Reflexión sobre la contingencia de los principios de protección jurídica del consumidor en méxico, bajo la aplicación de la teoría sociológica de niklas luhmann

I

Nota introductoria

Niklas Luhmann expone en la Sociedad de la sociedad la doble contingencia de la sociedad actual/posible: la forma de dos lados que caracteriza a todo fenómeno observado por el observador de segundo orden: el sistema social omniabarcador.

Es esta característica global, abarcadora, holística, la que imprime una nueva visión de los fenómenos sociales, entre ellos el consumo, de ahí que este breve ensayo pretenda reflexionar sobre la contingencia del valor o bien jurídico protegido en la protección jurídica del consumidor, es decir, cuál es el concepto que permitirá hacer un juicio de valor sobre la vulnerabilidad o asimetría del consumidor respecto al empresario o proveedor, este último término utilizado en la Ley Federal de Protección al Consumidor para referirse al otro en la relación de consumo.

II

Desarrollo

El consumidor es generalmente conceptualizado como un sujeto-objeto del sistema de consumo, a él van dirigidos los satisfactores que se presentan día con día, a él se dirigen las informaciones generadas en el mercado respecto a los productos o servicios, a él se enfoca la protección del derecho del consumidor justificada en una asimetría de poder, del poder —tener/no tener— acceso a la información, a una calidad de información, para ser más precisa.

¿Quién es el consumidor? El que consume, por supuesto; en obviedad podría ser cualquier persona, en términos de la legislación mexicana, física o moral, es decir, cualquier sujeto, en este caso específico, de derecho. Ahora bien, es en este sujeto en donde voy a reparar brevemente respecto de un aspecto sociológico, bajo un enfoque de la teoría de Niklas Luhmann, con la finalidad de establecer los valores propios del sistema de consumo o valores funcionales que la legislación ha denominado principios de la protección jurídica en el derecho de consumo, y que muestran en su proceso operativo una contingencia, de ahí la terminología de fórmulas de contingencia.

Los principios del derecho de consumo

Indudablemente se han establecido como valores supremos la vida, la seguridad, la salud, la libertad y la igualdad, con sus variantes de aplicabilidad en cada sistema, una igualdad procesal (sistema jurídico), una libertad económica (sistema económico), entre otras.

El Estado de derecho se caracteriza por la proclamación de éstos como universales, una universalidad pretendida y occidentalizada traducida como derechos humanos. Diversas corrientes filosóficas han fundamentado las decisiones políticas al respecto de estos valores, con el objetivo de resaltar su importancia, trascendencia y continuidad en la protección de los mismos respecto de decisiones políticas, económicas y jurídicas.

La teoría de Niklas Luhmann me permitirá seleccionar y distinguir en el ámbito social a estos valores vistos por el observador de segundo orden, denominado sociedad o sistema global.

No excluyo las consideraciones filosóficas basándome en un juicio de valor cualitativo ni tampoco en un menosprecio por las mismas, sino en la distinción de estos valores bajo un enfoque de la teoría de Niklas Luhmann con la pretensión de distinguir, también, como formas de dos lados.

He redundado intencionalmente en estas líneas el uso del vocablo distinguir porque es la función operativa del sistema social y del sistema funcional de derecho y del subsistema del derecho de consumo, la selección-distinción-comunicación de las informaciones, para ello, operativamente, distingue a los valores del sistema, a las fórmulas de contingencia.

La óptica bajo la cual el sistema de consumo observa al consumidor es la de su propia autoobservación, la descripción del sistema de consumo es el resultado de su propia autodescripción, así el sujeto, persona física o moral, consumidor, es determinado a diferencia del objeto del consumo, que se identifica con los satisfactores, porque como consumidor también se considera a la persona colectiva, moral o jurídica —la terminología no es afortunada— en cuya aplicabilidad del valor vida y salud, puede resultar un tanto ambigua si se considera a estos valores desde la óptica de la filosofía, no así de la social y más aún desde la teoría de las organizaciones como sujetos cognoscentes.

El mundo de vida existe con independencia de los sistemas de conciencia autorreflexivos —seres humanos—, los productos en términos generales en donde se incluye a los servicios como productos de mercado, o mejor utilizando el término de satisfactores, son objeto de conocimiento de los sistemas psíquicos o individuos, y sin embargo también de las organizaciones, como son las personas morales, jurídicas o colectivas. Los observan y reciben de ellos las informaciones, las entienden y el sistema de consumo las da-a-conocer (heterorreflexión), en esto consiste la complejidad y la reducción de la complejidad por los sistemas funcionales, ya sea económico, político o jurídico. El sistema religioso abarca al consumo como un tema de prodigalidad y la avaricia, el consumo bueno y el consumo malo o en exceso, lo cual incluye valores que permiten realizar a los sistemas de conciencia juicios morales y sin embargo surge la interrogante sobre los juicios morales de las organizaciones, de las personas morales.

Se ha descrito a la sociedad bajo el enfoque del sistema de consumo, la misma se autodescribe como sociedad de consumo, más recientemente como sociedad de hiperconsumo, en términos de Gilles Lipovestsky. Se distinguen los daños ocasionados por el consumo, los costos sociales de la introducción de sistemas de producción con el objeto de satisfacer las necesidades de esta sociedad, de ser funcionales, la valoración funcional respecto a los ambientes, la cuantificación del riesgo de la pérdida de la biodiversidad por la continuidad de actividades productivas, la sociedad de consumo se autoobserva como consumidora, incluso como iniciadora de los problemas ecológicos. Por ello el nuevo consumidor no puede ser identificado, distinguido o seleccionado como un individuo y sus intersubjetividades con otros individuos, para cuyo valor: vida, seguridad, salud, libertad, son tenidos por él como jerárquicamente superior respecto a los otros, respecto al otro individuo, las consideraciones filosóficas harán lo propio para establecer a estos valores con pretensión de universalidad libre de egoísmos, o bien como reflexión trascendental del sujeto entendido como individuo que se cuestiona sobre ellos y no como valores funcionales dentro del sistema social, compuesto de sujetos, una sociedad que no se conforma de individuos ni sus intersubjetividades, sino de la autodescripción y autoobservación de la misma sociedad; el sujeto de la sociedad de consumo es la misma sociedad de consumo o utilizando el término consumidor para designarla en su conjunto y no para distinguir a los individuos que consumen en sus intersubjetividades.

De ahí que estos valores tengan una función operativa, sin que por estas afirmaciones pretenda disminuir la importancia de los individuos ni despersonificar a la sociedad, sino más bien establecer que los fundamentos éticos de estos valores son funcionales para la autopoiesis del sistema de consumo y del subsistema del derecho de consumo perteneciente al sistema funcional jurídico. Las decisiones tomadas por la sociedad de consumo —la decisión de continuar o no la producción de un bien cuya afectación al medio ambiente es evidente pero la satisfacción de la necesidad social es aún mayor y de costo menor que pagar los daños ocasionados, aun a los mismos individuos— son dilemas éticos funcionales.

La diferencia de una forma o solución de un problema la crea el mismo sistema, la selecciona incluyéndola y excluyendo la otra forma, de ahí la contingencia, de ahí que en la sociedad de consumo un valor de libertad económica sea funcionalmente distinguido en relación con un problema ecológico con respecto a la salud o seguridad de determinados individuos, incluso consumidores.

Marca la forma de un lado, quedando un espacio denominado unmarked space,¹ o espacio imaginario, el cual deja abierto el sistema a seleccionar el otro lado de la forma, incluir lo excluido, una reentry, así lo distinguido se convierte a su vez en un punto ciego para el observador mismo, la sociedad de consumo y el sistema funcional de derecho, en específico el derecho de consumo, porque es artificialmente construido (realidades hermenéuticas artificiales)² dando lugar a nuevas funciones del consumo en la sociedad, como esparcimiento y disipación o distracción emocional.³

La sociedad de consumo reflexiona sobre sí misma y sobre su entorno, incluyendo los sistemas de conciencia o individuos a los cuales Lipovetsky identifica como TGV consumidor.

La forma de dos lados del consumidor a gran velocidad/el prosumidor, el que produce sólo lo que consume, y la distinción que permite atravesar la frontera entre uno y otra es: la responsabilidad distinguida operativamente en el valor funcional de la sustentabilidad. El conservar las condiciones de posibilidad de producción de los actuales y de nuevos satisfactores para generaciones futuras de individuos, en pocas palabras conservación del entorno para la continuación del sistema: la sustentabilidad.

Los valores se transmiten en la comunicación, cuando se entiende la información que se da-a-conocer y no forman parte de la discusión porque son aceptados, nadie duda de la preponderancia de la vida; sin embargo, en ocasiones puede existir un conflicto entre ellos, cuya solución dependerá de la justificación funcional del sistema, quedando entendido o guardado en la referencia conceptual, para argumentar futuras informaciones y comunicaciones. Al respecto, Luhmann establece:

Los valores no contienen una regla para el caso de conflicto entre valores.

No hay —como se ha dicho muchas veces— un orden transitivo o jerárquico de los valores; y dado que todo orden de valores está lleno de “strange loops” y con ello constantemente se colapsa, se presta para servir de “inviolate level”. En este sentido, no puede haber valores absolutos que en cada situación impongan su dominio. La abstracción de múltiples valores en la forma de preferencias particulares, sólo puede significar que los valores deben comprometerse o diferirse constantemente. Cuanto más valores hay, menos puede conseguirse de ellos acerca de cómo se debe decidir. Sin embargo, no debe pasarse por alto una ventaja importante de esta semántica de los valores: dado que los valores se integran en la comunicación, y se defienden en forma de intereses “justificados”, se impregnan en la memoria del sistema.⁴

La autopoiesis del sistema de consumo y las fórmulas de contingencia mencionadas se acoplan estructuralmente con otros sistemas funcionales, así surge el derecho de consumo, y en concreto la protección jurídica del consumidor, las legislaciones, directrices, normas oficiales, normas técnicas, correspondientes, que buscan la protección de los valores: vida, salud, libertad, igualdad, seguridad, entre otros. Y aún más, no sólo de los consumidores actuales sino también de los futuros, las generaciones futuras. Si bien la sociedad de consumo no se encuentra en los parámetros del pasado-presente-futuro sino de una simultaneidad, y a la vez se da un pasado-presente, pasado-futuro y un pasado-pasado, donde la representación de un valor absoluto no es muy acertada para todos los momentos, sino una memoria del sistema, comunica a los demás sistemas el valor preferente y los intereses justificados que llevaron a su utilización, es una forma paradójica.

La paradoja es la característica de la sociedad de consumo, a su vez conformada de sí misma y por supuesto en ella están, en el entorno, los individuos y sus intersubjetividades, quienes compran, consumen y se verifican estas actividades a través de una acoplamiento estructural del sistema económico y del sistema jurídico: el contrato y el derecho de propiedad.

El consumidor usa, consume, adquiere, disfruta de forma final un producto —se incluye en esta terminología a los servicios— y también se considera consumidor, según la mayoría de las legislaciones incluyendo a la mexicana en la Ley Federal de Protección al Consumidor en el artículo 2°, fracción I:

Para los efectos de esta ley se entiende por: I. Consumidor: la persona física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes, productos o servicios. Se entiende también por consumidor a la persona física o moral que adquiera, almacene, utilice o consuma bienes o servicios con objeto de integrarlos en proceso de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros, únicamente para los casos a que se refiere los artículos 97 y 117 de esta ley (el artículo 97 se refiere a la denuncia por violación de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización y las normas oficiales mexicanas y el artículo 117 se refiere a la competencia de la Procuraduría de Protección al Consumidor para fungir como árbitro respecto a conflictos entre proveedores hasta por un monto de $ 300,000.00)…

Entonces no sólo se considera al individuo sino también a la organización, la persona moral cuyos valores también se protegen y de ahí que insista en la funcionalidad de los mismos porque al igual que la sociedad, entendida como organización, las personas morales también se comunican, dan-a-conocer, entienden la información.⁵

Por ello los valores en la sociedad de consumo son paradojas.

Al hablar de sociedad de consumo es ineludible no referirse a las informaciones de sus entornos, los individuos y organizaciones consumidoras, y de su conducta hacia el fenómeno de consumo, cuyos acoplamientos estructurales dan como resultado la comunicación entre ellos y el surgimiento, de lo que Lipovetsky llama la sociedad de hiperconsumo.

La conducta de los individuos, ya sea en su intersubjetividad o bien en la interacción con las organizaciones, una persona moral, es consumir — entendiendo como adquisición, uso, disfrute de productos o servicios—, la cual se ha ido modificando desde que las condiciones iniciales, en donde el prosumidor se encontraba en la memoria del sistema, producir lo que se va a consumir, después comienza la comercialización del exceso de producción, la identificación de las marcas y los grandes almacenes, dando origen al consumo en masa. Hasta hoy en día se da lo que el autor ya mencionado identifica con el consumo afectivo o consumo de experiencias.

Haré una heterorreflexión hacia el entorno —el individuo-consumidor— del sistema del derecho del consumo, con la intención de obtener información para ir identificando los acoplamientos estructurales en la protección jurídica del consumidor y la función de los valores como fórmulas de contingencia para la solución de conflictos en el derecho de consumo.

Lipovetsky señala que en la fase II del consumo, las justificaciones funcionales de la distinción de un producto sobre otro para hacer una selección de compra, eran con base en el otro, a marcar o dar a conocer una posición social: “Bien es verdad que durante todo este ciclo el consumo conserva un elevado potencial de prestigio, ya que los objetos no cesan de valorarse como signos tangibles del éxito, pruebas de ascensión e integración social, vectores de consideración honorífica…”.⁶

Los valores funcionales en esta fase para la distinción eran un modo de vida fácil, cómodo y ostentable hacia el otro, o bien hacia el excluido que no podía obtener esos productos en razón de una diferencia de poder y dinero (tener/no tener). Entendida que al no comprar esos productos no se tiene esa detentación de poder.

El poder sólo se usa cuando se construye una combinación de alternativas más desfavorables ante una expectativa dada. La diferenciación entre lo favorable y lo desfavorable depende de la expectativa y, por lo tanto, también de la perspectiva ofrecida en cualquier momento… Pero el poder propiamente dicho sólo aparece cuando lo que depende inmediatamente de la conducta de la persona sujeta al poder no es la continuación de estas actuaciones, sino su suspensión.⁷

En la fase III del consumo, Lipovetsky menciona que: “El consumo se organiza cada día un poco más en función de objetivos, gustos y criterios individuales. Y ya tenemos aquí la época del hiperconsumo, fase III de la comercialización moderna de las necesidades, articulada por una lógica desinstitucionalizada, subjetiva, emocional”.⁸

Y más adelante comenta: “…El consumo «para sí» ha reemplazado al consumo «para el otro», siguiendo el incontenible movimiento de individualización de las expectativas, los gustos y los comportamientos”.⁹

El consumo se trata de una inclusión/exclusión a través de una distinción, la selección de un producto en vez de otro que satisface la misma necesidad en el mercado. En la fase II, según Lipovetsky, la justificación de los intereses para la distinción consistía en la presuntuosidad del estatus que implica la adquisición del producto o servicio, la detentación del poder y el dinero, por el contrario y de forma simultánea se le comunicaba al otro excluido —el que no podía obtener ese producto— que no tenía el poder y aún más, si el consumidor que adquiría ese producto lo adquiría para no perder el poder.

El consumo, en esta fase II, no era exactamente “para el otro”, como lo señala Gilles Lipovetsky, porque siempre está presente el otro de forma simultánea, el excluido/el incluido, la forma de dos lados, aunque sí existe un cambio en el origen de la energía de la acción del consumo, así también la fase III, los intereses justificatorios son los que funcionalmente han cambiado para continuar la autopoiesis del sistema de consumo, de nuevo, basado en el poder, ahora los intereses son más apegados al lado del consumo experiencial, según cada sistema psíquico y sus expectativas enfocadas a valores funcionales como la salud, la vida, la libertad, igualdad —en este rubro se ubica al consumo democrático—, entre otros.

Me parece que tampoco puede atribuirse a esta fase III una nueva función ontológica,¹⁰ tal y como lo hace Lipovetsky, ya que el ser/no ser, no se aplica al consumidor como tal porque acudiría a un juicio de correcto/incorrecto, sino como observador de su propia conducta, dentro/fuera del sistema del consumo, en el primer orden y como observador de él mismo, y del sistema funcional del derecho de consumo como observador de segundo orden y a la vez de primer orden, es decir, que el consumidor ontológicamente no puede aplicarse al cambio de valores funcionales porque la variación consiste en la justificación de los intereses que llevan a distinguir ciertos valores en la fase II y otros —o el otro lado de la forma, para utilizar la terminología correcta— en la fase III.

Un consumidor de la fase III al distinguir un producto, supóngase un suplemento alimenticio que otorgaría los nutrientes necesarios para una regeneración celular de la piel, no está basada su distinción-selección en el ser/ no ser parte del sistema de consumo, sino estar dentro/fuera del mismo, si tiene/no tiene el poder para variar su salud y prolongar su juventud, no es ser/no ser, sino incluirse o excluirse. Tratándose de sistemas psíquicos o del individuo.

En el sistema de consumo, la función ontológica tendría problemas de aplicabilidad si al distinguir una actividad y seleccionar su continuación sobre su suspensión aun cuando existen costos sociales —un daño a cierto sector de la población— y cuyo análisis de los mismos deriva que es funcionalmente seleccionable pagar los daños que suspender la actividad. Se basa en el código de inclusión/exclusión. Se incluye a esta actividad en el sistema de consumo, excluyendo su terminación, absorbiendo los costos sociales (los excluidos del propio sistema, los cuales a su vez son ser/no ser independientemente de estar dentro/fuera del sistema).

La motivación de la distinción es la que varía, para determinar lo dentro/fuera, lo incluido/excluido. Los motivos son funcionales, se trata de una diferenciación funcional, la justificación de intereses. Son precisamente estos intereses los que hacen al derecho de consumo alopoiético, al incluir códigos de otros sistemas para la resolución de conflictos en el derecho local. Por ello existe la jurisprudencia de intereses que forma parte de la heterorreferencia del sistema jurídico, por provenir la información de otro sistema que la da a conocer, en el caso del sistema de consumo, en su fase III de la sociedad de consumo con valores funcionales en su memoria distintos o, de un lado, de la forma con referencia a la fase II de la misma sociedad. Y la autorreferencia cuyos acoplamientos estructurales con el sistema jurídico permiten la resolución de las controversias con base en una jurisprudencia de conceptos, conceptos de índole jurídica, código lícito/ilícito.

El mismo Lipovetsky refiere que:

Lo que ahora sostiene la dinámica consumista es la búsqueda de la felicidad privada, la optimización de nuestros recursos corporales y comunicativos, la salud ilimitada, la conquista de espacio-tiempos personalizados: la era de la ostentación de objetos ha sido reemplazada por el reinado de la hipermercancía desconflictuada y posconformista. La culminación de la mercancía no es el valor signo de diferencia, sino el valor de experiencia, el consumo “puro” que vale no como significante social sino como abanico de servicios del individuo. La fase III es el momento en que el valor que distrae triunfa sobre el valor que honra, la conservación de uno sobre la comparación provocativa, el confort sensitivo sobre la exhibición de signos llamativos.¹¹

Y se comprueba que cambian los valores funcionales que justifican la motivación para la distinción de la selección de un producto para de forma paradójica presentar una identidad individual con productos realizados en masa y dirigidos a un consumidor sujeto y no individuo con nombre y apellidos. Tan es así que uno de los acoplamientos estructurales en el derecho de consumo surge por la no identificación individual del consumidor en la sociedad de consumo, los intereses difusos y las acciones colectivas procesales en la protección jurídica del consumidor. Un consumidor-individuo-ser humano que busca demostrar su individualidad, su unicidad con productos seleccionados y distinguidos con motivos funcionales basados en valores de un sistema de consumo denominado sociedad de consumo, y por ello se encuentra dentro/ fuera de forma simultánea de ella.

La diferenciación funcional da como resultado una hipersegmentación del mercado porque ahora los productos son distinguidos y seleccionados con base en nuevos derechos, derechos que se traducen en código binario jurídico lícito/ilícito. Ahora es lícita la libertad de elegir con base en una mejor calidad de vida, el derecho incluso a la felicidad, el derecho al esparcimiento. Y por el otro lado de la forma, es ilícito atentar contra estos derechos, por ejemplo una información defectuosa que implique la formación de expectativas falsas por parte del consumidor hacia un determinado producto que lo lleva a seleccionar basándose en su individualidad, de allí la transformación de los valores funcionales de la protección jurídica del consumidor:

“La sociedad de hiperconsumo puede escribir en sus banderas, con letras triunfales: A cada cual sus objetos, a cada cual su uso, a cada cual su ritmo de vida”.¹²

La sociedad de consumo en su fase III o hiperconsumo promulga a gritos el valor: libertad. Se puede observar que el individuo, sistema psíquico, entorno del sistema social, defiende el derecho de distinguir y seleccionar libremente los productos de acuerdo a sus argumentaciones basadas en su mundo de vida, en una realidad hermenéutica artificial que no puede expresarse en términos ontológicos, sino de inclusión/exclusión, está dentro/fuera del sistema, porque al mismo tiempo que distingue y selecciona un objeto (satisfactor o mercancía) se incluye en su mundo de vida y excluye aquello de lo que no pertenece. Una persona que opta por un producto light (distinción respecto de los demás productos-segmentos de mercado) y selecciona y elige uno en específico de una marca determinada (subsegmentos de mercado, ejemplo: los productos sólo para mujeres, ya que se les adiciona ácido fólico en mayor cantidad, o bien productos lácteos para personas mayores de 40 años) ha decidido que pertenece a las personas que cuidan su salud, libremente han seleccionado modificar su mundo de vida a un mundo más sano.

“Se es o no se es sano”, no me parece una frase adecuada, sino se está o no se está en un mundo más sano, la realidad hermenéutica artificial construida por la decisión que distingue de una forma de dos lados sano/no sano, cuidar la salud/no cuidar la salud, es funcionalmente seleccionada por un individuo para crear su propio mundo. Su distinción respecto al otro, que ha quedado excluido porque se vuelve entorno de este sistema. Simplemente al lado del estante de galletas se encuentran conviviendo lo light/lo no light o como la publicidad anuncia lo light/lo sabroso (en alusión a que los productos de este género suelen ser insípidos, por ello se publicitan con frases como mejor sabor).

Es esto la contingencia dentro/fuera, incluido/excluido, el valor funcional libertad ha sido operativamente memorizado en el sistema como un derecho funcionalmente aplicable a los demás valores, se da la libertad para mejorar la calidad de vida, para mejorar la salud, para garantizar la seguridad alimentaria, la libertad de solicitar productos orgánicos, etcétera. Es por ello que los valores funcionales los he identificado como las fórmulas de contingencia del derecho de consumo.

¿Es esa libertad a elegir la que protege el derecho del consumidor? La respuesta es inmediata, si es así, garantizar el derecho a elegir libremente, garantizar el acceso libre al mercado, la libre competencia entre las empresas para ofrecer sus productos a fin de ser distinguidos y seleccionados por los consumidores. Entonces esto no tiene un límite ético filosófico sino socialfuncional.

La prevención o precaución deviene el único límite para continuar y resolver una crisis en los valores de los principios de consumo, por ejemplo el caso PIP, en el que también aplica el llamamiento de conciencia.

La libertad si se limita no afecta a un individuo sino a la sociedad de consumo, por ello se vuelve tan complicado encontrar una solución a problemas ecológicos y sociales derivados del consumo apelando a un llamamiento de conciencia (el despegue del solipsismo).

Consumir/no consumir un producto limitando los valores funcionales de un individuo, entorno de la sociedad de consumo que se comunica con ella y que le pide en voz alta, le informa sobre la violación a sus valores, le da-a-conocer y el sistema social lo escucha-lo entiende y se acopla estructuralmente con otro sistema funcional, esta vez jurídico, para proteger esos valores, ahora traducidos en derechos, se traduce jurídicamente (lícito/ilícito) de una lado de la forma porque el otro se ha excluido.

De nuevo aparece la contingencia….

III

En conclusión…

Los principios de derecho del consumidor no deben ser llamados así por incluir una connotación inmutable, lo cual no concuerda con la forma de dos lados que constituye los valores contenidos en los principios, sino es más propio denominarlos fórmulas de contingencia bajo la teoría sociológica de Niklas Luhmann, y así su aplicación al derecho de consumo permitiría la resolución de controversias en la materia, en los términos de códigos: lícito/ilíáto.