituyeron la SAS a través de escritura pública (el 38% eran empresas familiares y el 4% no familiares), y el 58% lo hicieron a través de documento privado (el 46% eran empresas familiares y el 12% eran no familiares), lo cual indica que los empresarios tienen como idea fundamental evitar los costos que implica el otorgamiento de escrituras públicas. Por otro lado, se observó que el 25% pusieron un término de duración definido para la sociedad (el 21% eran empresas familiares y el 4% eran no familiares), y el 75% restante usaron un término indefinido (el 63% eran empresas familiares y el 12% no familiares). Podría afirmarse entonces que sobre esta particular característica los empresarios han identificado un beneficio importante que destaca sobre los demás modelos societarios, de forma que al estipular un término de duración indefinido se puedan trazar proyectos a largo plazo en sus empresas (Reyes, 2010).

Al preguntarles si habían estipulado una Junta Directiva a pesar de que la SAS no la exigía, el 49% la incluyeron (el 38% fueron empresas familiares y el 11% no familiares) y el otro 51% no lo incorporaron a sus estatutos (el 46% fueron empresas familiares y el 5% no familiares). De lo anterior podría señalarse que si bien la ley SAS trae consigo este beneficio que propende por reducir algunas formalidades exigidas por la legislación, los empresarios de familia, ya sea por tradición o por desconocimiento, siguen incluyendo este órgano de gobierno por su impacto en la estrategia, así como la confianza, la transparencia y el control que trae consigo su implementación. Frente a la revisoría fiscal, el 60% no la incorporaron (el 51% eran empresas familiares y el 9% no familiares) y el 40% lo incluyeron en los estatutos (el 33% fueron empresas familiares y el 7% no familiares); este último porcentaje resulta en su mayoría producto de una obligación y no de una potestad en cabeza de la sociedad, debido a que el artículo 13 de la ley 43 de 1990 lo exige si se cumple con los montos de activos o ingresos allí mencionados (Reyes, 2010).

De las empresas estudiadas, el 23% conocían con claridad los beneficios que proporciona a la empresa familiar estipular acciones especiales (el 19% eran empresas familiares y el 4% eran no familiares); el 26% no lo conocían de manera clara, y el 51% no tenían conocimiento del tema (el 46% de este porcentaje eran empresas familiares y el 5% no familiares). Al profundizar al respecto se encontró que el 9% establecieron en su empresa distintas clases de acciones además de las ordinarias, y en su totalidad fueron empresas familiares, pero sorprendentemente el 91% no lo hicieron (el 75% eran empresas familiares y el 16% no familiares), a pesar que el 37% de todas las compañías encuestadas habían escogido esta figura por este motivo. Dentro de las distintas clases de acciones implementadas las empresas escogieron varias; por ejemplo, el 61% eran acciones de pago, el 16% eran acciones con dividendo fijo anual, el 5% eran acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, el 18% eran acciones privilegiadas y el 7% eran acciones con voto múltiple.

Entre los encuestados, el 32% conocían que con la figura del administrador que de hecho trajo consigo la Ley 1258 (2008), las responsabilidades legales aplicables a los administradores se pueden hacer extensivas a otros individuos que, sin ocupar cargos formales dentro de la compañía, cumplan actividades administrativas (el 25% de ellas eran empresas familiares y el 7% eran no familiares) y el 68% no tenían conocimiento del tema (el 59% eran empresas familiares y el 9% no familiares).

De los encuestados, el 19% sabían que la restricción para la venta de acciones en el interior de una SAS puede ser de hasta 10 años (el 14% eran empresas familiares y el 5% no familiares), y el 81% restante no sabían de esta posibilidad (el 70% eran empresas familiares y el 11% eran no familiares).

De los encuestados, solo el 35% (el 30% eran empresas familiares y el 5% eran no familiares) sabían que en los estatutos de la SAS es posible consagrar causales de exclusión de accionistas, y que de no estipularse nada, bastará con el voto favorable de la mitad más uno de las acciones presentes en la respectiva reunión para que se haga efectiva esa exclusión; el 65% restante no tenían conocimiento de esta facultad de la figura jurídica (el 54% eran empresas familiares y el 11% eran no familiares).

El 47% de las empresas estudiadas (el 42% eran empresas familiares y el 5% no familiares) sabían que de presentarse conflictos en el interior de su empresa SAS, corresponde únicamente a la Superintendencia de Sociedades resolverlos y no a los jueces, como ocurría antes; el 53% no lo sabía (el 42% eran empresas familiares y el 11% eran no familiares). El 70% de los encuestados tenían conocimiento de que para transformar la SAS se requiere unanimidad en la decisión (el 60% eran empresas familiares y el 10% eran no familiares), y el 30% restante no lo sabían (el 25% eran empresas familiares y el 5% eran no familiares).

Dentro de los encuestados, el 40% (el 35% eran empresas familiares y el 5% eran no familiares) conocían que en el caso de que una sociedad controle más del 90% de las acciones de una SAS, el procedimiento de fusión entre estas sociedades se delega en el representante legal o en la junta directiva, y en esa medida bastará con la aprobación de uno u otro para que se consolide con éxito el procedimiento; el 60% restante no lo sabían (el 49% eran empresas familiares y el 11% no familiares).

De las empresas de la muestra, el 65% (el 56% eran empresas familiares y el 9% no familiares) sabían que en virtud del artículo 24 de la ley 1258 son perfectamente válidos los acuerdos entre accionistas sin mayores restricciones, y en esa medida cuentan con gran libertad para estipular las condiciones bajo las cuales se regirán; el 35% restante no lo sabían (el 28% eran empresas familiares y el 7% no familiares).

El 54% de las empresas (el 44% de ellas empresas familiares y el 11% no familiares) conocían que la integración del capital de la sociedad puede diferirse hasta por un plazo de 2 años, y el 46% restante no lo sabían (el 40% eran empresas familiares y el 5% no familiares).

De las compañías encuestadas, el 54% (el 45% de ellas empresas familiares y el 9% no familiares) sabían que una SAS puede constituirse con cero pesos de capital pagado, y el 46% restante no tenían conocimiento de esto (el 39% de ellas eran empresas familiares y el 7% no familiares).

Este estudio permitió corroborar una idea generalizada sobre el desconocimiento de las características de este tipo de sociedad.

6

Conclusiones

En términos generales, los resultados de las encuestas reflejan un amplio desconocimiento por parte de la comunidad empresarial de gran parte de las ventajas y desventajas de la SAS. Pese a ello, existen algunas particularidades que se desprenden del estudio y sobre los que vale la pena hacer algunos comentarios.

Se comprobó la gran acogida de esta figura legal en la comunidad empresarial (Reyes, 2009), en especial en las compañías del tipo familiar, que representaban el 84% de la muestra. Por otro lado, se presentó un porcentaje relativamente similar en materia de constitución y transformación de este tipo de sociedad (el 41% de las sociedades son SAS desde su creación y el 59% se transformaron), lo cual refleja la utilidad de la figura y las ventajas que perciben en ella los empresarios que decidieron hacer el tránsito de un tipo societario a otro. De las mencionadas en el estudio, la principal motivación identificada por la mayoría de los encuestados para cambiar su sociedad a SAS fue la flexibilidad que ofrece la estructura.

Por otro lado, el amplio uso del documento privado para constituir la SAS y la implementación de un término de duración indefinida reflejan la necesidad que tienen los empresarios de disminuir costos y tiempos en los trámites societarios.

Una de las principales preocupaciones respecto a la SAS era que las empresas no implementaran Juntas Directivas o Revisores Fiscales, pero la investigación demuestra que un alto porcentaje las incluyó en sus estatutos (el 49 y el 40%, respectivamente), resultado que es positivo visto desde las prácticas de gobierno corporativo usadas en el mundo, debido a que aportan a los propietarios amplios beneficios que impactan la estrategia corporativa y la confianza entre socios al garantizar la transparencia en sus finanzas; este último aspecto (confianza) es fundamental para continuar construyendo el futuro como familia empresaria.

Se observa que a pesar de que la Ley 1258 de 2008 amplió las modalidades de acciones que una SAS puede emitir, la mayoría de los empresarios (91%) no hacen uso de estas. Tan solo un pequeño grupo de empresarios (9%) estableció un sistema de acciones distintas a las ordinarias. Sin duda el anterior resultado responde a la falta de conocimiento que en general se tiene sobe los distintos beneficios que puede reportar a la estructura de una SAS estipular distintas clases de acciones, pues cada una provee un beneficio particular de acuerdo con el direccionamiento que quiera darse a la empresa, y particularmente al control en las decisiones de la misma. En este aspecto se requiere mayor divulgación de los pros y contras de las nuevas acciones.

Se evidenció un amplio desconocimiento por parte de la mayoría de los empresarios consultados sobre las implicaciones, clasificadas en este documento como ventajas y desventajas, de constituir o transformar su compañía en una SAS, lo cual refleja que al escoger un tipo de sociedad los empresarios toman decisiones sin profundizar en las implicaciones colaterales que esto conlleva; probablemente muchos de ellos depositan su confianza en asesores o personas de confianza, y después del amplio despliegue en medios que obtuvo la SAS con su lanzamiento exitoso, no cabe duda de que la SAS sería la primera opción para muchos. Este documento reconoce los beneficios de implementar una SAS, pero también pone en evidencia algunas desventajas, por lo cual se recomienda a las Cámaras de Comercio del país ampliar las campañas de divulgación y capacitación dirigidas a empresarios y emprendedores respecto a este tipo de sociedad, de manera que saquen mayor provecho de esta innovadora figura societaria.

Por otra parte, debido a que el presente estudio es exploratorio, se propone ampliar la discusión sobre ventajas y desventajas de este tipo de estructura societaria para las empresas familiares, así como ampliar la muestra del estudio mediante una alianza con Confecámaras. Se propone como otra alternativa elaborar un estudio de casos para identificar el impacto de implementar esta estructura jurídica en el ámbito familiar, el patrimonial y el empresarial de las empresas familiares, así como su impacto en la planeación de la sucesión ejecutiva y la sucesión patrimonial.

Conflicto de intereses

Los autores declaran no tener ningún conflicto de intereses.