CARÁCTER Y ALCANCE DE LOS ACUERDOS INTERINSTITUCIONALES EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO

RESUMEN

Los acuerdos interinstitucionales se encuentran previstos en la Ley Sobre la Celebración de Tratados de 1992. Un amplio sector de la doctrina mexicana sobre derecho internacional hace una serie de consideraciones con las que vamos a discrepar en este artículo, por ejemplo, que los acuerdos interinstitucionales son una versión mexicana de los congressional-executive agreements, equiparables a los tratados internacionales, o que de una u otra forma se encuentran regulados por el derecho internacional, materiales que pueden llegar a tener algún efecto jurídico, etcétera. Asimismo, nos ocupamos de analizar el proyecto de Ley General Sobre Celebración y Aprobación de Tratados con la finalidad de establecer si está proyectada ley resuelve la problematicidad de las leyes existentes en la materia o no.

ABSTRACT

The interinstitutional agreements are provided in the Act on the Conclusion of Treaties of 1992. A large part of the Mexican doctrine on international law makes a number of considerations will disagree with this article; for example, interagency agreements are: a Mexican version of the congressional-executive agreements; comparable to international treaties or in one way or another are regulated by international law; materials that can have any legal effect; etc. Also, we deal here to analyze the Bill on General Conclusion and Approval of Treaties, in order to establish whether this proposed law solves the problematic nature of existing laws on the subject or not.

I

INTRODUCCIÓN

El 10 de febrero de 2009, Rosario Green Macías, a la sazón senadora de la República, presentó el proyecto de Ley General sobre Celebración y Aprobación de Tratados, el cual fue aprobado por la Cámara de Senadores el 13 de abril de 2010; en ese mismo día, el Senado remitió la minuta con proyecto del decreto por el que se expide dicha ley. La Cámara de Diputados aprobó el dictamen que expide la Ley General sobre Celebración y Aprobación de Tratados. En la exposición de motivos se plantea que tanto la Ley Sobre la Celebración de Tratados como la Ley sobre la Aprobación de Tratados Internacionales en Materia Económica presentan una serie de carencias e insuficiencias que se pretenden resolver con esta nueva ley. Esta nueva iniciativa nos pone frente a la necesidad de analizar las leyes existentes sobre la materia de los tratados internacionales, y, sobre todo, de preguntarnos si la proyectada ley resuelve o no los problemas que se propone resolver, o, en su caso, sólo se limita a crear nuevos problemas y cristalizar los viejos, en materia de acuerdos interinstitucionales.

En el sistema jurídico mexicano se encuentra regulado un tipo de acuerdos entre órganos del Estado y otros órganos de un Estado extranjero. Estos acuerdos se denominan acuerdos interinstitucionales. Es habitual que la doctrina jurídica mexicana equipare este tipo de acuerdo con los congressional-executive agreements, propios de la tradición constitucional norteamericana, o con los “tratados en forma simplificada”; sin embargo, en el desarrollo de este apartado podremos ver que la similitud entre estos materiales jurídicos es prácticamente nula, más aún, esta diferencia se acentúa a partir de la regulación que de ellos hiciera la Ley Sobre la Celebración de Tratados de 1992. En este apartado nos proponemos dilucidar el carácter y alcance de dichos materiales, así como sus implicaciones tanto dentro del sistema jurídico nacional como en el derecho internacional. Para ello, es menester ocuparnos previamente del régimen que los acuerdos interinstitucionales tienen dentro del sistema jurídico mexicano, y posteriormente ocuparnos de analizar el Proyecto de Ley Sobre Celebración de Tratados. En efecto, los acuerdos interinstitucionales se encuentran regulados en la Ley Sobre la Celebración de Tratados (LSCT) en sus artículos 1o., 2o.II, 7o. y 8o. En esta ley se dispone lo siguiente:

• 1)

  Un acuerdo interinstitucional es aquel “convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito entre cualquier dependencia u organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, Estatal o Municipal y uno o varios órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales, cualquiera que sea su denominación, sea que derive o no de un tratado previamente aprobado” (artículo 2o. fracción II);

• 2)

  “Los acuerdos interinstitucionales sólo podrán ser celebrados entre una dependencia u organismos descentralizados de la Administración Pública Federal, Estatal o Municipal y uno o varios órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales” (artículo 1o.);

• 3)

  “El ámbito material de los acuerdos interinstitucionales deberá circunscribirse exclusivamente a las atribuciones propias de las dependencias y organismos descentralizados de los niveles de gobierno mencionados que los suscriben” (artículo 2o., fracción II, segundo párrafo);

• 4)

  “Las dependencias y organismos descentralizados de la Administración Pública Federal, Estatal o Municipal deberán mantener informada a la Secretaría de Relaciones Exteriores acerca de cualquier acuerdo interinstitucional que pretendan celebrar con otros órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales” (artículo 7o.);

• 5)

  “La Secretaría deberá formular el dictamen correspondiente acerca de la procedencia de suscribirlo y, en su caso, lo inscribirá en el Registro respectivo” (artículo 7o.);

• 6)

  “Cualquier tratado o acuerdo interinstitucional que contenga mecanismos internacionales para la solución de controversias legales en que sean parte, por un lado la Federación, o personas físicas o morales mexicanas y, por el otro, gobiernos, personas físicas o morales extranjeras u organizaciones internacionales, deberá: I. Otorgar a los mexicanos y extranjeros que sean parte en la controversia el mismo trato conforme al principio de reciprocidad internacional; II. Asegurar a las partes la garantía de audiencia y el debido ejercicio de sus defensas; y III. Garantizar que la composición de los órganos de decisión aseguren su imparcialidad” (artículo 8o.).

Cabe destacar que los acuerdos interinstitucionales no se encuentran previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que en el artículo 133² sólo se habla de tratados “…que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión”; así pues, como veremos más adelante, esto tiene importantes implicaciones que inciden, incluso, sobre el carácter jurídico y alcance de los acuerdos interinstitucionales.

II

ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DEL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO: ¿FIN DEL DUOPOLIO “PRESIDENTE-SENADO” SOBRE LA FACULTAD DE LAW MAKING EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO?

El Estado mexicano, al promulgar la LSCT el 2 de enero de 1992 que reglamenta los acuerdos interinstitucionales, pretende recoger en la legislación una práctica añeja de la administración pública federal.³ En alguna medida efectivamente lo logra, es decir, esta ley en gran grado codifica esta práctica gubernamental que no contaba con reglamentación alguna en la legislación nacional.⁴ Sin embargo, en esta ley, México realiza un desarrollo de dicha práctica, es decir, lo estipulado por la LSCT va mucho más allá de lo que efectivamente se venía realizando por el Ejecutivo Federal, y no sólo de esa práctica, sino que también va más allá del propio modelo en el que se inspiró: el norteamericano. Es precisamente este desarrollo lo que nos pone frente a la necesidad de analizar dicha figura jurídica en el marco tanto del DI como del derecho nacional.

En cualquier caso, debemos recordar que el Constituyente originario de 1917 se basó en una larga tradición constitucional mexicana que tiene su origen en los textos constitucionales decimonónicos correspondientes a las primeras etapas de independencia nacional, los cuales, a su vez, se basaron en la Constitución de Estados Unidos de América. De ahí que muchas de las instituciones, figuras y diseños procedimentales previstos en la Constitución mexicana sean émula de lo que la Constitución norteamericana establece. ⁵ Pues bien, uno de esos diseños constitucionales lo constituye el hecho de que la facultad de celebrar tratados internacionales se atribuya al presidente con la aprobación del Senado, y no sólo eso, sino que dicha facultad sólo se refiera a los tratados internacionales concretamente. De ahí que en ambos países se haya dado, con diferentes matices y alcances, la necesidad de operar un desarrollo normativo y político de las facultades de los presidentes sobre la materia. Uno de esos desarrollos lo constituyen la adopción y proliferación de los acuerdos ejecutivos, administrativos, o como se llaman en México últimamente, acuerdos interinstitucionales. Sobre este desarrollo en Estados Unidos, Lucy Reed e Ilmi Granoff nos comentan:

Through long-standing practice and judge-made law, the President can also conclude executive agreements, which function as treaties from an international perspective, but do not derive their authority from the Constitution Article II process of Senate advice and consent. The President has the authority to conclude executive agreements with foreign States in three circumstances: 1. Where a duly executed treaty contemplates follow-on agreements, the President may conclude a treaty-based executive agreement; 2. Where the President's power derives from some other Constitutional source, the President may conclude a sole-executive agreement; 3. Where the President has obtained majority approval from both the Senate and the House of Representatives, the President may conclude a congressional-executive agreement.⁶

En el caso de Estados Unidos, la doctrina parece estar medianamente de acuerdo en que gran parte del desarrollo se da a partir del primer cuarto del siglo XX,⁷ aun cuando ese mismo acuerdo no se tenga sobre la materia misma, pues existe un claro y vivo debate, como veremos en seguida, al respecto; así, Oona Hathaway —basándose en Bruce Ackerman y David Golove— nos plantea que uno de esos desarrollos fue el de la intercambiabilidad⁸ entre los tratados y los congressional-executive agreements, es decir, que el gobierno de este país puede elegir obligarse mediante uno u otro instrumento jurídico: “Over the course of the late 1930s and early 1940s, Congress, the President, the courts, and legal scholars together developed a new constitutional consensus that permitted the President to submit international agreements to both houses of Congress for approval in lieu of the Article II process”.⁹ Tengase en cuenta lo que nos informa Tim Wu:

In the fifty years from 1789 to 1839, the United States entered into eighty-seven international agreements, or fewer than two each year. Sixty, or sixty-nine percent, were enacted as Article II treaties, with the advice and consent of two-thirds of the Senate. From 1939 to 1989, the United States entered into 12,400 international agreements, or on average about 250 per year. Of those, 11,698, or ninety-four percent, were not Article II treaties. Rather, the great majority were “Congressional-Executive” agreements, which were passed through both houses of Congress like normal legislation, instead of receiving a vote of two-thirds of the Senate.¹⁰

Por su parte, México, desde el inicio de su vida independiente, había estado realizando acuerdos administrativos o ejecutivos, aun cuando no tienen ninguna regulación ni en la Constitución ni en la ley; así nos lo hace saber Jorge Palacios Treviño cuando afirma que “…en México la práctica de celebrar estos acuerdos con el nombre acuerdos administrativos se remonta a los primeros años de vida independiente…”.¹¹ Algo que llama poderosamente la atención es el hecho de la diferencia existente entre, por un lado, el gran interés que el tema de los congressional-executive agreements ha despertado en la doctrina norteamericana, tanto de constitucionalistas como de internacionalistas, y la vasta literatura que dicho interés ha producido, y, por otro lado, la exigua atención que constitucionalistas (notablemente éstos) e internacionalistas mexicanos han puesto en los acuerdos interinstitucionales diseñados en su propio sistema jurídico, y ya no digamos del prácticamente nulo interés sobre el tema de los congressional-executive agreements diseñados en el sistema jurídico de nuestros vecinos del norte.¹²

Tradicionalmente, la doctrina norteamericana agrupa a los acuerdos ejecutivos ¹³ en: 1) Congressional executive agreement; 2) Treaty-executive agreement; 3) Sole executive agreement or presidential agreement.¹⁴ Los primeros son aquellos acuerdos en los que el presidente actúa con la participación de la simple mayoría en ambas cámaras del Congreso.¹⁵ Por su parte, Michael Stokes Paulsen nos informa que

An executive agreement is exactly what the name implies. It is an agreement made by the executive — that is, the President— with some other nation or entity as an aspect of the exercise of the President's foreign policy powers. It is not the same thing as a treaty for purposes of U.S. domestic law. It is not made in accordance with the lawmaking process for treaties specified in Article II of the Constitution. An executive agreement is an international compact, or deal, made by the President alone, without the two-thirds majority Senate consent required for Article II treaty formation.¹⁶

A diferencia de Estados Unidos, en México no existe esta tipología de acuerdos interinstitucionales (ejecutivos); la LSCT sólo habla de ellos sin introducir ninguna variante, tal como pudimos apreciar anteriormente. En todo caso, la LSCT establece cuáles instancias se encuentran facultadas para celebrar este tipo de acuerdos, lo que marca una gran diferencia con el modelo norteamericano, pues en éste sólo el presidente, con o sin la intervención del Senado en su caso, puede celebrar acuerdos ejecutivos, comprometiendo con ello la responsabilidad del Estado norteamericano. Sin embargo, según Louis Fisher, debemos tener en cuenta que, en el ámbito meramente político, cuantas veces el presidente de Estados Unidos de América ha pretendido hacer a un lado al Senado en materia de tratados internacionales, presentando “…un fiat accompli…”, el Senado ha respondido “…añadiendo enmiendas, postergando indefinidamente los tratados o rechazándolos categóricamente”.¹⁷ En esta tesitura, Yoo nos recuerda que

Only twice in the last century, in 1919 with the Treaty of Versailles, and two years ago with the comprehensive Nuclear Test-Ban Treaty, has the Senate rejected a significant treaty sought by the President. In both cases, the international agreement received support from a majority of the Senators, but failed to reach the two-thirds supermajority required by Article II, Section 2, of the Constitution. The failure of the Versailles Treaty resulted in a shattering defeat for President Wilson's vision of a new world order, based on collective security and led by the United States. Rejection of the Test-Ban Treaty amounted to a major setback for the Clinton administration's arms control policies and its efforts to promote American participation in international efforts at regulatory cooperation. In both cases, presidents raised the concern that a minority of the Senate could frustrate an internationalist American foreign policy and thereby turn the nation toward isolationism.¹⁸

Según John Setear, los presidentes de Estados Unidos muchas veces toman el riesgo de que sus acuerdos internacionales sean objeto de retraso, modificaciones o rechazo absoluto —y en esta práctica no encuentra el Poder Legislativo ninguna restricción—, como una forma de mostrar a sus aliados y socios internacionales el compromiso del gobierno de Estados Unidos respecto a los acuerdos internacionales firmados entre ambos.¹⁹

Respecto a los acuerdos interinstitucionales previstos en el ordenamiento secundario mexicano, se advierte la mala técnica legislativa²⁰ y el poco conocimiento sobre el DI demostrado por quienes hayan proyectado la LSCT, toda vez que en la LSCT se faculta a instancias diferentes al presidente de la República y del Senado a celebrar acuerdos interinstitucionales con pretendida validez internacional. A partir de esto, algunos posibles escenarios se abren ante su análisis; nosotros queremos destacar los siguientes:

Primero: que se entienda que dichos materiales jurídicos son tratados internacionales de pleno derecho por así determinarlo la LSCT, celebrados por instancias autorizadas por la misma ley para tal fin, independientemente de que la Constitución no lo prevea; es decir, que son tratados internacionales, si se quiere, atípicos, y en consecuencia, han de surtir plenos efectos tanto en el orden internacional, teniendo en cuenta lo establecido por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, como en el orden nacional.

Segundo: que se entienda que dichos acuerdos no entran en lo previsto por el artículo 133²¹ de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es decir, que dichos acuerdos no son ni material ni formalmente tratados internacionales y, por lo tanto, el consentimiento del Estado mexicano no se encuentra implicado en dichos materiales,²² con la consecuencia de que México no tiene comprometida su responsabilidad internacional, esto es, que estos acuerdos no tienen ninguna relevancia en DI, o su relevancia, en todo caso, no alcanza a la de los tratados internacionales. Además, en el orden interno tampoco pueden ser aplicados como tratados por los jueces y demás operadores jurídicos, en virtud de lo establecido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y por ello dichos acuerdos no tienen el carácter de “Ley Suprema de toda la Unión”, según reza el artículo 133 constitucional, y su carácter jurídico es incierto. En la propia exposición de motivos de la LSCT se puede apreciar:

Un acuerdo interinstitucional obliga a las partes firmantes según el Derecho Internacional Público, pero a diferencia de los tratados, no requieren ser sometidos a la aprobación del Senado, pues no son Ley Suprema de la Nación, y en contraste con contratos internacionales privados no son regulados por reglas del Derecho Internacional Privado. Los acuerdos interinstitucionales son hoy día un fenómeno jurídico en todos los países, cuyo origen se debe a las exigencias, siempre crecientes, de mayor cooperación entre órganos gubernamentales con responsabilidades similares en sus respectivos gobiernos. La gama de actividades de numeración es muy amplia, abarca, entre otros, acuerdos en materia de radio y televisión, cuestiones aduaneras, asuntos culturales, de energía atómica, exportaciones, forestales, transporte marítimo, vivienda, enseñanza técnica, asistencia médica, seguridad social, turismo, pesca y narcóticos. Dicho de otra forma el ámbito material de los acuerdos interinstitucionales está circunscrito a las atribuciones propias de las dependencias y organismos descentralizados que los suscriben.²³

Estamos convencidos de que el único escenario jurídicamente posible es este último,²⁴ y esto nos pone frente a una problematicidad concreta, a saber: si bien estos acuerdos no tienen en DI el carácter y alcance jurídicos de tratados internacionales —tal como veremos más adelante— y, además, en derecho interno estos acuerdos interinstitucionales (ejecutivos) no podrán ser invocados como “Ley Suprema de toda la Unión”,²⁵ entonces, ¿cuál es el carácter y alcance jurídicos de los acuerdos interinstitucionales dentro del propio sistema jurídico mexicano?, ¿deben ser considerados como leyes secundarias, leyes estatales, acuerdos administrativos, reglamentos, circulares…?²⁶ Desafortunadamente, en México y a la fecha, no contamos con ningún desarrollo jurisprudencial en la materia que pudiera arrojar alguna luz sobre las tinieblas de los acuerdos interinstitucionales.

Por todo ello debemos concluir, por absurdo que pudiera parecer, que a los acuerdos interinstitucionales, en el ámbito interno del propio sistema jurídico mexicano, no se les puede atribuir valor normativo jurídico alguno.²⁷ En cualquier caso, tendrán el valor programático de un acuerdo político entre “…cualquier dependencia u organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, Estatal o Municipal” y algún tipo de entidad extranjera.²⁸ ¿Por qué esta conclusión?, sin ir más lejos, porque son inconstitucionales,²⁹ ya que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el artículo 133 marca tres requisitos para que los tratados internacionales puedan ser considerados ley suprema de toda la unión, a saber: que estén de acuerdo con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, celebrados por el presidente de la República y que sean aprobados por el Senado. En este sentido, Luis Malpica de Lamadrid nos comenta:

Esta ley no tiene sustento en la Constitución. Cualquier acuerdo interinstitucional es inconstitucional, pues no sigue el procedimiento de la aprobación del Senado, sino únicamente la firma y promulgación no sólo del Presidente sino de otros funcionarios de menor jerarquía. Además, los tratados y los “acuerdos interinstitucionales”, sólo pueden ser celebrados entre sujetos del derecho internacional, por lo tanto ni las Entidades Federativas, ni los Municipios ni la Administración Pública están facultados para celebrar tratados o acuerdos interinstitucionales, sin previa aprobación del Senado.³⁰

Además, esto debe entenderse de acuerdo con lo establecido en el artículo 124 constitucional que establece: “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados”. De ahí que la facultad de celebrar tratados internacionales es exclusiva para los funcionarios federales, que atendiendo al artículo 133 son el presidente y el Senado. Y por si fuera poco, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece dos prohibiciones en la materia para las entidades federativas —una tácita y otra expresa—;³¹ en efecto, el artículo 117 establece una prohibición explícita: “Los Estados no pueden, en ningún caso: I. Celebrar alianzas, tratado o coalición con otro Estado ni con Potencias extranjeras”, mientras que el artículo 124 establece una prohibición tácita: “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados”.

De otro lado, la opción contraria a la conclusión que nosotros avanzamos nos lleva a una serie de implicaciones inaceptables; por ejemplo, a partir de los últimos años del siglo pasado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha venido estructurando una ristra de criterios jurisprudenciales en donde se entiende que los tratados internacionales dentro de la dinámica del sistema jurídico mexicano han de entenderse que se encuentran —en cualquier caso— por encima de las leyes federales. Pues bien, si le atribuimos plena eficacia y carácter a los acuerdos interinstitucionales como tratados internacionales, entonces ¿qué pasaría con un acuerdo interinstitucional celebrado por una dependencia u organismo descentralizado de alguna administración municipal, que obviamente no ha pasado ni por la negociación del presidente de la República y mucho menos por la aprobación del Senado?, ¿no estaríamos atribuyendo irreflexivamente a este organismo descentralizado “…una especie de poder legislativo en detrimento…” ³² del Senado?, ¿no comprometería esto en algún grado nuestro —aunque sea a la mexicana— federalismo, nuestro diseño democrático? He aquí un filón que, desafortunadamente, no podemos abordar y desarrollar aquí por razones de espacio.

En el caso de Estados Unidos de América —que es nuestro referente obligado en este tema que nos ocupa por las razones ya expuestas—, la cuestión parece ser distinta con los congressional-executive agreements, que en virtud de la participación del Congreso, aunque con mayoría simple, resultan en automático con un valor jurídico de leyes federales, tal como lo plantea Oona Hathaway: “Congressional-executive agreements are, after all, created by means of legislation. That legislation not only has the status equivalent to federal statutory law, it is federal statutory law”.³³ Por supuesto, esta postura no es compartida por todos los estudiosos del tema; así, por ejemplo, Michael Stokes Paulsen sostiene que es precisamente esta situación, la intervención de sólo las dos terceras partes del Senado, lo que nos lleva a la conclusión de que:

Consequently, under the Supremacy Clause of Article VI, nontreaty international agreements made by the executive and not implemented by statute do not have the same force as U.S. domestic law that treaties and statutes do… The President's constitutional power to formulate and conduct U.S. foreign affairs, while it may create international law obligations as a matter of the legal regime of international law, is not a power to create U.S. domestic law.³⁴

Además, ¿a quién obliga y faculta un acuerdo interinstitucional en el ámbito interno?; la respuesta se antoja simple, a “…cualquier dependencia u organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, Estatal o Municipal” que lo suscribió, exclusivamente. ¿Crea derechos y obligaciones para los particulares?, en teoría no; pero resulta que en el artículo 8o. establece la posibilidad de que los acuerdos interinstitucionales versen sobre “mecanismos internacionales para la solución de controversias legales” en donde sean parte personas físicas o morales mexicanas. ³⁵ Sin embargo, dichos acuerdos no están sujetos a su promulgación y publicación en el Diario Oficial de la Federación; así que sumándole esto, a la hora de aplicarlo al caso concreto, las personas podrán pedir el amparo y la protección de la justicia federal. Con todo, desde la perspectiva del propio sistema jurídico mexicano resulta que los acuerdos interinstitucionales al no ser considerados como tratados internacionales, insistimos, desde la perspectiva interna, no son parte de la “Ley Suprema de toda la Unión”, lo que significa que los jueces de los estados no están sujetos a ellos.

Por otra parte, debemos destacar que el desarrollo operado por la LSCT con respecto a la facultad concedida a las dependencias u organismos descentralizados de la administración pública federal, estatal o municipal, no tiene, como en otros países, el sustento sociopolítico adecuado, pues en otras latitudes dicha concesión de facultades, en la materia que nos ocupa, por parte del gobierno central o federal, suele darse como una de los primeras fases o etapas de un proceso, mucho más complejo y largo, de emancipación o independencia de las regiones respecto del gobierno central, federal o de la metrópoli.³⁶ Un fenómeno que en definitiva no tiene existencia en México; por ello no encontremos razón —política o social— suficiente en que se sustente el desarrollo operado en la LSCT de 1992.

Algo que no podemos dejar de lado es el contexto sociopolítico e internacional en que se promulga la Ley Sobre la Celebración de Tratados, lo cual nos ayudará a explicar su razón de ser y hasta su diseño. En efecto, esta Ley se da en pleno brote del neoliberalismo mexicano rampante, liderado por el presidente Carlos Salinas de Gortari, y fue promulgada en el mismo año en que se negocia y firma el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLC).³⁷ Así pues, esta Ley fue pensada como apoyo a la implementación del TLC en su conjunto, de ahí las referencias a los “mecanismos internacionales para la solución de controversias legales en que sean parte, por un lado la Federación, o personas físicas o morales mexicanas y, por el otro, gobiernos, personas físicas o morales extranjeras u organizaciones internacionales”, contenidas en la LSCT, y como un mecanismo generador de sinergias y dinamismo en el ámbito comercial internacional, un ámbito al que México recién comenzaba a integrarse.

Por otra parte, de un somero análisis de la información contenida en el Registro de Acuerdos Interinstitucionales operado por la Secretaría de Relaciones Exteriores,³⁸ podremos advertir que de los acuerdos interinstitucionales que se han celebrado por las entidades federativas,³⁹ los que versan sobre hermanamientos de ciudades tienen una significativa presencia. Así, por citar sólo algunos, tenemos que de los 7 acuerdos interinstitucionales que tiene registrados el estado de Aguascalientes, 4 son de hermanamientos; de los 14 que tiene registrados el estado de Baja California Norte, 4 son de hermanamientos; de los 9 que tiene registrados el estado de Campeche, 5 son de hermanamientos; de los 76 que tiene registrados el estado de Chiapas, 9 son de hermanamientos; de los 33 que tiene registrados el estado de Chihuahua, 6 son de hermanamientos; de los 9 que tiene registrados el estado de Coahuila, 7 son de hermanamientos; de los 38 que tiene registrados la ciudad de México, 13 son de hermanamientos; de los 16 que tiene registrados el estado de Durango, 3 son de hermanamientos; de los 20 que tiene registrados el estado de Guanajuato, 12 son de hermanamientos; de los 139 que tiene registrados el estado de Jalisco, 44 son de hermanamientos; de los 37 que tiene registrados el estado de Michoacán, 22 son de hermanamientos. El resto de materias sobre las que versan los acuerdos interinstitucionales celebrados por los estados y municipios son cooperación internacional y desarrollo local, viajes y visitas, promoción económica internacional y presencia internacional.

Atendiendo a todo lo antes expuesto, la respuesta a la pregunta planteada arriba, sobre si el duopolio formado por el presidente y el Senado con la facultad de celebrar tratados internacionales se ha terminado con la Ley Sobre Celebración de Tratados de 1992, es no. En el orden internacional la respuesta es igualmente negativa, pese a que el orden jurídico nacional autoriza a nivel secundario y no constitucional a que otras instancias y órganos del Estado celebren tratados internacionales, tal como abordaremos más adelante, y no en el orden interno o nacional, toda vez que dichos acuerdos interinstitucionales, al pretender ser esencialmente tratados internacionales regidos por el DI, tal como la propia LSCT reconoce, no son incorporados al sistema jurídico mexicano según lo establece el artículo 133 constitucional.

III

ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL: ¿TRATADOS INTERNACIONALES ATÍPICOS CELEBRADOS POR SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL ATÍPICOS?

Creemos que el análisis de los acuerdos interinstitucionales desde la perspectiva del DI debe estructurarse a partir de dos criterios puntuales: el subjetivo y el sustantivo. Así, respecto del primero tendremos que atender a si los órganos estatales autorizados por la LSCT para celebrar acuerdos interinstitucionales tienen o no subjetividad internacional, y, en su caso, representan al Estado mexicano como para expresar su consentimiento en este orden y comprometer su responsabilidad internacional. Para ello será necesario tener en cuenta lo que el profesor Carlo Focarelli nos plantea:

Treaties, even bilateral treaties, are not ultimately a “private affair” of the parties and depend on the international community as a whole. The rule whereby ‘treaties must be kept’ by the parties (pacta sunt servanda) may lead to the assumption that treaties, unlike custom, are left to the autonomy of the parties, unless perhaps they conflict with some ‘core’ general rule belonging to ius cogens.⁴⁰

Pues bien, atendiendo al primero de los criterios señalados, el subjetivo, debemos señalar que si bien el Estado es el que tiene en todo momento la libertad absoluta de diseñar su entramado institucional y con ello la cuestión de qué órganos del Estado han de llevar la representación del Estado en las relaciones internacionales, así como el alcance de dicha representación, también es cierto que esta materia, la representación del Estado tendente a expresar su consentimiento y comprometer su voluntad en un tratado internacional, se encuentra debidamente regulada por el DI general, que es el ordenamiento jurídico que en línea de principio establece los lineamientos para la determinación de la subjetividad internacional,⁴¹ y en particular por el DI convencional mediante la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (Convención de Viena). Pues, tal como nos plantean Cesáreo Gutiérrez Espada y María José Cervell Hortal,

Todo sistema jurídico confiere subjetividad a determinadas personas o entidades, dotándolas de las capacidades necesarias para actuar en él. El Derecho internacional no es una excepción por más que no resulte en él tarea fácil… No obstante, resulta generalmente admitido que determinar la personalidad jurídica internacional consiste en identificar qué agentes son titulares según sus normas y derechos y deberes, cuyo cumplimiento pueda reclamar accediendo a procedimientos determinados… podemos resumir que toda persona o entidad que pueda ejercer alguna(s) de estas cuatro funciones cuenta con algún grado de subjetividad internacional: ius contrahendi (la conclusión de tratados), ius legationis (representación internacional), acceso a los procedimientos de solución de conflictos provistos por el Derecho internacional, incurrir en responsabilidad según este Ordenamiento jurídico.⁴²

Como podremos advertir, a las dependencias y organismos descentralizados de la administración pública federal, estatal y municipal, les falta, atendiendo al DI general y convencional, el ius contrahendi, el ius legationis, no les asiste el derecho de acceder por sí solos a los mecanismos y procedimientos previstos en el DI de solución de controversias, así como a las instituciones creadas por virtud del DI para tal fin, y por último, no tienen posibilidad alguna de incurrir en responsabilidad internacional de ningún tipo.⁴³ Esta es la razón por la cual estas dependencias y organismos descentralizados no pueden ser considerados —en algún sentido jurídico— como sujetos de DI en los términos que Julio A. Barberis apunta:

…determinar si una provincia, un cantón o un Land es sujeto de derecho de gentes equivale a precisar si existen casos en que sus obligaciones o sus derechos en el plano internacional son distintos de los que, en última instancia, es titular el Estado federal. Si esta diferencia existe, el Estado miembro es sujeto de derecho internacional. Si, por el contrario, los derechos y las obligaciones del Estado miembro son en todo caso derechos y obligaciones del Estado federal, aquel es sólo un órgano de este último, pues todas las consecuencias jurídicas de sus actos en el orden internacional son atribuidas al Estado federal… se puede definir el sujeto de derecho internacional como aquel cuya conducta está prevista directa y efectivamente por el derecho de gentes como contenido de un derecho o de una obligación.⁴⁴

Efectivamente, la cuestión que nos ocupa se encuentra regulada en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados de 1969 que en su artículo 7o. establece:

Para la adopción la autenticación del texto de un tratado, para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a un Estado: a) si se presentan los adecuados plenos poderes, o b) si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados, o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes.

En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado: a) los Jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado; b) los jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados; c) los representantes acreditados por los Estados ante un conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia.

De lo anterior se sigue que, atendiendo a la profesora Paz Andrés Sáenz de Santa María, la Convención de Viena establece dos criterios en materia de representación, a saber: la expresa y la tácita.⁴⁵ A la luz de esto, la cuestión que surge es: ¿tienen los titulares de las dependencias u organismos descentralizados de la administración pública federal, estatal o municipal, alguna de esas representaciones del Estado mexicano?, ¿puede considerarse que lo establecido en la LSCT implica una regla general y abstracta de delegación de poderes y facultades otorgada a las instancias u órganos en comento, aplicable en materia de representación del Estado mexicano que surta sus efectos en el orden internacional? Las respuestas son no. Pero ¿por qué no?, ¿acaso no son los Estados libres de determinar quiénes, cuándo y cómo han de representarlos en sus relaciones con otros Estados y en la celebración de tratados? La respuesta es sí, pero siempre que esa representación sea expresa o tácita en los términos establecidos en la Convención de Viena, y que sea suficiente para que el representante exprese el consentimiento del Estado en comprometerse en tratado alguno. Recordemos al efecto lo que la CIJ sostuviera en ocasión del dictamen sobre la validez de ciertas reservas al Convenio para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 28 de mayo de 1951: “It is well established that in its treaty relations a State cannot be bound without its consent…”.⁴⁶

En el proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados de la Comisión de Derecho Internacional (CDI), aprobado provisionalmente en 1962, se establecía, con mucha mayor claridad que como finalmente quedó la cuestión de la representación en el artículo 7o. de la Convención de Viena, lo siguiente en el artículo 4.3: “Cualquier otro representante de un Estado tendrá que acreditar, mediante credenciales por escrito, su facultad para negociar, redactar o autenticar un tratado en nombre de su Estado”.⁴⁷

No debemos olvidar que los tratados que se celebran son entre Estados interesados en que esos acuerdos de voluntades soberanas tengan plenos efectos y sean cumplidos, pero ninguno de ellos se encuentra obligado a conocer el derecho público de sus contrapartes en los tratados; es por ello que fue necesario encontrar una fórmula tal que todos los Estados pudiesen cumplir y que resultara confiable para todos. Entonces, ¿cuál es la situación jurídica que guardan los acuerdos interinstitucionales que las dependencias u organismos descentralizados de la administración pública federal, estatal o municipal han celebrado y que seguramente seguirán celebrando? La respuesta viene dada por lo establecido en el artículo 8o.: “Un acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una persona que, conforme al artículo 7o., no puede considerarse autorizada para representar con tal fin a un Estado, no surtirá efectos jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado”. Esto es, que los acuerdos interinstitucionales no han de surtir sus efectos jurídicos en el orden internacional hasta que el Estado mexicano —eventualmente— los confirme; ¿y cómo confirmaría México los acuerdos interinstitucionales celebrados por estas instancias? La respuesta es por medio de representantes que ostenten tal representación de forma expresa o tácita.

Atendiendo al criterio sustantivo habremos de centrarnos en dilucidar si estos acuerdos son o no tratados internacionales regidos por el DI, obviando lo que en principio dice la LSCT, esto es, si su adopción y las consecuencias que crean se encuentran efectivamente reguladas por el DI,⁴⁸ y en especial por el principio pacta sunt servanda.⁴⁹ La Convención de Viena establece en su artículo 2.1 a): “Se entiende por «tratado» un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular…”. Una buena parte de los autores mexicanos que se ocupan de la cuestión de los acuerdos interinstitucionales suelen equipararlos a los tratados internacionales⁵⁰ y estructurar su argumentación con base en este artículo en comento; el argumento eventualmente puede ir en el sentido de que los “…términos tratado, acuerdo interinstitucional, convención, convenio y alianza son equivalentes tanto en el derecho internacional como en nuestro sistema jurídico. Todos ellos tienen la misma naturaleza jurídica, por cuanto se encuentran regidos por el derecho internacional, producen los mismos efectos jurídicos y vinculan a los Estados”;⁵¹ o también de esta forma: “Cualquier acuerdo regido por el derecho internacional público que se celebre con otro Estado soberano, debe considerarse una obligación internacional asumida por México, o por Estados Unidos como nación. Los efectos internacionales de un convenio o acuerdo ejecutivo están en el mismo plano que un tratado; para el derecho internacional, la distinción es absolutamente irrelevante”.⁵²

Nosotros no compartimos estas apreciaciones, pues estamos convencidos de que los acuerdos interinstitucionales no se encuentran regidos por el DI, ⁵³ sin perjuicio de que pudieran ser considerados como meros hechos atribuibles al Estado mexicano y que eventualmente pudieran comprometer su responsabilidad internacional. Nuestras razones están en el siguiente orden de ideas: en el proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados elaborado por la CDI y aprobado provisionalmente en 1962, puede apreciarse que se incluía la referencia expresa los “tratados en forma simplificada” en su artículo 1o. b): “Se entiende por «tratado en forma simplificada» todo tratado celebrado por canje de notas o de cartas, minuta aprobada, memorando de acuerdo, declaración conjunta u otro instrumento concertado de esa misma manera”;⁵⁴ y en el comentario correspondiente la CDI señalaba que

En primer lugar, el tratado en forma simplificada, lejos de ser excepcional, es muy corriente. El número de tales acuerdos, sea que consten de un instrumento único o de dos o más instrumentos conexos, es ahora muy grande, y además su uso se va generalizando cada vez más. En segundo lugar, la diferencia jurídica que pueda existir, si alguna existiera, entre los tratados en debida forma y los tratados en forma simplificada reside casi exclusivamente en la forma y en el procedimiento de celebración y entrada en vigor del tratado.⁵⁵

La cuestión en este punto es, por una parte, ¿los acuerdos interinstitucionales creados por la LSCT son materiales equiparables a los congressional executive agreement?, y por otra, ¿son equiparables a los “tratados en forma simplificada” de que hablaba la CDI anteriormente en sus proyectos y tal como los entiende la doctrina? Las respuestas son no; los acuerdos interinstitucionales no comparten el mismo carácter y alcance jurídicos que los materiales jurídicos en cuestión.⁵⁶ Sin embargo, en amplios sectores de la doctrina iusinternacional mexicana es posible encontrar que los acuerdos interinstitucionales son entendidos como una forma —a la mexicana, obviamente— de llamar a los tratados en forma simplificada y a los congressional-executive agreement; a manera de ejemplos citemos a Luis Malpica de Lamadrid y a Alonso Gómez-Robledo Verduzco; el primero sostiene que los “…acuerdos en forma simplificada están indebidamente regulados por la Ley sobre la Celebración de Tratados, con el nombre de acuerdos interinstitucionales”,⁵⁷ mientras que el segundo se plantea: “¿por qué razón el legislador tuvo la ocurrencia de consagrar en una ley reglamentaria los famosos «acuerdos interinstitucionales» que no son sino acuerdos ejecutivos, llamados también acuerdos en forma simplificada?”⁵⁸

No obstante, nos parece que la diferencia salta a la vista; mientras los acuerdos ejecutivos propios de la tradición norteamericana, tal como hemos visto, son tratados simplificados en toda regla, ya que intervienen tanto el presidente como el Congreso, en cambio, en los acuerdos interinstitucionales no intervienen ni el presidente de la República, ni el Senado, ni ninguna otra instancia que se encuentre facultada por la Constitución; sólo intervienen las dependencias y organismos descentralizados de la administración pública federal, estatal y municipal y la SRE. Una postura diferente a la nuestra la sostiene el profesor Manuel Becerra Ramírez: “…la Ley de Tratados crea un espacio «legal» para lo que se denomina como acuerdos interinstitucionales, bien conocidos como acuerdos ejecutivos o bien, como executive agreements en su práctica estadounidense. Tales acuerdos son parte de una práctica mundial indiscutible. Nuestro país mismo los ha practicado con cierta regularidad y por mucho tiempo”.⁵⁹

Los acuerdos interinstitucionales tampoco son equiparables a los “tratados en forma simplificada” previstos en su proyecto aprobado provisionalmente en 1962, pues al hablar la CDI de que deben ser “…celebrado por canje de notas o de cartas, minuta aprobada, memorando de acuerdo, declaración conjunta u otro instrumento concertado de esa misma manera…”, se evidencia que éstos han de ser celebrados —necesariamente y en todo caso— por los sujetos de DI, es decir, los Estados a través de sus representantes (ya sea bajo un criterio expreso o tácito) y no por las dependencias u organismos descentralizados de la administración pública federal, estatal o municipal, y que han de ser aplicadas las reglas referentes a la representación del Estado, esto es, la representación expresa y tácita de que se habla aquí.

Ahora bien, los “tratados en forma simplificada” finalmente no pasaron a formar parte explícita del texto de la Convención de Viena, lo que pudiera sugerir que los Estados los dejaron fuera del ámbito de la Convención deliberadamente, y por tanto, si bien es cierto que los acuerdos interinstitucionales no son equiparables a dichos tratados, entonces los primeros sí entran en el ámbito de la Convención de Viena; nada más falaz. La realidad es que la CDI eliminó la referencia a los “tratados en forma simplificada” por razones prácticas (para no tener que definirlos) y por considerar que éstos quedaban naturalmente dentro de los “tratados”:

El texto provisionalmente aprobado en 1962 contenía también definiciones de otras dos clases de tratados: a) un “tratado en forma simplificada”, y b) un “tratado multilateral general”. La primera expresión se empleaba en los artículos 4 y 12 del proyecto de 1962 con respecto a las normas que regulaban respectivamente la “plenipotencia” y la “ratificación”. La definición a la que no fue fácil dar la precisión suficiente, se empleaba en aquellos artículos como criterio para la aplicación de ciertas normas. Al examinar de nuevo los dos artículos en su 17o. periodo de sesiones, la Comisión revisó considerablemente la formulación de sus disposiciones y al hacerlo estimó posible suprimir las distinciones que se hacían en ellas entre “tratados en forma simplificada” y otros tratados, que habrían requerido definición. En consecuencia, ya no aparece en el presente artículo.⁶⁰

Por esto, podemos conjeturar que los acuerdos interinstitucionales no son equiparables a los congressional-executive agreement ni a los tratados en forma simplificada. Entonces, ¿qué pasa con lo establecido expresamente por la LSCT cuando afirma que un acuerdo interinstitucional es un convenio regido por el derecho internacional público?, ¿acaso no es esto suficiente para considerar a los acuerdos interinstitucionales como tratados internacionales —incluso atípicos— regidos efectivamente por el DI? La respuesta es no, ya que es el propio DI y la misma Convención de Viena codificando un principio de DI consuetudinario, la que establece qué materiales jurídicos han de ser regidos por el DI y cuáles quedan fuera de su ámbito, tal como nos lo plantea Víctor Carlos García Moreno al hablarnos de la referencia que contenía el proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados de la CDI, y que fue eliminada del texto definitivo:

La fórmula propuesta originariamente por el relator introducía un elemento de intención de someter el acuerdo al Derecho Internacional. El elemento intencional se eliminó porque podía dar la impresión equivocada de que los estados tenían libertad absoluta para someter todo acuerdo al Derecho Interno… Los estados sólo tienen derecho a decidir si un acuerdo debe regirse por el Derecho Internacional o el Interno, en la medida en que el propio Derecho Internacional permita tal elección.⁶¹

Entonces, si las dependencias y órganos descentralizados de la administración pública federal, estatal y municipal, mencionadas en la LSCT, no tienen subjetividad internacional⁶² y no ostentan la representación del Estado mexicano, debemos entender que al celebrar acuerdos interinstitucionales —que por lo demás no pueden ser entendidos como tratados internacionales—, estas instancias no comprometen la responsabilidad internacional del Estado mexicano. En todo caso, los problemas que hemos planteado sobre los acuerdos interinstitucionales podrían solventarse si el presidente firmara dichos acuerdos por los titulares de las dependencias u organismos descentralizados de la administración pública federal, estatal o municipal, o delegara en ellos dicha función expresamente; o que el secretario de relaciones exteriores firmara los acuerdos interinstitucionales; pero esto no es lo que sucede en realidad; la LSCT habla sólo de que las dependencias u organismos descentralizados de la administración pública federal, estatal o municipal soliciten un dictamen de procedencia previo y mantengan informada a la SRE sobre los acuerdos interinstitucionales que pretendan celebrar. Lo anterior nos lleva a plantearnos si ¿este dictamen de procedencia previo ha de entenderse como que la SRE presta su consentimiento en el ámbito internacional? La respuesta es no.

Esto es concluyente, ya que los tratados internacionales son entre Estados, o entre Estados y organizaciones internacionales, en cualquier caso, pero no entre dependencias u órganos de los Estados; obviamente que el presidente de la República (México) es el titular de un órgano del Estado, el Poder Ejecutivo, pero cuando éste firma un tratado internacional no lo hace comprometiendo la voluntad del “órgano” del cual es titular, sino que lo hace expresando el consentimiento, y eventualmente comprometiendo la responsabilidad internacional del Estado mexicano en su conjunto y unidad,⁶³ como sujeto de DI, es decir, el Estado como sujeto de DI,⁶⁴ según el diseño institucional dado por la Constitución. Entonces, ¿en qué sentido podemos afirmar que los “órganos” —o peor aún— “dependencias y organismos descentralizados de la administración pública federal, estatal y municipal” celebran acuerdos interinstitucionales que son regidos por el DI, pretendiendo que tienen los mismos o equiparables efectos jurídicos que los tratados internacionales? La respuesta es en ningún sentido jurídico; es decir, afirmar tal cosa, tal cual lo hace la LSCT, no tiene ningún sentido jurídico, y sólo muestra que los legisladores y sus asesores tienen muy poca cultura jurídica, ya no digamos iusinternacional, sino jurídica lisa y llana, pasando, por supuesto, por una innegable mala praxis legislativa, provocada en alguna medida por una euforia legislativa que se ha apoderado del Congreso mexicano, que bien puede encontrar su génesis en la alternancia del poder, concretada a inicios del presente siglo, pero iniciada durante la década de los años noventa.⁶⁵ En este sentido, estamos de acuerdo con lo expresado por el profesor Julio A. Barberis:

El derecho sólo confiere personalidad a un ente atribuyéndole derechos o deberes, pero no diciendo que es un sujeto de derecho… Sujeto de derecho es la denominación que los juristas dan a los destinatarios de derechos u obligaciones en las condiciones indicadas. El derecho no puede prescribir en una norma jurídica que “X es un sujeto de derecho”, porque carecería de sentido y sería irrelevante. Aun cuando un orden jurídico contuviera una norma que dijera que “X es un sujeto de derecho”, X no sería sujeto si ese ordenamiento no le atribuyera, al menos, un derecho o una obligación. Las normas jurídicas no pueden imponer al jurista que considere sujeto a quien no es titular de ningún derecho ni ninguna obligación.⁶⁶

Por todo lo anterior, podemos concluir que la respuesta concreta a la pregunta planteada al inicio del presente apartado es no. Los acuerdos interinstitucionales no son tratados internacionales atípicos,⁶⁷ porque no son tratados internacionales simplemente, y no son tratados internacionales, atendiendo al criterio subjetivo del que hablamos antes, ya que no han sido celebrados por instancias u órganos facultados ni por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para tal fin, ni por órganos considerados como representantes de un sujeto de DI, ni por sujetos internacionales; es por ello que no han de surtir sus efectos en derecho internacional como normas jurídicas internacionales de conducta.⁶⁸ Tal como señala el profesor Manuel Diez de Velasco Vallejo:

“…podemos considerar acuerdos internacionales a:… b) Los concertados en cualquier forma o bajo cualquier denominación, siempre que supongan un acuerdo de voluntades entre sujetos de Derecho Internacional regido por el Derecho Internacional”.⁶⁹

Con nuestras conclusiones creemos estar alejándonos radicalmente del grueso de la doctrina iusinternacional mexicana, pues con diferentes grados de claridad los autores suelen atribuir efectos jurídicos internacionales, a la manera de tratados internacionales, a los acuerdos interinstitucionales, a excepción hecha de Víctor y Ernesto Corzo Aceves y el profesor Manuel Becerra Ramírez que llegan a conclusiones similares a las nuestras, aunque por diferente sendero.⁷⁰ Esto que concluimos se encuentra en plena concordancia con nuestra postura epistémica inicial y estructural: el DI y el derecho interno, estatal o doméstico, se encuentran en una simbiótica e inextricable relación, y esta relación reconfigura ambos ordenamientos.

Al margen de esto, podemos advertir que la argumentación en favor de estos acuerdos interinstitucionales, que han esgrimido sus apologetas, propios y extraños, se estructura en función de un argumento pragmático: estos acuerdos tienen su razón de ser en que son más prácticos, fluidos y convenientes que los tratados internacionales ordinarios; véase, por ejemplo, lo que nos dicen Víctor y Ernesto Corzo Aceves al respecto:

Si bien la proliferación de actores [hablan de las dependencias u organismos descentralizados de la administración pública federal, estatal o municipal facultadas para celebrar acuerdos interinstitucionales al amparo de la LSCT] conlleva la erosión del poder de la Secretaría de Relaciones Exteriores sobre la política exterior de México, esta multiplicidad inyecta el dinamismo requerido para facilitar la comunicación entre actores estatales, la cual agiliza la labor estatal cotidiana que requiere una cooperación internacional.⁷¹

Sin embargo, si uno observa los flujogramas que la propia SRE ha realizado para ayudar a las instancias facultadas para celebrar acuerdos interinstitucionales, por ejemplo, el que muestra el proceso para solicitar un dictamen de procedencia ante la SRE⁷² y el que muestra el proceso para solicitar el registro de un acuerdo interinstitucional ante la misma secretaría,⁷³ uno se pregunta si este argumento tiene en realidad sustento —al margen de que el criterio de la división del trabajo con la finalidad de hacer más eficiente el quehacer del Estado no debe en realidad primar sobre el principio de la división de poderes entendido como primerísima garantía de protección de los derechos fundamentales como criterio de legitimidad de la actividad del Estado—, sumado a que, en todo caso, cualquier delegación de facultades y poderes ha de estar acorde al reparto de competencias diseñado en la Constitución.

IV

ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY GENERAL SOBRE CELEBRACIÓN DE TRATADOS

En la exposición de motivos del proyecto de Ley General sobre la Celebración y Aprobación de Tratados (LGSCAT) se puede leer lo siguiente:

La revisión de la aplicación, en la práctica, de las dos Leyes anteriormente mencionadas [habla de las leyes sobre materia de tratados internacionales], ha evidenciado lo siguiente:

Carencia de una comunicación fluida y sólidamente sustentada entre el Ejecutivo Federal y el Senado durante los procesos de negociación de tratados. Insuficiencia de elementos de juicio para fundamentar en el Senado los dictámenes relativos a la aprobación de tratados. Falta de adopción de medidas legislativas internas compatibles con las disposiciones de los tratados internacionales que suscribe México. Limitaciones de la Secretaría de Relaciones Exteriores para el pleno cumplimiento de las responsabilidades que le confiere la legislación nacional en materia de tratados. Innecesaria distinción de los tratados de índole económica del resto de estos instrumentos. Proliferación de acuerdos interinstitucionales que generan diversas obligaciones al Estados Mexicano, los cuales en algunas ocasiones rebasan el ámbito de las atribuciones propias de las entidades y dependencias de los tres órdenes de gobierno que los celebran. Lo anterior permite concluir la necesidad de su sustitución por un nuevo ordenamiento que responda de mejor manera a la interacción entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, así como a la actual dinámica de las relaciones de México con el resto del mundo, consolidando en una sola Ley todos los aspectos relativos a la celebración y aprobación de tratados, con independencia de la materia a la que se refieren.

Pues bien, esta lista de malas notas que los legisladores identifican en la LSCT y la LSATME eventualmente puede servir de checklist para evidenciar si está proyectada la LGSCAT y cumple o no con su cometido confesado; sin embargo, por razón de espacio y tema no nos centraremos en ese análisis; ciertamente, nosotros nos enfocaremos en determinar si en última instancia resuelve de forma sustancial o no los problemas que nosotros hemos identificado a lo largo del presente artículo en materia de acuerdos interinstitucionales.

Identificamos tres áreas en las que la LGSCAT debe considerarse como superadora de la LSCT. Estas áreas son: los ámbitos subjetivo, el material y el procedimental. Para clarificar más el análisis, haremos un ejercicio comparativo esquemático entre ambos materiales jurídicos.

Cambios operados	LSCT	LGSCAT^a
Subjetivos	1. Las dependencias y organismos descentralizados de la administración pública federal, estatal y municipal se encuentran facultados para celebrar acuerdos interinstitucionales. 2. No prohíbe expresamente la celebración de acuerdos interinstitucionales con Estados extranjeros.	1. Las dependencias o entidades paraestatales de la administración pública federal, estatal, municipal o del Distrito Federal y sus delegaciones o la Procuraduría General de la República o cualquier órgano constitucional autónomo (artículo 24). 2. Sí prohíbe expresamente la celebración de acuerdos interinstitucionales con Estados nacionales (artículo 28).
Materiales	1. Establece sólo los acuerdos interinstitucionales. 2. No hace mención de restricción adicional alguna sobre el ámbito de validez material de los acuerdos interinstitucionales.	1. Establece los acuerdos interinstitucionales y los acuerdos ejecutivos. 2. Las instancias facultadas para celebrar acuerdos interinstitucionales deberán evitar comprometer al Estado mexicano (artículo 27).
Procedimentales	1. No establece una taxonomía de impedimentos para la celebración de acuerdos interinstitucionales o acuerdos ejecutivos. 2. No establece la obligación a cargo de la SRE de notificar al Senado ni de publicar en el Diario Oficial de la Federación. 3. Establece la elaboración de un dictamen por parte de la SRE, pero ese dictamen sólo versará sobre la procedencia de suscribirlo.	1. Mención expresa de impedimentos para la celebración de acuerdos interinstitucionales (artículo 29). 2. Establece la obligación a cargo de la SRE de: a) notificar al Senado de cualquieracuerdo interinstitucional y acuerdo ejecutivo celebrado por las instancias facultadas; b) de publicarlos en el Diario Oficial de la Federación “siempre y cuando su contenido no esté clasificado como reservado” (artículos 30 y 34). 3. Establece la obligación a cargo del presidente de la República de someter todos los acuerdos ejecutivos a dictamen de la SRE. El dictamen versará sobre la constitucionalidad y legalidad de los acuerdos ejecutivos (artículo 31). 5. Los acuerdos ejecutivos serán suscritos por la SER y deberán tener vigencia establecida (artículo 32). 6. Mención expresa de impedimentos para la celebración de acuerdos ejecutivos (artículo 33).

a

Minuta de la Cámara de Diputados, aprobada el 26 de abril de 2012 y devuelta a la Cámara de Senadores.

Tal como podemos apreciar, en el ámbito subjetivo se contempla un importante cambio en el proyecto de la LGSCAT, ya que se amplía el espectro de instancias que se encuentran facultadas para celebrar acuerdos interinstitucionales. En efecto, además de las dependencias y organismos descentralizados de la administración pública federal, estatal y municipal, la LSCAT contempla a las del Distrito Federal y sus delegaciones, así como a la Procuraduría General de la República⁷⁴ y a cualquier órgano constitucional autónomo, por ejemplo: el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación, el Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social, la Comisión Federal de Competencia Económica, el Instituto Federal de Telecomunicaciones, el Instituto Nacional Electoral, la Fiscalía General de la República, las universidades autónomas, etcétera. Por otra parte, el proyecto de LGSCAT establece expresamente la prohibición de celebrar acuerdos interinstitucionales con Estados nacionales.

En el ámbito material, el proyecto de LGSCAT establece un nuevo convenio: el acuerdo ejecutivo. En efecto, éste es definido como “…convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito entre el gobierno federal de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios gobiernos de otros Estados nacionales u organizaciones internacionales, cualquiera que sea su denominación, mediante el cual el gobierno federal de los Estados Unidos Mexicanos adquiere compromisos jurídicamente vinculantes” (fracción V del artículo 2o.). Cabe mencionar que el artículo en cuestión habla de “gobierno federal de los Estados Unidos Mexicanos” y no de los Estados Unidos Mexicanos; esto hace una gran diferencia, toda vez que se entiende que el que asume compromisos jurídicamente vinculantes es el gobierno federal de los Estados Unidos Mexicanos, y no el Estado mexicano in toto. Además, el proyecto de la LGSCAT establece, como para reafirmar la diferencia entre el Estado mexicano y las instancias facultadas para celebrar acuerdos interinstitucionales, que éstas deben evitar comprometer al Estado mexicano, como si algo así pudiera ser posible en el ámbito del DI, en donde, por cierto, opera el principio de unidad del Estado.

En el ámbito procedimental podemos apreciar un buen número de puntos evolutivos, ya que contempla impedimentos para la celebración de acuerdos interinstitucionales; obligaciones nuevas para la SRE, como la de notificar al Senado de todos los acuerdos interinstitucionales y la de publicar en el DOF dichos convenios “siempre y cuando su contenido no esté clasificado como reservado”; una nueva obligación a cargo del presidente de la República de someter todos los acuerdos ejecutivos a dictamen de la SRE, contemplando que sea esta misma Secretaría la que —mediante dictamen— determine la constitucionalidad y legalidad del acuerdo ejecutivo alguno que pretenda celebrar el presidente; también plantea que los acuerdos ejecutivos tengan una vigencia predeterminada y, por último, hace una mención expresa de impedimentos para la celebración de acuerdos ejecutivos, que son:

Artículo 33. No podrán suscribirse acuerdos ejecutivos cuando:

a. No se cuente con el dictamen al que se hace referencia en el Artículo 31 de esta Ley; b. En los casos en que su contenido conlleve el riesgo de atentar contra la soberanía y seguridad nacional del Estado mexicano; c. Su materia esté reservada a los Estados, Municipios o al Distrito Federal; y d. Se contraigan obligaciones financieras que comprometan el crédito de la nación; o cuando no se cuente con la partida presupuestaria vigente para afrontar las obligaciones financieras que de ellos se originen.

Si, como dijimos antes, el argumento pragmático, que sostiene la virtud de los acuerdos interinstitucionales porque dan fluidez a las relaciones internacionales del Estado mexicano e insertan en la globalización al resto de instancias facultadas para celebrar acuerdos interinstitucionales, es insostenible bajo la vigencia de la actual ley en la materia, con la entrada en vigor de la proyectada LGSCAT este argumento pragmático se desvanecerá por entero, ya que la SRE no será capaz de gestionar (dictaminar, publicar y registrar) todos los acuerdos interinstitucionales generados por todas las instancias facultadas para celebrar acuerdos interinstitucionales con la fluidez que necesitan las relaciones exteriores y la inserción en la globalización de las instancias gubernamentales interesadas. Piénsese, por ejemplo, en la gran cantidad de convenios de colaboración (que ya no se podrán denominar así) que las universidades autónomas celebran con universidades extranjeras e institutos de investigación, y en lo entorpecedor que resultará tener que buscar el dictamen de la SRE en cada caso. Sin duda alguna, el característico dinamismo del mundo académico institucional se verá seria e innecesariamente ralentizado.

Por otro lado, abre la posibilidad de una muy peligrosa práctica en materia de convenios en las relaciones internacionales: la secrecía. En efecto, el proyecto de LGSCAT prevé que tanto los acuerdos interinstitucionales como los acuerdos ejecutivos sean publicados “…en los términos que establece la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental”, es decir, que eventualmente pueden ser clasificados como “reservados”. Y peor aún, esto mismo se proyecta que surta sus efectos para los tratados internacionales, que no son materia del análisis de este artículo. Recordemos que la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental establece en sus artículos 13 y 16 que

Como información reservada podrá clasificarse aquélla cuya difusión pueda:

Comprometer la seguridad nacional, la seguridad pública o la defensa nacional; II. Menoscabar la conducción de las negociaciones o bien, de las relaciones internacionales, incluida aquella información que otros estados u organismos internacionales entreguen con carácter de confidencial al Estado Mexicano;…

Artículo 16. Los titulares de las unidades administrativas serán responsables de clasificar la información de conformidad con los criterios establecidos en esta Ley, su Reglamento y los lineamientos expedidos por el Instituto o por la instancia equivalente a que se refiere el Artículo 61, según corresponda.

Por último, coincidimos con el diputado Porfirio Muñoz Ledo en lo referente a la denominación de “general” de la ley en cuestión, pues según él:

…[La] minuta que se comenta pretende implementar una Ley General, pero la materia concreta sobre la que versa no es concurrente en su aplicación a los tres órdenes de gobierno, ya que los únicos facultados por la Constitución General para intervenir en la política exterior son los poderes de la Unión y, por lo tanto, las entidades federativas no tienen injerencia alguna en la materia. Así, resultaría incorrecta la denominación de “Ley General...”.⁷⁵

Ahora bien, ¿el proyecto de Ley General sobre la Celebración y Aprobación de Tratados resuelve los problemas que hemos identificado en la Ley Sobre la Celebración de Tratados a lo largo del presente artículo? La respuesta es no; ni uno solo de ellos, antes al contrario, aporta un nuevo nivel de problematicidad subjetiva, material y procedimental.